ECLI:NL:RBAMS:2025:5584

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 30 juli 2025

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/754392 / HA ZA 24-839 van

de stichting

STICHTING OBLIGATIEHOUDERSBELANGEN,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVER B.V.,

gevestigd te Oegstgeest,

2.
[gedaagde 2 in hoofdzaak],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3 in hoofdzaak],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANNIBAL B.V.,

gevestigd te Zaandam,

advocaat mr. M. van Eersel te Amsterdam,

gedaagden,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/13/765174 / HA ZA 25-678 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVER B.V.,

gevestigd te Oegstgeest,

2.
[eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. R.L. Ubels te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HANNIBAL B.V.,

gevestigd te Zaandam,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5] .,

gevestigd te [woonplaats] ,

6.
[gedaagde 6],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M. van Eersel te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de Stichting, Aver, [gedaagde 2 in hoofdzaak] , [gedaagde 3 in hoofdzaak] , Hannibal, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [gedaagde 4] , [gedaagde 5] en [gedaagde 6] worden genoemd.

Aver, [gedaagde 2 in hoofdzaak] en [gedaagde 3 in hoofdzaak] zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als Aver c.s. en gedaagden in de vrijwaringszaak gezamenlijk als Hannibal c.s.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:

de dagvaarding van 10 juli 2024, met producties;
de conclusie van antwoord van Hannibal;
het afgewezen verzoek om splitsing van 2 oktober 2024;
het tussenvonnis van 18 december 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
de akte houdende vermeerdering van eis tevens overlegging nadere producties van de Stichting van 8 januari 2025;
het verzoek om vrijwaring van Aver c.s. en de referte aan de kant van de Stichting;
het tussenvonnis van 5 februari 2025 waarin het vrijwaringsverzoek is toegewezen;
de conclusie van antwoord van Aver c.s. van 26 maart 2024, met producties;
het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 mei 2025 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het verloop van de procedure in vrijwaring blijkt uit:

de dagvaarding van 18 februari 2025, met producties;
de conclusie van antwoord van 9 april 2025, met producties;
het tussenvonnis van 23 april 2025, waarin een mondelinge behandeling (gelijktijdig met de hoofdzaak) is bepaald;
het verkorte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 mei 2025 en de daarin genoemde stukken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De zaak in het kort

2.1.

De Stichting treedt in deze zaak op basis van lastgeving op voor 100 personen en vennootschappen die hebben belegd in obligaties van de
start-upElements Netherlands B.V. (hierna: Elements). Zij hebben tezamen € 4.420.000 aan obligatieleningen verstrekt aan Elements en zijn, net als de overige obligatiehouders die in Elements hebben belegd, hun inleg kwijt doordat Elements inmiddels failliet is verklaard. Volgens de Stichting zijn de bestuurders van Elements en het bedrijf dat Elements had ingeschakeld om de obligatie-uitgifte te begeleiden, Hannibal, hoofdelijk aansprakelijk voor de schade van de gedupeerde beleggers.

2.2.

De bestuurders van Elements, Aver c.s., zijn volgens de Stichting aansprakelijk voor die schade, omdat zij in het kader van de obligatie-uitgifte een informatiememorandum en brochure hebben uitgebracht (of dat hebben laten doen) die misleidende ‘tussentijdse cijfers’ in de zin van artikel 2:249 BW bevatten, wat Aver c.s. hoofdelijk aansprakelijk maakt voor de schade van de gedupeerde beleggers. Ook overigens bevatten het informatiememorandum en de brochure volgens de Stichting misleidende informatie, nu er met beide stukken onvolledige informatie en een veel te rooskleurig beeld van (de toekomst en situatie van) Elements is verschaft. Daarmee is volgens de Stichting sprake van een oneerlijke handelspraktijk en misleidende informatie, waarvoor de bestuurders van Elements aansprakelijk zijn, omdat hen hiervan een persoonlijk ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Ook Hannibal, die volgens de Stichting als ‘handelaar’ diezelfde misleidende documenten heeft opgesteld en in het kader van de verkoop van obligaties aan derden heeft verstrekt en ook mondeling en per e-mail onjuiste en onvolledige informatie zou hebben verschaft, heeft zich hiermee volgens de Stichting schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk. Bovendien heeft Hannibal volgens de Stichting onrechtmatig gehandeld door met het verstrekken van deze misleidende documenten de op haar jegens de obligatiehouders rustende zorgplicht te schenden en in strijd te handelen met diverse bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht (Wft).

2.3.

Aver c.s., die betwist aansprakelijk te zijn, heeft Hannibal en haar huidige en voormalige bestuurders in vrijwaring opgeroepen, omdat zij meent dat als zij zou worden veroordeeld tot vergoeding van enige schade omdat de documenten misleidend zouden zijn, genoemde partijen hiervoor verantwoordelijk zijn: zij hebben zich volgens Aver c.s. alsdan, kort samengevat, bij het maken van die misleidende documenten onvoldoende rekenschap gegeven van de grote aansprakelijkheidsrisico’s die dit voor Aver c.s. met zich zou brengen.

2.4.

De rechtbank beslist in dit vonnis dat, voor zover het informatiememorandum en de brochure al ‘tussentijdse cijfers’ in de zin van artikel 2:249 BW bevatten, deze cijfers geen scheve of misleidende voorstelling van de toestand van Elements hebben gegeven. Aansprakelijkheid van Aver c.s. als bestuurders van Elements is op grond van dat artikel dan ook niet aan de orde. Ook overigens wordt de inhoud van de genoemde documenten niet misleidend geacht: in de gegeven context van Elements en waar deze vennootschap voor stond (duurzaamheid, verbetering klimaat en woningmarkt), bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de maatmanbelegger, indien deze op de door de Stichting genoemde punten anders geïnformeerd zou zijn, wezenlijk andere beleggingsbeslissingen zou hebben genomen. Al het gevorderde in de hoofdzaak stuit hierop af, ook de vorderingen jegens Hannibal. Omdat Aver c.s. in de hoofdzaak niet wordt veroordeeld, worden ook de vorderingen in vrijwaring afgewezen.

3.De feiten

3.1.

In 2016 ontmoette [gedaagde 2 in hoofdzaak] , voormalig divisiedirecteur bij Dura Vermeer, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), een student van de Technische Universiteit Delft. [naam 1] had een idee voor een innovatief energiesysteem voor woningen, waardoor deze optimaal duurzaam zouden zijn in energie, comfort en watergebruik en volledig zelfvoorzienend zouden zijn.

3.2.

[gedaagde 2 in hoofdzaak] besloot [naam 1] te helpen bij het professionaliseren en realiseren van dit energiesysteem. Toen bleek dat het (los) verkopen van het systeem lastig werd, is het idee ontstaan om een woning te bouwen waarin het energiesysteem zou zijn verwerkt. De plannen voor de bouw van een dergelijke woning zijn vervolgens concreet uitgewerkt door [naam 1] en een aantal medestudenten. [gedaagde 2 in hoofdzaak] bleef als klankbord betrokken bij dit project.

3.3.

De uitwerking van de plannen resulteerde in een energie neutrale woning die modulair industrieel zou worden gebouwd. Modulair, omdat de woning uit verschillende elementen zou bestaan; industrieel, omdat die elementen in een fabrieks(hal) in veelvoud zouden worden geproduceerd en vervolgens op locatie in elkaar zouden worden gezet, waarmee productiesnelheid en kostenreductie werd beoogd.

3.4.

[gedaagde 2 in hoofdzaak] heeft vervolgens via zijn persoonlijke holding, Aver, het startkapitaal voor het modulair bouwen van de woningen ingebracht. Ook heeft hij (in privé) het perceel gekocht waarop de eerste modelwoning zou worden gebouwd.

3.5.

Op 12 september 2018 heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak] Elements en Elements Building B.V. (hierna: Elements Building) opgericht om de activiteiten van het modulair bouwen van de woningen in onder te brengen. Bij oprichting was Aver enig aandeelhouder en enig bestuurder van Elements, die op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder was van Elements Building. Op 1 november 2019 is de zoon van [gedaagde 2 in hoofdzaak] , [gedaagde 3 in hoofdzaak] , toegetreden tot het bestuur van Aver. Hij werd daarmee, net als zijn vader, indirect bestuurder van Elements.

3.6.

Begin 2019 was het ontwerp van de modulair te bouwen woning en het energiesysteem gereed. In de tweede helft van 2019 is gestart met de bouw van een modelwoning, die in 2020 is afgerond. Daarnaast zijn er in 2020 nog zeven modulaire energie-neutrale woningen gebouwd: zes in Almere en één in Emmen.

3.7.

Voor de doorontwikkeling van het bouwconcept van Elements was kapitaal nodig. Omdat Elements een
start-upwas en haar concept nieuw en relatief onbekend, eisten leveranciers van bouwmaterialen vooruitbetaling en lukte het Elements niet om een afbouwverzekering te verkrijgen. Dit laatste maakte het voor haar lastig om krediet te verkrijgen, omdat kredietverstrekkers een dergelijke verzekering als voorwaarde stelden. Ook bemoeilijkte dit Elements om kopers te vinden. Kopers zouden immers bereid moeten zijn voor de bouw van een woning te betalen, zonder de garantie dat de woning ook daadwerkelijk zou worden gebouwd. Eén en ander leidde ertoe dat Elements alles (grotendeels) moest voorfinancieren. De kredietfaciliteit van € 750.000, waarover Elements bij ABN AMRO Bank N.V. beschikte, was in dat kader niet toereikend. [gedaagde 2 in hoofdzaak] heeft daarom, via Aver, steeds onderhandse leningen aan Elements verstrekt. Uiteindelijk heeft Aver (inclusief een afgegeven garantie) in totaal meer dan € 3.000.000 aan Elements geleend.

3.8.

Eind 2020 stuitte Elements op diverse problemen in de uitvoering. Zo moesten aan de woningen diverse aanpassingen worden gedaan, wat aanzienlijke kosten met zich meebracht. Daarbij leidde de coronapandemie in de eerste helft van 2020 tot veel verzuim onder personeel en tot verstoringen in de toeleveringsketen. De prijzen van bouwmaterialen stegen in de loop van 2020 significant en de levertijden namen toe. De hogere kosten konden niet aan de kopers van de woningen worden doorberekend.

3.9.

In verband met de hiervoor beschreven problematiek nam in de loop van 2020 de liquiditeitsdruk bij Elements aanzienlijk toe. [naam 1] had het bedrijf inmiddels om persoonlijke redenen verlaten. Elements is in september 2020 door haar accountant in contact gebracht met Hannibal, een bedrijf dat Elements zou kunnen helpen bij het aantrekken van financiering. [gedaagde 4] en [gedaagde 5] , van welke vennootschap [gedaagde 6] enig aandeelhouder en bestuurder is, waren destijds de statutaire bestuurders van Hannibal.

3.10.

Een aandeelhouder van Hannibal, Kolibri Nederland B.V. (hierna: Kolibri), heeft op 14 oktober 2020, een overbruggingskrediet van € 500.000 aan Elements verstrekt. Aver had kort daarvoor ook weer een overbruggingskrediet verstrekt.

3.11.

Op 30 oktober 2020 vond overleg tussen Elements en Hannibal plaats. Volgens een e-mail van [gedaagde 2 in hoofdzaak] van 2 november 2020 aan Hannibal is toen afgesproken dat Hannibal een certificatenemissie voor Elements zou regelen en dat Hannibal hiervoor 30% van de opbrengst en 5% van de certificaten zou ontvangen, waarbij de verwachting is uitgesproken dat Hannibal met de uitgifte € 5.000.000 zou ophalen. Ook is afgesproken dat met de (verdere) opbrengst onder andere het door Kolibri (€ 500.000) en Aver (€ 300.000) verleende overbruggingskrediet zou worden afgelost, dat [gedaagde 6] en [gedaagde 4] per 1 januari 2021 voor de duur van één jaar op de loonlijst van Elements zouden komen en dat hun salaris in mindering zou worden gebracht op de fee van Hannibal van 30% van de emissieopbrengst.

3.12.

Hannibal is vervolgens aan de slag gegaan met de voorbereiding van de uitgifte van de certificaten. [gedaagde 6] heeft [gedaagde 2 in hoofdzaak] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die sinds juli 2020 bestuurder van Elements Building was, voor het hierbij benodigde informatiememorandum (hierna: IM1) en de bijbehorende brochure op diverse punten om input, cijfers en andere informatie gevraagd.

3.13.

Op 3 februari 2021 is bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) melding gemaakt van de uitgifte van certificaten door Elements. Hannibal is vervolgens potentiële investeerders gaan benaderen om hen met behulp van het IM1 en de bijhorende brochure certificaten te verkopen.

3.14.

In het kader van de certificatenuitgifte zijn op 26 februari 2021 de statuten van Elements gewijzigd en is de Stichting Administratiekantoor Elements Netherlands (hierna: STAK) opgericht. Aver heeft haar aandelen ter certificering aan de STAK geleverd. Aver werd de bestuurder van STAK.

3.15.

Tussen 26 februari 2021 en 29 oktober 2021 zijn Elements-certificaten uitgegeven, waarmee een bedrag van € 4.970.000 is opgehaald. Vanuit deze opbrengst is € 200.000 afgelost op het door Kolibri verstrekte overbruggingskrediet van € 500.000 (zie 3.10).

3.16.

Medio 2021 bleek dat Elements opnieuw financiering nodig had. In de zeven door Elements opgeleverde woningen bleek namelijk (nog) meer herstel nodig dan was voorzien: er waren problemen met de (locatie van) de energiesystemen en de warmtepomp. Er moest een onderaannemer worden ingeschakeld om deze problemen op te lossen. Deze tegenvallers en ontwikkelingen brachten in de loop van 2021 forse kosten met zich mee. Daarnaast moest Elements boetes betalen in verband met te late opleveringen van woningen en waren de kosten van bouwmaterialen en van gas- en stroom explosief gestegen. Deze extra kosten konden ook nu niet aan de kopers worden doorberekend.

3.17.

In de tussentijd was Elements wel in gesprek met diverse opdrachtgevers. In 2021 kreeg zij de opdracht om veertien woningen, ‘Tudorpark’, te bouwen in samenwerking met DuraVermeer. De eerste zeven woningen zouden in 2022 worden gebouwd; de overige in 2023. Daarnaast waren er onder meer vergevorderde gesprekken met particulieren met betrekking tot de bouw van vier woningen en met de eigenaar van ‘project Bos en Lommer’ over de bouw van 24 appartementen. Volgens een e-mail van 30 januari 2022, afkomstig van de eigenaar van genoemd project, was Elements destijds uitgenodigd om een bouwteam samen te stellen voor het project, dat uiteindelijk 47 woningen zou bevatten, en is Elements aangewezen als de aannemer van het project.

3.18.

In verband met de mede hiervoor benodigde financiering heeft Elements op 30 augustus 2021 opnieuw Hannibal benaderd. Tegen afdracht van 15% van de opbrengst en het opnieuw in tijdelijke loondienst nemen van de twee bestuurders van Hannibal, zou Hannibal Elements helpen bij het verkrijgen van een nadere financiering door het uitgeven van obligaties voor maximaal € 4.900.000. In het kader van deze uitgifte is opnieuw een informatiememorandum (hierna: IM2) en een bijbehorende brochure (hierna: de Brochure) opgesteld, op vergelijkbare wijze als bij het opstellen van het IM1 (zie 3.12).

3.19.

Op 1 oktober 2021 zijn [gedaagde 4] en [gedaagde 5] als bestuurders van Hannibal afgetreden en zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in die hoedanigheid toegetreden.

3.20.

Op 18 oktober 2021 is bij de AFM melding gemaakt van de uitgifte van obligaties door Elements. Hannibal is vervolgens potentiële investeerders gaan benaderen om aan hen, met behulp van het IM2 en de Brochure, obligaties te verkopen.

3.21.

Het IM2 vermeldt, voor zover hier relevant:

“1. Voorwoord

(..) We geven in dit Informatiememorandum een overzicht van en uitleg over onze huidige structuur en product, en aan de hand daarvan schetsen we de verschillende mogelijkheden tot groei en invulling van uw investering.

Elements wil een bijdrage leveren aan de grote vraag naar woningen in Nederland en we doen dat met een duurzaam product. (..)

Nu willen we groeien naar de volgende fase, de zogenaamde scale up fase, we gaan nu meer woningen produceren per jaar. De vraag naar duurzame grondgebonden woningen is groot en dat merken wij ook. Hierdoor is onze order portefeuille goed gevuld. Naast grondgebonden woningen voeren wij onderhandelingen over verschillende appartementen locaties. Ook voor het binnenstedelijk bouwen (bijvoorbeeld optoppen), waar weinig werkruimte is, is de bouwwijze van Elements een uitstekende oplossing.

De start-up fase was het moeilijkst en deze heeft Elements zelf gefinancierd. Voor de uitdagingen die nu voor ons liggen hebben wij extra kapitaal nodig. Om dit kapitaal te verwerven bieden wij u de mogelijkheid om te investeren in Obligaties. Naast een goede rente ontvangt u bij het einde van de looptijd de mogelijkheid om de Obligaties te converteren in certificaten van aandelen zodat u mede- eigenaar wordt van onze unieke bouwonderneming. Het investeringsbedrag wordt gebruikt voor de groei van onze onderneming. In dit Memorandum leest u de plannen en beweegredenen voor de

komende jaren.

(..)

2. Samenvatting

2.1

Inleiding

(..)

Er worden 490 Obligaties aangeboden. Deze Obligaties kunnen worden verkregen tegen een koopprijs van € 10.000,- per stuk. Op de Obligaties wordt een rendement verwacht van 6% - 7% rente per jaar gedurende een looptijd van 3 jaren. (..) Bij het einde van de looptijd ontvangen de Obligatiehouders een voorstel om de Obligaties te converteren in certificaten van 33,33% van de A aandelen in Elements Netherlands B.V. Conversie is niet verplicht en bij einde looptijd wordt naar verwachting het volledige bedrag van de deelname terugbetaald.

(..)

De Vennootschap wenst € 4.900.000 vreemd vermogen te verkrijgen in deze Emissie. Het vermogen zal door de Vennootschap worden gebruikt conform de beschrijving in Hoofdstuk 7.

(..)

2.4

Disclaimer

Aan iedere vorm van beleggen zijn risico's verbonden. (..) Een beslissing om te beleggen in Obligaties dient te worden gebaseerd zijn op bestudering van de volledige informatie in dit Informatiememorandum. (..)

Dit Informatiememorandum is opgesteld op basis van de meest recente aannames en informatie.

Het Informatiememorandum is niet getoetst nog goedgekeurd door de AFM aangezien sprake is van het aanbieden van effecten in de zin van hoofdstuk 5 Wft, waarvoor een vrijstelling van prospectusplicht onder toepassing van de Vrijstellingsregeling Wft art. 53 lid 1 geldt. De Vennootschap staat niet onder toezicht van de AFM en er is geen sprake van prospectusplicht. Tevens is geen sprake van vergunningplicht aangezien effecten worden aangeboden in een actieve onderneming.

2.5

Kerngegevens deelname

(..) Het investeringsbedrag zal als eigen vermogen ter beschikking worden gesteld aan de Vennootschap, na aftrek van de Initiële Kosten.

(..)

2.9

Juridische structuur

(..) Het toezicht op de activiteiten van de Vennootschap wordt uitgeoefend door de Stichting[de STAK; de rb].

(..)

4.Risicofactoren

Indien u overweegt in te schrijven op de Obligaties wordt aanbevolen kennis te nemen van het gehele Informatiememorandum en in ieder geval de hier genoemde risico's goed te bestuderen.

De Belegger dient zich bewust te zijn van de gebruikelijke risico's. Investeren brengt altijd risico's met zich mee. Op ieder moment kunnen zich onverwachte ontwikkelingen voordoen die de verwachte rendementen negatief beïnvloeden. (..). Het maximale verlies is het bedrag van de koopsom van de Obligaties. Onderstaande opsomming is niet uitputtend en betreft risico's die zich mogelijk kunnen voordoen.

(..)

Risico's verbonden aan de Obligaties:

Terugbetaling investering

(..)

Waardering

(..)

Verhandelbaarheid

(..)

Aansprakelijkheid

(..)

Risico’s verbonden aan de Directie en/of de Vennootschap:

Exploitatierisico

(..). Indien de Vennootschap slechter dan verwacht rendeert, kan de Vennootschap niet voldoen aan de verwachtingen. Een dergelijke calamiteit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen ingeval van tegenvallende omzet of hogere kosten dan verwacht.

Rendementsrisico

De geprognosticeerde rendementscijfers van de Vennootschap zijn gebaseerd op veronderstellingen die in dit Informatiememorandum zijn toegelicht. De veronderstellingen van de Directie zijn gebaseerd op de huidige economische kennis en een inschatting van de markt. (..) Er is geen garantie dat het geprognosticeerde rendement wordt behaald.

Management

(..)

Continuïteit en trackrecord

De Vennootschap is opgericht in 2018. In de opstartfase is veel geïnvesteerd en was de Vennootschap nog verlieslijdend. Daardoor is nu sprake van een negatief eigen vermogen. (..)

Risico's verbonden aan de Vennootschap:

Spreidingsrisico

De Vennootschap investeert alleen in het eigen werkkapitaal. Eventuele ongunstige ontwikkelingen kunnen niet gecompenseerd worden uit andere beleggingen of andere activiteiten. (..)

Valutarisico

(..)

Ondernemingsrisico

(..)

Ontwikkeling Vennootschap

Voor het realiseren van rendement is de Vennootschap afhankelijk van het resultaat op de activiteiten. (..)

Inflatierisico

(..)

Overige risico’s:

(..)

5.Doelstellingen en investeringsbeleid

5.1

Doelstelling

Doelstelling is om voldoende resultaat te genereren en de waarde van de aandelen te laten

toenemen om het verwachte rendement en de rente aan de Obligatiehouders uit te kunnen keren.

(..)

5.2

Investeringsbeleid

Het extra vermogen zal door de Vennootschap worden ingezet om de woningen verder te

ontwikkelen, het bouwproces te verbeteren en de capaciteit uit te breiden naar een productie vanaf ongeveer 28 woningen en 80 appartementen per jaar. Daardoor zal de omzet sterk stijgen. Tevens zullen de financieringslasten beperkt worden en zal strak gestuurd worden op de kosten. Daarbij is het beleid niet alleen gericht op financieel resultaat maar ook op duurzaamheid van de productie en materialen en het aanbieden van duurzame- en energieneutrale woningen. (..)

6.Wat doet Elements Netherlands B.V.?

Inleiding

De woningbehoefte in Nederland is groot. Er is veel vraag naar woningen in het middensegment. De woningen voor starters worden ieder jaar duurder en voor hen geldt ook dat de te verkrijgen hypotheekvorm niet meer aansluit bij de vraagprijs. Daarnaast heeft de bouw te maken met problemen zoals de uitstoot van CO2 en stikstof. Kortom: Het is de hoogste tijd, we moeten anders gaan bouwen. Meer woningen, sneller en vooral duurzaam.

(..)

Elementswil de traditionele werkwijze in de woningbouw doorbreken en als startend bedrijf kan dat ook makkelijker. Trend is dat veel consumenten die een nieuwe woning willen op zoek zijn naar een duurzaam product, dat minder of praktisch geen energie via het netwerk meer nodig heeft en de mogelijkheid heeft om energie op te slaan in de woning. Consumenten willen duurzaam, maar willen daar eigenlijk niet echt méér voor betalen. Dit vraagt om een verandering. De woning moet, over meerdere jaren bezien, niet duurder uitvallen dan een traditioneel gebouwde woning. In dat uitgangspunt ligt de oplossing voor de veranderende vraag.

Elements als oplossing

Elementsheeft de oplossing ontwikkeld op de meeste vraagstukken die in de huidige markt leven. Zo realiseren we een reductie van de CO2 footprint met circa 80% door een alternatief te bieden voor het traditionele beton. Wanden, vloeren en dak zijn voorzien van meerdere soorten isolatie, waardoor we ruim boven de benodigde normen volgens het bouwbesluit zitten. De woning wordt grotendeels in een fabriekshal geproduceerd waardoor we minder hinder hebben van o.a. weersinvloeden. Dat is beter voor de gezondheid van onze bouwvakkers die toch al een zwaar beroep hebben. Verder is er nagenoeg geen stikstofprobleem op de kavel, omdat we met minder zwaar transport werken.

Elementswil verder doorgroeien, de start-up fase achter zich laten, professionaliseren en opschalen om renderend te gaan bouwen. De woning als product heeft verschillende ontwikkelstadia achter de rug en is nu klaar om in grotere getallen te bouwen, dat neemt niet weg dat we blijven ontwikkelen en innoveren. Elements wil een voortrekkersrol vervullen in de bouwmarkt door het industrieel en duurzaam bouwen te omarmen.

(..)

Het team

Het team bestaat uit een hechte groep, loyale medewerkers. (..)

(..)

Van Startup naar Scale-up

In 2019 hebben we onze modelwoning geplaatst en in 2020 hebben we een redelijke portefeuille kunnen opbouwen die in 2020 en 2021 is uitgevoerd. Ook onze portefeuille voor 2022 en 2023 is al flink gevuld. Met een flinke kapitaalstorting uit begin 2021 hebben we gewenste aanpassingen door kunnen voeren aan de ontwikkeling van de woning zelf en aan het productieproces.

Coronacrisis 2020 - 2021

Ons eerste productiejaar 2020, werd een jaar met veel hindernissen, te beginnen met de

maatregelen ten gevolge van de Corona pandemie en vervolgens de uitval van diverse

onderaannemers en medewerkers door Corona. In 2021 kwamen daar de gevolgen van de pandemie nog bij, omdat in veel landen de productie van bouwmaterialen werd afgeschaald of zelfs stopgezet, met schaarste tot gevolg.

Dit heeft geresulteerd in sterke prijsstijgingen voor diverse bouwmaterialen, zoals staal, hout en isolatiemateriaal. Door de schaarste zijn grotere partijen gaan hamsteren, wat ook nog eens een opdrijvend effect heeft gehad op de prijs.

Zoals veel bouwers hebben ook wij veel last ondervonden van deze onvoorziene hoge

prijsontwikkeling. De meeste contracten met de klanten waren begin 2020 afgegeven. De hogere materiaalkosten konden niet meer aan de klant worden doorbelast. Ook bleek de kostprijs van onze woningen te optimistisch vastgesteld. Wij hebben hier genoeg van geleerd zodat we deze fouten in 2022 en 2023 niet meer maken.

Belangrijke aanpassingen afgelopen jaar

In de fabriekshal zijn een aantal aanpassingen doorgevoerd. De productieprocessen zijn verder gestroomlijnd. Daarnaast zijn de werkomstandigheden verbeterd. Door een groot afzuigsysteem te plaatsen t.b.v. de lasserij en een handig takelsysteem te ontwikkelen om met minder mensen eenvoudig gevels te koppelen aan het stalen frame.

In de woningen zijn ook diverse aanpassingen gedaan. Het elektra concept is verder aangepast, het energiesysteem is verbeterd in samenwerking met onze technologiepartner en ook wordt voortaan een betonnen bak onder de woningen geplaatst zodat het energiesysteem optimaal kan worden geplaatst en onderhouden.

Belangrijke acties en doelen voor de komende jaren

De komende jaren gaan we met nog meer energie door om van Elements een succes te maken. We merken dat de markt op zoek is naar producten (huizen) zoals de onze. We willen zowel het product als het fabricageproces continue verbeteren, hierdoor besparen we steeds meer kosten. We gaan meer en meer in de fabriek afbouwen, (..)

Portefeuille woningen

Voor 2022 en verder hebben we al een aantal woningen in portefeuille

De twee maal zeven rijwoningen in 2022 en 2023 doen wij voor en in samenwerking met Dura Vermeer. Dit is de eerste samenwerking met een grote bouwer. Ook zij hebben hoge verwachtingen van ons bouwsysteem.

Investeer mee

Als u het, net als wij, belangrijk vindt dat ook de bouw haar steentje bijdraagt aan het bereiken van de klimaatdoelstellingen en/of u bent geïnteresseerd in een goed en stabiel rendement, dan is meedoen de beste keuze.

U investeert in Elements en wordt stakeholder van het meest vooruitstrevende bouwbedrijf van Nederland. Vanaf de start van Elements hebben we zo'n € 6 miljoen geïnvesteerd. In de ontwikkeling van de woning, in het energiesysteem, de inrichting van de het bouwproces in de fabriekshal met apparatuur en bedrijfsmiddelen. Elements heeft in 2020 en 2021, een aantal woningen gebouwd, grotendeels in de gemeente Almere.

Om onze groeiambities mogelijk te maken, is meer geld nodig. Dit geld zal worden gebruikt voor de inkoop van materialen, het voorfinancieren van projecten/productie, marketing- en salesactiviteiten en voor schaalvergroting. Met al flink wat woningen in de orderportefeuille voor 2022 en 2023 zijn de vooruitzichten goed.

(..)

7.Financiering- en Investeringsstructuur

(..)

7.2

Financiering Vennootschap

De Vennootschap plaatst in totaal voor € 4.900.000 nieuwe Obligaties (..). De kapitaalinjectie zal gebruikt worden voor:

• Innovatie van het concept en te gebruiken materialen;

• Aannemen van extra mensen voor ontwerpen, bouwen en verkopen van de woningen;

• Uitbreiding productiecapaciteit tot ten minste 28 woningen en 80 appartementen per jaar;

• Sanering schulden ontwikkelkosten;

• Marketing.

De voorlopige balans per 31 december 2020 van de Vennootschap is beschikbaar. Op dit moment is sprake van een negatief eigen vermogen. Door de toename van het werkkapitaal en het saneren van schulden ontstaan door ontwikkelkosten, zal per ultimo 2021 naar verwachting sprake zijn van een positief eigen vermogen.

7.3

Investering

De totale investering bedraagt € 4.900.000 dat in een Emissie van 490 Obligaties geplaatst zal worden.

Totale investering € 4.900.000

Te financieren door uitgifte van 490 Obligaties van € 10.000.

(..)

7.6

Rendementsprognose

Uitgangspunten voor de prognose van het rendement op het geplaatst vermogen:

• de investering is conform 7.3: € 4.900.000 extra vermogen;

• omzet stijgt vanaf ongeveer € 1.500.000 tot ruim € 18.400.000

• kosten conform begroting en rekening houdend met groei;

• Rente 6% - 7%, gemiddeld 6,25%;

• looptijd berekend op 3 jaren.

Toelichting

De verwachting is dat de omzet zal groeien van € 1.500.000 in 2021 tot ruim € 18.400.000 in 2025;

(..)

Het rendement over de gehele looptijd is niet gegarandeerd. (..)

Loop geen onnodig risico. Neem kennis van de inhoud van het gehele Informatiememorandum.

8.Kosten en vergoedingen

Het plaatsen van de Obligaties en de bedrijfsactiviteiten brengen kosten met zich mee die uit de storting door de Obligatiehouders en uit het resultaat van de Vennootschap worden voldaan.

De volgende kosten worden hier nader toegelicht:

• Notariskosten €2.400

• Accountant en Juristen € 43.000

• Onderzoek en advieskosten € 79.000

• Structureringskosten € 91.000

• Marketingkosten plaatsing € 290.000

(..)

De totale Initiële Kosten bedragen € 505.400 of wel 10,3% van het geplaatst vermogen.

(..)

10.Stichting Administratiekantoor Elements Netherlands

De Stichting Administratiekantoor Elements Netherlands is een gelieerde Stichting. (..)

De Stichting heeft onder andere tot taak:

• (..)

• het toezicht houden op de activiteiten van het bestuur van de Vennootschap;

• (..)

Ook controleert de Stichting de kasstromen van en naar de Vennootschap. De Stichting is

aansprakelijk jegens de Participanten indien en voor zover deze schade leiden door verwijtbare niet nakoming van haar verplichtingen.

(..)

15.Verklaringen Directie

(..) Elements Netherlands B.V. is als Aanbieder verantwoordelijk voor de inhoud en samenstelling van dit Informatiememorandum. Voor zover de Directie van de Vennootschap redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, verklaart zij dat de gegevens in dit Informatiememorandum in overeenstemming zijn met de werkelijkheid en dat geen gegevens zijn weggelaten waarvan vermelding de strekking van dit Informatiememorandum zou wijzigen. (..) Analyses, berekeningen, commentaren, prognoses en aanbevelingen worden in dit Informatiememorandum vermeld om Beleggers behulpzaam te zijn, maar vormen geen garantie voor het door de Vennootschap te behalen rendement. (..)”

3.22.

De Brochure is beperkter van inhoud en bevat ook beeldmateriaal, maar kan verder qua inhoud worden aangemerkt als een verkorte weergave van het IM2.

3.23.

In de periode van oktober 2021 tot april 2022 heeft Elements 509 obligaties uitgegeven voor een bedrag van in totaal € 5.090.000. Deze obligaties zijn uitgegeven aan 119 verschillende obligatiehouders. 100 obligatiehouders hebben een private last (in de zin van artikel 7:423 BW) aan de Stichting verstrekt ter zake de uitoefening van hun rechten en belangen tegenover derden. Deze 100 obligatiehouders, bestaande uit zowel natuurlijke personen als vennootschappen (persoonlijke holdings), worden hierna aangeduid als ‘Obligatiehouders’. Zij hebben tezamen voor een bedrag van € 4.420.000 aan obligatieleningen verstrekt aan Elements.

3.24.

In de periode van waarin de obligaties werden uitgegeven, kreeg Elements opnieuw te maken met verschillende tegenvallers. Een ingeschakelde onderaannemer bleek, ook vanwege tegenvallende levertijden, niet in staat de in de eerder geleverde woningen geconstateerde problemen met het energiesysteem op te lossen en ook overigens waren er problemen in de samenwerking met deze onderaannemer. De productie moest hierdoor korte tijd worden opgeschort. Dit betkende dat betaling van de restanttermijnen van de in 2019 tot en met 2021 gebouwde woningen achterbleef, er aanvullende kosten door Elements moesten worden gemaakt voor het herstel van die woningen en Elements wederom boetes aan die kopers verschuldigd werd. Hierdoor bleef de omzet in 2022 achter. Daarnaast moest Elements voor het verkrijgen van de vereiste afbouwverzekering wisselen van Woningborg naar Bouwgarant, mede door financiële problemen bij Woningborg. Doordat de garantie hierdoor langer uitbleef, was er minder
cashflow. Een dergelijke garantie werd namelijk nog altijd geëist door opdrachtgevers, waaronder Dura Vermeer, en zou ertoe leiden dat betalingen van klanten eerder zouden worden ontvangen, omdat oplevering (of compensatie bij het uitblijven daarvan) richting de klant zou zijn gegarandeerd. De overstap naar Bouwgarant bracht verder met zich dat Elements een bankgarantie van € 400.000 moest organiseren en dat Elements bijna al haar kosten moest voorfinancieren. Die (bouw)kosten namen verder toe door de inval van Rusland in Oekraïne. Door het inschakelen van een nieuwe onderaannemer en de gestegen bouwkosten werd de marge op de te bouwen woningen kleiner dan eerder begroot. Tot slot besloot Dura Vermeer de bouw van de veertien door Elements te bouwen woningen (Tudorpark) uit te stellen, waardoor de omzet in 2022 nog meer achter bleef.

3.25.

Eén en ander leidde er in korte tijd toe dat Elements opnieuw aanvullende liquiditeit nodig had. Bovendien bestond reden tot aanpassing van de omzet- en winstprognoses. Elements heeft deze keer Crescera Debt Advisory B.V. (hierna: Crescera) benaderd voor het verkrijgen van aanvullende financiering. Crescera kwam, na de administratie van Elements te hebben doorgelicht, tot de conclusie dat herstructurering van de verstrekte financiering tezamen met een aanvullende financiering van € 3,5 miljoen nodig was, dat Elements levensvatbaar was, projecten in de pijplijn had en over de periode 2023 tot en met 2025 naar verwachting € 53,2 miljoen aan omzet zou gaan draaien met vanaf 2025 en verder een toenemende bruto winst.

3.26.

Voor het verkrijgen van aanvullende financiering heeft Crescera een nieuw

informatiememorandum opgesteld (hierna: het Crescera-IM). Het Crescera-IM vermeldt, voor zover hier relevant:

“Hoofdlijnen herstructureringsvoorstel

(..)

Gevraagde investering: EUR 3.500.000,-

Aanwending: financiering verlies 2022, 2023 en 2024 en voorfinancieren bouw woningen

(..)

Key investment considerations

– In aanloop geledenkinderziektes zijn opgelost, waardoor het risico van de bouw van elementen sterk is gedaald.

– Elements kent eengoede pijplijn van projectendie uitgevoerd kunnen worden. Een groot gedeelte van de gevraagde financiering (ca. EUR 2mln van EUR 3,5mln) wordt gebruikt voor de voorfinanciering van deze projecten.

– Op basis van de huidige projectenportfolio en lopende onderhandelingen over project Meander verwacht de directie dat de ondernemingin 2025 winstgevendzal zijn.

– De Nederlandse markt heeft eengrote behoefte aan duurzame woningen.

– Elements is in staat omsnel duurzaamwoningen tebouwendoor een elementensysteem toe te passen op de, normaliter traditionele, woningbouw.

–Elementenbouw wordteensteeds belangrijkeronderdeel van de strategie van traditionele bouwers, naast prefab en houtbouw.

–Management is ervaren en missie gedreven.

Overwegingen certificaten- en obligatiehouders

(..)

– Met deze herstructurering is de onderneming volledig gefinancierd met aandelenkapitaal, en zijn er geen renteverplichtingen voor de onderneming.

– De kapitaalinjectie van €3,5 miljoen biedt Elements voldoende liquiditeit, en biedt haar certificatenhouders perspectief op een gezonde en winstgevende onderneming vanaf 2025.

(..)

Daarnaast bevat het Crescera-IM een ‘Overzicht van huidige pijplijn projecten’. Dat overzicht vermeldt, voor zover hier van belang:

“Afronding 13 woningen:

13 woningen, van de 15 woningen gebouwd door Elements in de periode 2019-2021, moeten worden voorzien van eennieuw energiesysteem.
Dit betreft voor ieder huis een nieuwe warmtepomp en bufferzak.
Werkzaamheden bedragen per huis één week aan arbeid door twee professionals.
In februari worden de warmtepompen geleverd. Hierna worden de woningen als voltooid beschouwd, waarna het laatste gedeelte van de omzet (5% -10%) vrijkomt bij denotarisen hetbouwdepot.

Tudor park

Het project op hetTudorParkbetreft de ontwikkeling en de realisatie van 14 duurzame en circulaire woningen in samenwerking metDura VermeerBouw Midden West.
De huizen worden in 3 fases gebouwd, de oplevering van de laatste fase staat gepland voor november 2023.
Dura Vermeer staat garant voor de verkoop van de huizen. Daardoor is Elements verzekerd van inkomsten indien een huis niet aan een consument wordt verkocht.
Elements betaalt 80% van de kosten vooruit. Elements heeft daarnaast de mogelijkheid om eventuele prijsstijgingen tot zekere hoogte door te belasten.

Bos en Lommer

Door de woningnood in vooral de grote steden wordt er meer en meer gekeken naar “verticale uitbreiding” op bestaande woningen. Dit wordt ook wel optopping genoemd.
Het project in Bos en Lommer betreft een optopping, waarbij 47 nieuwe appartementen worden gerealiseerd.
De opdrachtgever is de eigenaar van het pand en het beheer ligt bij Keij Stefels. Realisatie zal plaatsvinden vanaf November 2023 tot en eind 2024,
De omgevingsvergunning is verleend en het project bevindt zich momenteel in de bezwaarperiode van 6 weken.
Inflatie is niet afgedekt. Om de kosten van inflatie te kunnen dekken verwacht Elements voldoende marge te kunnen maken op de post meerwerk.

Meander

Het Meander project betreft een optopping in Amsterdam met als opdrachtgever de VVE.
Elements zit in het bouwteam. Gemeente is akkoord.
In het bouwteam vinden nog discussies over de prijs plaats, op basis van ontwerp door een externe architect.
Het project zal bestaan uit de realisatie van ca. 156 nieuwe appartementen.
Realisatie zal plaatsvinden in 2024-2025.”

Ook bevat het Crescera-IM een overzicht genaamd ‘Verschil tussen prognoses’. Hierin is vermeld dat in de omzetprognoses voor het aantrekken van de obligatiefinanciering de omzet van Meander niet is meegenomen, omdat dat project toen nog niet in beeld was, zodat de omzetprognose lager was dan waar nu vanuit wordt gegaan. Tot slot is daarin vermeld dat destijds een brutowinstmarge van 30% is gehanteerd en dat de huidige prognoses een brutowinstmarge hanteren van 10%, die geverifieerd is door Elements.

3.27.

Bij brief van 27 oktober 2022 heeft Elements de obligatiehouders het volgende bericht:

“Kort samengevat is de stand van zaken als volgt. De productontwikkeling verloopt over het algemeen positief. Er zijn diverse omvangrijke orders binnengehaald en de marktontwikkelingen zijn veelbelovend. De start-up fase duurt echter langer dan verwacht en er zijn enkele tegenvallers geweest. Het gevolg is dat de cashflow later op gang komt en de aanloopverliezen langer aanhouden. Daarnaast is voor het project Tudor te Hoofddorp meer voorfinanciering nodig dan voorzien.

Deze ontwikkelingen hebben geleid tot een liquiditeitsbehoefte. Die behoefte is inmiddels zodanig dat een herstructurering van de schuldposities op de balans, in combinatie met het aantrekken van een aanvullende financiering, noodzakelijk is. Zonder deze maatregelen wordt een faillissement (of een andere formele insolventieprocedure) waarschijnlijk onvermijdelijk. Het bestuur van Elements wil dat uiteraard te voorkomen, ook - en juist - in het belang van de obligatiehouders.

Wij realiseren ons dat dit bericht voor u als een vervelende verassing komt. Het spijt ons dat wij, ondanks onze inzet en inspanningen van de afgelopen jaren, u op dit moment geen betere boodschap kunnen brengen. Tegelijkertijd zijn wij nog altijd van mening dat, mits de liquiditeitsbehoefte tijdig wordt ingevuld, de toekomst van Elements veelbelovend is.”

3.28.

De obligatiehouders hebben in december 2022 ingestemd met een voorgestelde conversie van de verstrekte leningen. De vereiste aanvullende financiering kwam er echter niet. Elements heeft nog op verschillende andere manieren geprobeerd financiering te verkrijgen, maar tevergeefs. Elements had daardoor geen geld om met de bouw van de woningen voor het Dura Vermeer-project te starten.

3.29.

Op 21 december 2022 hebben [gedaagde 2 in hoofdzaak] en [naam 2] het faillissement van Elements (en ook Elements Building) aangevraagd, waarna dit op 27 december 2022 is uitgesproken. Het faillissement had tot gevolg dat de vorderingen van de obligatiehouders onbetaald zijn gebleven, dat de certificaathouders hun geld kwijt zijn en dat [gedaagde 2 in hoofdzaak] de afgerond € 3 miljoen die hij via Aver in Elements heeft geïnvesteerd, eveneens kwijt is.

4.Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.

De Stichting vordert, na vermeerdering van eis en samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat

door de in het IM2 en de Brochure verstrekte tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van Elements en

Aver c.s. (op grond van artikel 2:249 BW) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die elk van de Obligatiehouders dientengevolge hebben geleden en nog lijden;

voor recht verklaart dat

het IM2 en de Brochure misleidende informatie bevatten en

Aver c.s. (op grond van artikel 6:162 BW) hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die elk van de Obligatiehouders dientengevolge hebben geleden en nog lijden;

voor recht verklaart dat Hannibal onrechtmatig tegenover elk van de Obligatiehouders heeft gehandeld op grond van artikel 6:193b (oneerlijke handelspraktijken), dan wel artikel 6:194 BW (misleidende reclame) dan wel artikel 6:162 BW (schending zorgplicht en handelen in strijd met de Wft) en [hoofdelijk] aansprakelijk is voor de schade die de Obligatiehouders dientengevolge hebben geleden en nog lijden;

Aver c.s. en Hannibal hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Stichting van de schade die elk van de Obligatiehouders hebben geleden,

primair

bestaande uit een bedrag van € 4.390.000 (de instapschade), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van inleg van de obligatieleningen, en € 619.690,78 (de misgelopen contractuele rente), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de contractuele rente uitbetaald had moeten worden volgens de Obligatievoorwaarden;

subsidiair

bestaande uit een bedrag € 4.390.000 (de instapschade), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van inleg van de obligatieleningen, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, dan wel nader op te maken bij staat;

Aver c.s. en Hannibal hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775, en tot vergoeding van de kosten die de Stichting heeft gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid (op dit moment € 46.750,13);

Aver c.s. en Hannibal hoofdelijk veroordeelt in de proces- en nakosten, waaronder de beslagkosten ad € 21.053,89, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

De Stichting beroept zich jegens Aver c.s. op bestuurdersaansprakelijkheid, primair op grond van artikel 2:249 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162 BW. Volgens de Stichting heeft Aver c.s. met het IM2 en de Brochure ‘tussentijdse cijfers’ als bedoeld in artikel 2:249 BW bekend gemaakt die een misleidende voorstelling gaven van de toestand van Elements, zodat Aver c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van de Obligatiehouders (hun inleg en misgelopen obligatierente). Subsidiair stelt zij dat het IM2 en de Brochure vanwege diezelfde cijfers, maar ook vanwege (het ontbreken van) allerlei andere in die documenten opgenomen vermeldingen en informatie, misleidend waren in de zin van artikel 6:193b BW en artikel 6:194 BW. Aver c.s. kan daarvan volgens de Stichting een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, zodat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de hierdoor door de Obligatiehouders geleden schade. Zonder de gestelde misleidingen zouden de Obligatiehouders in een andere, vergelijkbare obligatie hebben geïnvesteerd en daarbij wel het bij Elements overeengekomen rendement hebben behaald, aldus de Stichting.

4.3.

Jegens Hannibal beroept de Stichting zich op de artikelen 6:193b BW, 6:194 BW en 6:162 BW. De Stichting stelt dat Hannibal als ‘handelaar’ in de zin van 6:193a BW het misleidende IM2 en de misleidende Brochure heeft opgesteld en heeft verstrekt en daarmee (voor zover het consumenten betreft) op grond van 6:193b BW dan wel (voor zover het geen consumenten betreft) op grond van artikel 6:194 BW onrechtmatig jegens de Obligatiehouders heeft gehandeld. Alle activiteiten van Hannibal hielden verband met de verkoop(bevordering) van de obligaties. Deze handelspraktijken waren oneerlijk, nu door het IM2, de Brochure en de gesprekken en correspondentie met de Obligatiehouders onjuiste dan wel onvolledige informatie is verstrekt. Daarnaast heeft Hannibal onrechtmatig jegens de Obligatiehouders gehandeld (artikel 6:162 BW) door haar zorgplicht jegens hen te schenden en in strijd met de Wft beleggingsdiensten te verlenen. Zij heeft zich contractueel verbonden om, kort samengevat, Elements te adviseren bij de obligatie-uitgifte en het IM2 en de Brochure op te stellen. Nu de belangen van de Obligatiehouders nauw waren verbonden met de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst (met Elements) door Hannibal en Hannibal dit ook wist, had Hannibal haar gedrag mede door de belangen van de Obligatiehouders moeten laten bepalen, te meer nu zij een professionele partij is en het IM2 en de Brochure (mede) waren gericht aan consumenten. Hannibal heeft haar onderzoeks- en informatieplicht verzaakt door geen onderzoek te doen naar Elements en door de Obligatiehouders niet op een correcte, niet-misleidende wijze te informeren over en te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de obligatie-uitgifte. Dit geldt te meer, nu Hannibal heeft verzwegen zelf een eigen persoonlijk financieel belang te hebben bij de verstrekking van de obligatieleningen door de Obligatiehouders aan Elements. Daarbij beschikte Hannibal ten tijde van de obligatie-uitgifte niet over de vereiste vergunning in de zin van artikel 2:96 Wft, aldus steeds de Stichting.

4.4.

De conclusies van Aver c.s. en Hannibal strekken tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de Stichting in de kosten van deze procedure.

4.5.

Op de (nadere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.6.

Aver c.s. vordert - samengevat - dat Hannibal c.s., voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, hoofdelijk wordt veroordeeld om aan Aver c.s. te betalen al hetgeen waartoe Aver c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Hannibal c.s. in de kosten van de vrijwaring.

4.7.

Aver c.s. legt hieraan, kort samengevat, ten grondslag dat Hannibal c.s., indien geoordeeld zou worden dat Aver c.s. aansprakelijk is voor de schade van de gedupeerde beleggers, verwijtbaar en daarmee onrechtmatig jegens Aver c.s. heeft gehandeld. Hannibal heeft Elements namelijk van begin tot eind bij de uitgifte van obligaties geadviseerd en begeleid en heeft in dat kader alle relevante werkzaamheden verricht. Hannibal heeft hiermee miljoenen verdiend. Inmiddels heeft Aver c.s. echter moeten vaststellen dat Hannibal niet de ervaring en deskundigheid bezat voor het verrichten van die werkzaamheden, maar ook niet over de vereiste vergunning beschikte die nodig was voor de diensten die zij aan Elements heeft verleend. Die dienstverlening heeft tot de in de hoofdzaak benoemde aansprakelijkheidsrisico's van Aver c.s., als bestuurders van Elements, geleid. Dit valt ook de bestuurders van Hannibal ernstig aan te rekenen. Zij wisten of hadden moeten weten dat hun roekeloze handelen grote aansprakelijkheidsrisico's voor Aver c.s. tot gevolg zou kunnen hebben, zonder dat Hannibal in staat zou zijn voor die aansprakelijkheid in te staan en verhaal te bieden. Hannibal c.s. is daarom aansprakelijk voor al hetgeen waartoe Aver c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, aldus steeds Aver c.s.

4.8.

De conclusie van Hannibal c.s. strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Aver c.s. in de kosten van deze procedure.

4.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

in de hoofdzaak

artikel 2:249 BW: tussentijdse cijfers

5.1.

Zoals uit het voorgaande volgt, grondt de Stichting haar vorderingen jegens Aver c.s. in de eerste plaats op artikel 2:249 BW. Volgens de Stichting gaven de volgende - in het IM2 en de Brochure bekend gemaakte - tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling van de toestand van Elements:

het aantal woningen dat Elements reeds in portefeuille had voor de periode eind 2021 tot en met 2024 (235 woningen volgens het IM2 en de Brochure);
de hoogte van de netto-investering uit de opbrengst van de obligaties;
de rendementsprognoses tot en met 2025.

Volgens de Stichting zijn deze cijfers ‘tussentijdse cijfers’ in de zin van artikel 2:249 BW, aangezien deze cijfers zijn verstrekt aan potentiële obligatiehouders opdat zij zich een beeld konden vormen van de toestand van Elements in het kader van hun beslissing tot het al dan niet verstrekken van obligatieleningen. Gelet op dit doel is sprake van tussentijdse cijfers in de hiervoor bedoelde zin. Voor zover het prognosecijfers betreft, geldt bovendien dat deze cijfers iedere realiteitszin missen en (ook) om die reden onder de reikwijdte van artikel 2:249 BW vallen, aldus de Stichting.

5.2.

Aver c.s. betwist dat genoemde cijfers kunnen worden aangemerkt als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW en ook dat de verstrekte informatie een misleidende voorstelling van de toestand van Elements gaf.

5.3.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.3.1.

Op grond van artikel 2:249 BW is het bestuur (Aver c.s.) van een besloten vennootschap (Elements) jegens derden aansprakelijk indien de jaarrekening, de tussentijdse cijfers of het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap geeft en die derden dientengevolge schade hebben geleden. Het bestuur is in dat geval collectief aansprakelijk. Individuele bestuurders kunnen zich disculperen.

5.3.2.

De categorie tussentijdse cijfers is in 1981 op grond van de aanpassingswet Tweede EEG-richtlijn aan artikel 2:249 BW (voor de besloten vennootschap) en 2:139 BW (voor de naamloze vennootschap) toegevoegd. In de wetsgeschiedenis van artikel 2:139 BW staat, voor zover van belang:^[1]

“Nu artikel 105 rechtsgevolgen verbindt aan tussentijdse vermogensopstellingen en het verstrekken van tussentijdse cijfers steeds meer ingang vindt, behoort de bestuurdersaansprakelijkheid daarvoor in de wet te worden behandeld op overeenkomstige wijze als voor de jaarrekening. Al kan van tussentijdse cijfers niet de nauwkeurigheid worden verwacht die de jaarrekening behoort te geven, de lezer moet erop kunnen vertrouwen dat het bestuur zo voorzichtig is, dat de cijfers geen welbewust scheve voorstelling van de toestand der vennootschap geven.”

5.3.3.

In het kader van de toevoeging van de categorie tussentijdse cijfers in artikel 2:249 BW is in de wetshistorie ter toelichting verwezen naar de variant ‘tussentijdse vermogensopstellingen’, waaraan artikel 2:105 BW rechtsgevolgen verbindt. Ook verwijst de wetgever naar - het geldende bestuurdersaansprakelijkheidsregime voor - de jaarrekening. Goedkeuring door het bestuur is wettelijk verplicht voor de categorieën tussentijdse vermogensopstellingen (artikelen 2:105 lid 4 en 2:334g lid 2 BW) en de jaarrekening (artikel 2:210 lid 2 BW). Anders dan voor de tussentijdse vermogensopstelling en de jaarrekening, wordt in de wet en de wetshistorie van artikel 2:249 BW geen definitie gegeven van de in dat artikel bedoelde tussentijdse cijfers. De nadere invulling daarvan is dan ook aan de rechter.

aantal woningen in portefeuille

5.3.4.

Volgens de Stichting zijn de genoemde aantallen woningen in portefeuille misleidende tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW, omdat volgens haar onder ‘in portefeuille’ niets anders dan ‘gesloten contracten’ kan worden begrepen. Uit het Crescera-IM is gebleken dat Elements, op het moment dat het IM2 en de Brochure werden uitgebracht, helemaal geen 235 woningen in portefeuille had, maar feitelijk slechts met Dura Vermeer concrete afspraken had gemaakt over 14 rijhuizen (Tudorpark). De onware vermelding dat sprake was van 235 overeenkomsten op grond waarvan gebouwd en verkocht zou gaan worden, was voor potentiële obligatiehouders uiterst relevante informatie, aangezien de (enige) inkomsten van Elements afkomstig zouden zijn uit de bouw en verkoop van die woningen. Volgens het latere Crescera-IM zaten er een jaar later, naast Tudorpark, weliswaar nog twee projecten ‘in de pijplijn’, te weten het project Bos en Lommer (47 appartementen) en het project Meander (156 appartementen), maar die projecten waren ten tijde van de uitgifte van het IM2 en de Brochure eind 2022 nog niet definitief; project Meander was ten tijde van de obligatie uitgifte zelfs nog helemaal niet in beeld, aldus de Stichting.

5.3.5.

Met Aver c.s. is de rechtbank van oordeel dat de genoemde aantallen woningen in portefeuille in het IM2 en de Brochure, óók als daaronder concreet gesloten contracten met betrekking tot te bouwen woningen zou worden verstaan (wat Aver c.s. betwist), niet kunnen worden aangemerkt als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW. Hiertoe is redengevend dat destijds in artikel 2:249 BW de nieuwe categorie tussentijdse cijfers is opgenomen in het rijtje van de jaarrekening en het bestuursverslag en dat in de wetshistorie bij de toelichting aansluiting is gezocht bij de tussentijdse vermogensopstellingen (artikel 2:105 BW). Een
jaarrekeningis bedoeld om zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd over het vermogen en het resultaat, en voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, over de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (artikel 2:362 BW). Een
bestuursverslagbehoort een getrouw beeld te geven van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten van de rechtspersoon (artikel 2:391 BW). In een
vermogensopstellingworden de krachtens de wet of de statuten te reserveren bedragen opgenomen (artikel 2:105 lid 4 BW). Dat de categorie tussentijdse cijfers in artikel 2:249 BW is toegevoegd, leidt de rechtbank tot de conclusie dat bij de aldus bedoelde tussentijdse cijfers aansluiting moet worden gezocht bij financiële gegevens die voor wat hun vorm en inhoud betreft gelijkenis vertonen met een jaarrekening, een bestuursverslag en een vermogensopstelling zoals die bij invoering van het wetsvoorstel begin jaren tachtig in de wet voorkwamen. Cijfers die daarmee een redelijk nauwkeurig inzicht geven in de financiële situatie van de vennootschap. Het moet dus gaan om cijfers waarin een vertaalslag is gemaakt naar de financiële situatie van de vennootschap over een afgesloten periode. De genoemde aantallen woningen kunnen niet als dergelijke cijfers worden aangemerkt. Op basis van de genoemde aantallen woningen kan weliswaar de inschatting worden gemaakt dat er wellicht inkomsten voor de vennootschap zullen volgen, maar een vertaalslag naar wat dat concreet oplevert en betekent voor (het vermogen van) de vennootschap, ontbreekt. De cijfers zijn immers niet afgezet tegen de daarmee gemoeide kosten en op de genoemde aantallen is ook geen berekening losgelaten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een aansprakelijkstelling van Aver c.s. voor de in het IM2 en de Brochure genoemde aantallen woningen in portefeuille niet op artikel 2:249 BW kan worden gebaseerd.

rendementsprognoses tot en met 2025

5.3.6.

De Stichting stelt dat de in het IM2 en de Brochure vermelde rendementsprognoses misleidende tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW zijn, omdat deze cijfers elke realiteitszin missen. De cijfers hebben de Obligatiehouders een veel te rooskleurig en onrealistisch toekomstperspectief voorgespiegeld. Dit blijkt wel uit het feit dat in het Crescera-IM, dat nog geen jaar na de uitgifte van IM2 en de Brochure verscheen, fors naar beneden bijgestelde prognoses zijn gepresenteerd, zonder dat zich in de tussenliggende periode onverwachte tegenvallers of onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan die die bijstelling kunnen verklaren, aldus de Stichting.

5.3.7.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.3.5 is overwogen, komt de rechtbank, opnieuw met Aver c.s., tot de conclusie dat de in het IM2 en de Brochure vermelde rendementsprognoses evenmin als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW kunnen worden aangemerkt. Tussentijdse cijfers als hier bedoeld zien immers, net als de jaarrekening en het bestuursverslag, naar hun aard primair op het verleden. Toekomstige cijfers, waaronder de in het IM2 en de Brochure verstrekte prognoses, doen dat niet. Dat maakt al dat prognoses in principe niet onder tussentijdse cijfers vallen, omdat ze niet de feitelijke financiële situatie van de vennootschap weerspiegelen. De rechtbank neemt hierbij ook in aanmerking dat artikel 2:249 BW in een risicoaansprakelijkheid voorziet: als verstrekte tussentijdse cijfers een scheve voorstelling van de toestand van de vennootschap geven, is het bestuur van de vennootschap in beginsel collectief aansprakelijk. Gelet op deze verstrekkende gevolgen past het niet een dergelijke aansprakelijkheid ook voor prognoses, zijnde bestuurlijke voorspellingen of schattingen van toekomstige ontwikkelingen, te laten gelden. Een prognose verwoordt immers, met inachtneming van beschikbare informatie en data,
de visievan een bestuur van een vennootschap op het lange(re)termijnperspectief van de organisatie. In het IM2 is dit ook (zie 3.21 onder paragraaf 4. Risicofactoren) expliciet zo benoemd. Er staat daar immers onder ‘Rendementsrisico’: “
De geprognosticeerde rendementscijfers van de Vennootschap zijn gebaseerd op veronderstellingen die in dit Informatiememorandum zijn toegelicht. De veronderstellingen van de Directie zijn gebaseerd op de huidige economische kennis en een inschatting van de markt.” Het strekt te ver om aan een dergelijke bestuurlijke visie, ook indien - naar later blijkt - evident onjuist, de in artikel 2:249 BW beoogde risicoaansprakelijkheid te verbinden. Het voorgaande betekent dat, ook in het geval de prognoses uiteindelijke iedere realiteitszin blijken te missen, zoals de Stichting stelt dat het geval was en Aver c.s. overigens betwist, de rendementsprognoses
nietals tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW kunnen worden aangemerkt.

netto-investering

5.3.8.

Volgens de Stichting bevat de (berekening van de) netto-investering, mede gelet op het doel van de verstrekking ervan, tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW en zijn die cijfers misleidend. In het IM2 staat namelijk dat er, na aftrek van de kosten van de uitgifte van de obligaties, netto € 4.349.600 in Elements wordt geïnvesteerd. De totale kosten in het kader van de obligatie-uitgifte bedragen daarmee € 505.400, aldus de Stichting. Nagelaten is echter te vermelden dat Elements al maanden eerder met Hannibal was overeengekomen dat Hannibal een (exorbitante) vergoeding van 15% van de verstrekte obligatieleningen zou ontvangen. Aangenomen dat het beoogde bedrag van € 4.900.000 aan obligatieleningen zou worden opgehaald, wist Aver c.s. dus al bij het (laten) uitbrengen van het IM2 en de Brochure dat de vergoeding aan Hannibal alleen al zou uitkomen op een bedrag van € 735.000. In werkelijkheid bedroeg deze vergoeding (volgens de incidentele conclusie van Aver c.s. tot oproeping in vrijwaring van Hannibal c.s.) echter € 916.575 en daarmee ruim € 400.000 hoger dan de vergoeding vermeld in het IM2. De kosten waren feitelijk echter nog hoger. De curator in het faillissement van Elements heeft bevestigd dat er, naast de kosten van Hannibal, nog sprake was tenminste € 80.000 aan andere extra uitgiftekosten, te weten € 11.883,52 voor het drukken en versturen van brochures,
€ 1.891,22 aan notariskosten en € 56.514,16 aan werkgeverskosten voor de twee natuurlijk personen, de nieuwe bestuurders [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , die bij Elements in dienst waren getreden. Daarmee gaat het om bijna € 1 miljoen aan kosten. Tot slot is in het overzicht in het IM2 onvermeld gelaten dat de obligatieleningen ook zouden worden gebruikt om ten minste een deel van een door Kolibri verstrekte overbruggingskrediet van € 500.000 af te lossen. Gelet op al het voorgaande waren de kosten vele malen hoger dan aan de gedupeerden is voorgehouden, aldus de Stichting.

5.3.9.

Aver c.s. erkent dat de totale kosten van Hannibal, zijnde € 735.000, bij de kosten hadden moeten worden opgenomen en dat het opnemen van aan lager bedrag een fout betreft. De overige kosten heeft zij (gemotiveerd) betwist. Verder betwist Aver c.s. dat er door genoemde fout een scheve, misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap is gegeven.

5.3.10.

De rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven of de (onjuiste) vermelding van de gemaakte of nog te maken kosten in het IM2 en de Brochure zijn te beschouwen als tussentijdse cijfers in de zin van artikel 2:249 BW. Ook in het geval die cijfers als zodanig kunnen worden aangemerkt, leidt dit namelijk niet tot aansprakelijkheid van Aver c.s. op grond van dat artikel. Hiertoe is het volgende redengevend.

5.3.11.

Allereerst acht de rechtbank van belang dat in het IM2 (zie 3.21, onder paragraaf 7.2 Financiering Vennootschap) is vermeld waarvoor de kapitaalinjectie van de obligatieleningen zal worden gebruikt. Als één van de bestedingsdoelen wordt ‘sanering schulden ontwikkelingskosten’ genoemd. Geen van de in paragraaf 7.2. genoemde bestedingsdoelen is in het IM2 (of de Brochure) gekwantificeerd. Met Aver c.s. is de rechtbank van oordeel dat hiermee voldoende duidelijk is dat het in de volgende paragraaf van het IM2 opgenomen staatje van kosten geen betrekking heeft op deze genoemde bestedingsdoelen.

5.3.12.

Niet in geschil is verder dat het door Kolibri verstrekte overbruggingskrediet van
€ 500.000, waarop op dat moment reeds € 200.000 was afgelost, een schuld betrof die was aangegaan in het kader van de ontwikkeling van Elements. Het voorgaande betekent dat de Stichting niet kan worden gevolgd in haar stelling dat bij de vermelding van de netto-investering in het IM2 (en de Brochure) ten onrechte geen melding is gemaakt van het restant van het overbruggingskrediet van Kolibri (€ 300.000) en dat de opsomming van de kosten (of het elders niet concreet benoemen van de schuld aan Kolibri) daarom een scheve of misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap heeft gegeven.

5.3.13.

Resteert de vraag of het in die kostenopsomming niet vermelden van de juiste kosten van Hannibal een dergelijke scheve of misleidende voorstelling heeft gegeven. Niet in geschil is dus dat de juiste kosten van Hannibal wel bij de opsomming van kosten hadden behoren te worden vermeld en dat het nalaten dit te doen een fout betreft. Als de fout achterwege was gebleven, had in elk geval moeten worden vermeld dat met de uitgifte van de obligaties een bedrag van € 735.000 (in plaats van € 505.400) aan kosten voor Hannibal zou zijn gemoeid, maar volgens de Stichting dus nog een veel hoger bedrag aan totale kosten.

5.3.14.

In het midden kan blijven of
alledoor de Stichting opgevoerde kosten (€ 916.575 plus € 80.000 is) € 996.575 hadden behoren te worden vermeld of slechts het bedrag van € 735.000, zoals Aver c.s. voorstaat. Ook als geoordeeld zou worden dat
alledoor de Stichting genoemde kosten hadden moeten worden vermeld, hetgeen betekent dat in het IM2 en de Brochure ten onrechte een bedrag van (€ 996.575 min € 505.400 is) € 491.175 onvermeld is gebleven, rechtvaardigt dit nog niet de conclusie dat daarmee (welbewust) een scheve voorstelling van de toestand van Elements is gegeven. Op een beoogde opbrengst van € 4.900.000 aan obligatieleningen bedoeld voor het verder brengen naar de
scale-upfase, is een onbenoemd gebleven kostenpost van € 491.175 niet dusdanig significant dat dit een derde een
wezenlijkander beeld van de toestand van de vennootschap zou hebben geven; een onbenoemd gebleven kostenpost van € 229.600 (als wordt aangesloten bij het standpunt van Aver c.s.) al helemaal niet. Het IM2 en de Brochure zijn op dit punt weliswaar onvolledig en het daarin vermelde kostenbedrag is onjuist, maar die cijfers, voor zover aan te merken als tussentijdse cijfers, waren daarmee nog niet misleidend in de zin van artikel 2:249 BW.

5.3.15.

Gelet op het voorgaande, slaagt het (primaire) beroep van de Stichting op artikel 2:249 BW niet. Het gevorderde onder A. zal dan ook worden afgewezen.

oneerlijke handelspraktijk of misleidende informatie?

5.4.

Aan haar subsidiaire vordering jegens Aver c.s. en aan haar vorderingen jegens Hannibal heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat het IM2 en de Brochure misleidend waren in de zin van artikel 6:193b BW dan wel artikel 6:194 BW. De vraag of het IM2 en de Brochure misleidende informatie in de hiervoor bedoelde zin bevatten, zal in het navolgende, aan de hand van de stellingen van partijen, het geldende toetsingskader en de betreffende documentatie worden besproken.

5.5.

Volgens de Stichting bevatten het IM2 en de Brochure diverse (grove) feitelijke onjuistheden en onvolledigheden die, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, van materieel belang voor de beleggingsbeslissing van de Obligatiehouders waren. In het bijzonder gaat het om mededelingen, met betrekking tot

de succesvol ontwikkelde en gerealiseerde woningen met een eigen energiesysteem;

de omvang van de portefeuille;

de netto investering van de obligatieleningen,

de rendementsprognoses;

de toezichthoudende en controlerende taak van de STAK;

het management en de werknemers van Elements.

Waarom de Stichting de mededelingen onder 2. tot en met 4. misleidend acht, is hiervoor onder 5.3.4, 5.3.6 en 5.3.8 reeds weergegeven. Met betrekking tot de overige mededelingen heeft de Stichting het volgende naar voren gebracht.

de mededelingen onder 1. (succes ontwerp)

5.5.1.

In het IM2 en de Brochure is volgens de Stichting ten onrechte de indruk gewekt dat de Elements-groep erin was geslaagd een duurzame woning met een eigen energiesysteem te ontwikkelen, dat dit ontwerp de diverse ontwikkelingsfases succesvol had doorlopen, dat zij al een aantal woningen succesvol had opgeleverd en dat het moment van schaalvergroting was aangebroken. Ten onrechte, omdat uit het Crescera-IM naar voren kwam dat er al in 2020 ernstige problemen waren geconstateerd met de energiesystemen en de constructie van de woningen, dat in 2021 zelfs is besloten tot een algehele pauze om ‘kinderziektes’ op te lossen en dat het merendeel van de gerealiseerde woningen met gebreken was opgeleverd en hersteld moest worden. Ten tijde van de uitgifte van het IM2 en de Brochure was dus bekend dat nog geenszins sprake was van een goed functionerend product, maar daar is volgens de Stichting met geen woord over gerept.

de mededeling onder 5. (STAK)

5.5.2.

Het IM2 en de Brochure vermelden volgens de Stichting verder ten onrechte dat de STAK ten behoeve van de Obligatiehouders een controlerende en toezichthoudende taak op onder meer het bestuur van Elements zou uitvoeren. Het uitvoeren van (onafhankelijk) toezicht en (onafhankelijke) controle door STAK was feitelijk onmogelijk, aangezien de STAK werd bestuurd door dezelfde personen als Elements.

de mededeling onder 6. ( [naam 1] en het team)

5.5.3.

Tot slot vermelden het IM2 en de Brochure dat [gedaagde 2 in hoofdzaak] de ‘
founder’ was van Elements en dat hij Elements heeft opgericht met als doel het bouwen van modulaire duurzame woningen. Uit het Crescera-IM rapport is echter gebleken dat Elements is opgericht met het doel om een eigen innovatief energiesysteem, zoals ontwikkeld door [naam 1] , op de markt te brengen. Dit bleek niet succesvol, waardoor naderhand is bedacht om de woningen om de energiesystemen heen te bouwen. De bedenker van de Elements-woning was ook [naam 1] en niet [gedaagde 2 in hoofdzaak] . Dit is niet vermeld in het IM2 en de Brochure; net zo min als het plotselinge vertrek van [naam 1] bij Elements in 2020. Verder was, anders dan het IM2 en de Brochure vermelden, geen sprake van een loyaal en betrokken team van medewerkers. In februari 2021 waren acht personen officieel bij Elements werkzaam. Geleken is dat één persoon daarvan nooit bij Elements heeft gewerkt en dat vijf zijn vertrokken vóór of in oktober 2021. Het personeelsverloop bij Elements was dus hoog en van een loyaal en betrokken team van medewerkers was geen sprake. Er waren met name ZZP-ers actief, zodat de personeelsbudgetten ook fors werden overschreden. Van dit laatste is geen mededeling gedaan. Voornoemde onjuistheid dan wel onvolledigheid is van voldoende gewicht om het economische gedrag van de maatmanbelegger te kunnen beïnvloeden. Het is een feit van algemene bekendheid dat een hoog personeelsverloop tot veel onrust leidt bij een organisatie en dat dit niet ten goede komt aan de organisatie, aldus steeds de Stichting.

5.6.

Aver c.s. (en deels ook Hannibal) heeft/hebben de geuite verwijten met betrekking tot de inhoud van het IM2 en de Brochure weersproken. De verweren zullen, voor zover van belang, hieronder bij de beoordeling aan de orde komen.

5.7.

De rechtbank overweegt als volgt.

5.7.1.

Aan zowel het beroep op artikel 6:193b BW, dat geldt voor consumenten, als het beroep op artikel 6:194 BW, dat geldt voor niet-consumenten, ligt het verwijt ten grondslag dat de hiervoor vermelde informatie in het IM2 en/of de Brochure misleidend was. Vast staat dat niet alle Obligatiehouders natuurlijke personen waren. Voor zover Obligatiehouders via hun persoonlijke holding obligaties hebben gekocht moet je daar volgens de Stichting doorheen kijken zodat alle Obligatiehouders als consument-beleggers in de zin van artikel 6:193b BW kunnen worden beschouwd. Volgens Aver c.s. en Hannibal had het op de weg van de Stichting gelegen duidelijkheid te verschaffen over wie of wat de Obligatiehouders precies zijn en in welke hoedanigheid zij tot het beleggen in Elements zijn overgaan. Voor zover de Obligatiehouders geen natuurlijke personen zijn, zijn zij volgens Aver c.s. in elk geval niet als consumentbeleggers te beschouwen.

5.7.2.

De rechtbank overweegt dat in het midden kan blijven of, en zo ja, of
alleObligatiehouders consumentbeleggers waren, omdat, ook als daarvan wordt uitgegaan, geen sprake is geweest van verstrekte misleidende informatie in de zin van de beide genoemde artikelen. In dit kader wordt het volgende overwogen.

5.7.3.

Een onjuiste of onvolledige mededeling, in dit geval in het IM2 en/of de Brochure, kan pas als misleidend en daarmee onrechtmatig worden bestempeld als redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatmanbelegger’. De maatmanbelegger is de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger van wie verwacht mag worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen.^[2]

5.7.4.

De rechtbank neemt bij het vaststellen van de hiervoor bedoelde context in aanmerking dat sprake was van een aanbieding en plaatsing van obligaties waarbij, volgens de vermeldingen in het IM2 en de Brochure, een goedkeuring van de AFM van de inhoud van de informatie niet noodzakelijk was omdat er geen prospectusplicht was. Dat er uiteindelijk voor meer dan vijf miljoen euro aan obligaties zijn uitgegeven, waardoor die vermelding achteraf bezien niet (langer) juist was, maakt dit niet anders. De maatmanbelegger die interesse had in de betreffende obligaties en die kennis nam van het IM2 en de Brochure wist of moet in elk geval geacht worden te hebben beseft dat de bescherming die de wet hem anders zou hebben gegeven, in dit geval ontbrak. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat van de omzichtigheid en oplettendheid van de maatmanbelegger in de gegeven omstandigheden dan ook meer mocht worden verwacht.

5.7.5.

Omzichtigheid en oplettendheid lagen in dit geval sowieso in de rede, aangezien het om beleggen in een zogeheten
scale-upging. In het IM2 was duidelijk uiteengezet dat de vennootschap, die pas drie jaar bestond en tot op heden verlieslijdend was, wilde doorgroeien, ‘de
start-upfase achter zich wilde laten’ en ‘wilde professionaliseren en opschalen om renderend te gaan bouwen’. Het IM2 vermeldt dat de
start-upfase ‘het moeilijkst’ was en deze ‘door de vennootschap zelf is gefinancierd’, dat er ‘voor de uitdagingen die er nu lagen extra kapitaal nodig was’, dat ‘de woning als product verschillende ontwikkelingsstadia achter de rug had’ en dat de vennootschap nu ‘klaar was om in grotere getallen te gaan bouwen’. Het voorwoord vermeldt dat in het IM2 de plannen en beweegredenen voor de komende jaren staan. Op basis van het IM2 en de Brochure als geheel moet het voor de hiervoor beschreven maatmanbelegger helder zijn geweest dat de toekomst van deze
scale-up, waarvan duidelijk was dat het haar tot op heden niet was gelukt ‘gewone’ financiering te verkrijgen, niet in beton was gegoten en dat de grote slag nog moest worden gemaakt.

5.7.6.

Tegelijkertijd neemt de rechtbank in aanmerking dat deze omzichtigheid en oplettendheid, ook in dit geval, grenzen kent. Ook bij een consument die omzichtig en oplettend is in de betekenis die in het normale spraakgebruik aan deze begrippen wordt toegekend, valt niet uit te sluiten dat hij zich in de praktijk meer laat leiden door marktsentimenten en andere externe factoren dan door een gedegen analyse van de verstrekte informatie. In dit geval ging het om een belegging in een
scale-upvan [gedaagde 2 in hoofdzaak] , een bekende naam in de bouwwereld, die zich richtte op duurzame, energie neutrale woningen, waarmee niet alleen geïnvesteerd zou worden in innovaties op het vlak van duurzaamheid/klimaatverbetering, maar ook in de woningmarkt. Aangenomen mag worden dat er van het concept als geheel een aanzienlijke aantrekkingskracht is uitgegaan voor de maatmanbelegger.

5.7.7.

In het licht van de hiervoor beschreven context waarin de door de Stichting uitgelichte mededelingen moeten worden gelezen en moet worden beoordeeld of die mededelingen misleidend en van materieel belang zijn geweest voor de beleggingsbeslissing van de maatmanbelegger, komt de rechtbank tot de conclusie dat geen van de punten die de Stichting uit het IM2 en de Brochure heeft uitgelicht (zie 5.5) dit was.

het succes van het ontwerp

5.7.8.

De rechtbank deelt in elk geval het standpunt van de Stichting niet dat het IM2 en de Brochure een misleidend beeld van, kort samengevat, het succes van het ontwerp tot dan toe hebben geschetst. In genoemde documenten is genoegzaam toegelicht dat de
start-upfase moeizaam is verlopen, dat de woning als product verschillende ontwikkelstadia achter de rug had, dat met een flinke kapitaalstorting uit begin 2021 aanpassingen zijn doorgevoerd aan de ontwikkeling van de woning zelf en aan het productieproces en dat de noodzaak tot ontwikkelen en innoveren zou blijven. De aanpassingen die in de fabriekshal en de woningen zijn doorgevoerd, zijn concreet beschreven. Hiermee is voldoende benoemd en belicht dat er bij het ontwikkelen van de woningen problemen zijn geweest en dat ermee rekening werd gehouden dat die ontwikkeling nog niet was afgerond. De op dit punt verschafte informatie in het Crescera-IM wijkt ook niet wezenlijk af van die in het IM2 en de Brochure. Dat in het IM2 en de Brochure niet alle problemen
en detailzijn uitgewerkt en de korte productiestop in 2021 onbenoemd is gebleven, maakt die documenten daarmee wellicht minder volledig, maar nog niet misleidend.

woningen in portefeuille

5.7.9.

Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de mededeling ‘in portefeuille’ bij de maatmanbelegger de suggestie heeft kunnen wekken dat er al getekende contracten lagen voor het genoemde aantal woningen, terwijl vaststaat dat dit niet het geval was. Ook onderschrijft de rechtbank het standpunt van de Stichting dat in het kader van een investering in een bedrijf dat woningen bouwt het aantal ‘woningen in portefeuille’ veelzeggend is voor het inschatten van het potentieel van dat bedrijf. In dit geval heeft Aver c.s. echter betoogd dat er, behalve voor de 14 woningen van Tudorpark, weliswaar nog geen getekende contracten lagen, maar dat de onderhandelingen in een dusdanig vergevorderd stadium waren dat men in de bouw spreekt van ‘in portefeuille hebben’. Zij heeft ter onderbouwing van haar betoog gewezen op de overgelegde e-mailcorrespondentie met opdrachtgevers, waaruit onder meer blijkt dat Elements al als aannemer van een groot project was aangesteld (zie 3.17), maar ook op het Crescera-IM, dat een jaar na het IM2 is opgesteld. Uit het Crescera-IM, dat de Stichting ook bij haar verschillende standpunten heeft betrokken, blijkt dat een jaar na het uitbrengen van het IM2 en de Brochure nog de redelijke verwachting bestond dat op basis van de lopende gesprekken in de drie daarop volgende jaren 217 woningen gebouwd zouden kunnen worden. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat de gekozen bewoordingen ‘woningen in portefeuille’ in het IM2 en de Brochure weliswaar de mogelijkheid liet dat deze de onjuiste suggestie zou kunnen wekken dat er getekende contracten lagen en dus dat het genoemde aantal woningen in portefeuille wellicht (te) positief was ingestoken, maar gezien de feitelijke situatie die daarachter schuil ging strekt het te ver om dit als misleidend aan te merken. De feitelijke situatie was niet zó wezenlijk anders dan opgenomen in het IM2 en de Brochure dat geoordeeld moet worden dat, als de in dit duurzaamheidsproject geïnteresseerde maatmanbelegger met de feitelijke situatie bekend zou zijn geweest, voorzienbaar was dat hij dan een andere afweging zou hebben gemaakt. Van misleiding is daarom geen sprake.

de kosten

5.7.10.

In het voorgaande (zie 5.3.11 tot en met 5.3.14) is al uiteengezet waarom het niet vermelden van de restantschuld aan Kolibri niet misleidend was en waarom het niet vermelden van de kosten van Hannibal geen wezenlijk ander beeld van de toestand van de vennootschap heeft gegeven. Op grond van diezelfde afwegingen komt de rechtbank tot de conclusie dat geen sprake is van misleidende informatie in de zin van artikel 6:193b en 6:194 BW. Ook als geoordeeld zou worden dat
alledoor de Stichting genoemde kosten hadden moeten worden vermeld en aldus € 491.175 ten onrechte onvermeld is gebleven, acht de rechtbank niet aannemelijk dat die informatie, in de gegeven context van een klimaat- en woningmarkt verbeterende
scale-upvan [gedaagde 2 in hoofdzaak] , waarin € 4,9 miljoen zou worden geïnvesteerd, van materieel belang zou zijn geweest voor de beleggingsbeslissing van de maatmanbelegger. Die maatmanbelegger zou immers mede (en mogelijk met name) zijn gedreven door de hiervoor (en in 5.7.6 uitgebreider) beschreven factoren. Als wordt uitgegaan van een onbenoemd gebleven kostenpost van € 229.600, zoals Aver c.s. voorstaat, al helemaal niet. Er is daarmee geen sprake van misleiding, omdat niet aan de materialiteitseis is voldaan.

de rendementsprognoses

5.7.11.

Met de wetenschap van nu kan worden vastgesteld dat de prognoses, zoals die zijn opgenomen in het IM2 en Brochure, te rooskleurig zijn geweest. Dit maakt de in het IM2 en de Brochure opgenomen prognoses echter nog niet misleidend. Het gaat er immers om of ten tijde van het (laten) uitbrengen van het IM2 en de Brochure deze prognoses misleidend waren. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende maatmanbelegger heeft moeten begrijpen dat het hier prognoses betroffen van een
start-updie wilde opschalen naar een
scale-up,wat voor een belegger per definitie onzekerheid met zich brengt. Ook is van belang dat uit het IM2 (zie 3.21 in paragraaf 4. Risicofactoren, onder ‘Rendementsrisico’) genoegzaam blijkt dat de rendementsprognoses waren gebaseerd op
veronderstellingenvan het bestuur van de vennootschap; een bestuur dat dacht dat haar vennootschap klaar was voor de volgende stap. Los daarvan geldt dat de prognoses, zoals die destijds door Aver c.s. zijn vastgesteld, ook niet als ‘volledig losgezongen van de werkelijkheid’ kunnen worden aangemerkt. Aver c.s. heeft toegelicht dat zij haar prognoses had gebaseerd op de op dat moment bekende kosten en te verwachten - conservatief ingeschatte - omzet in de daarop volgende jaren. Hoewel Elements, behalve met Dura Vermeer, dus nog niet over daadwerkelijk gesloten contracten beschikte, heeft zij wel voldoende onderbouwd dat zij vergevorderde onderhandelingen over diverse andere woningen voerde (zie ook 5.7.9) en heeft zij toegelicht dat zij daarnaast de verwachting had dat zij meer opdrachten zou kunnen binnenhalen. Ook heeft Aver c.s. toegelicht dat Elements ten tijde van de obligatie-uitgifte nog de verwachting had dat met verdere innovaties in het bouwproces de kosten zouden kunnen worden verlaagd. Niet is gebleken dat de verwachte toekomstige kostenreductie
op dat momentongerechtvaardigd was. De latere ontwikkelingen, zoals die uit het Crescera-IM blijken, maken niet dat die eerdere inschatting destijds onjuist was.

de STAK, de ideeën van [naam 1] en het team

5.7.12.

De rechtbank overweegt tot slot dat alle overige door de Stichting genoemde punten, te weten de onjuiste informatie over de toezichthoudende en controlerende taak van de STAK, het onvermeld laten van [naam 1] als de bedenker van het energiesysteem en zijn vertrek bij Elements, alsook de informatie over het team van Elements en het personeelsverloop, niet aan de materialiteitseis voldoen. Ook als geoordeeld zou worden dat de op die punten gegeven informatie (volstrekt) onjuist was, valt namelijk niet in te zien hoe juist die informatie in de gegeven context (zie 5.7.6) van materieel belang kan of zal zijn geweest voor de beleggingsbeslissing van de hiervoor beschreven maatmanbelegger.

vorderingen jegens Aver c.s.

5.8.

Nu geen sprake is van aansprakelijkheid van Aver c.s. op grond van artikel 2:249 BW, en het IM2 en de Brochure van Elements niet als misleidend in de zin van artikel 6:193b dan wel 6:194 BW kunnen worden aangemerkt, liggen alle vorderingen jegens Aver c.s. voor afwijzing gereed. Daarmee wordt niet toegekomen aan de vraag of Aver c.s. een persoonlijk ernstig verwijt van enige misleiding kan worden gemaakt en kunnen alle overige gevoerde verweren van Aver c.s., waaronder op het punt van de stelplicht en het causale verband, onbesproken blijven.

vorderingen jegens Hannibal

5.9.

Hannibal heeft met name de rol die de Stichting haar bij de totstandkoming van het IM2 en de Brochure heeft toegedicht, betwist. Zij heeft getracht haar rol zeer klein te maken door te betogen dat zij, ondanks de zeer hoge commissie die zij had bedongen, de obligatie-uitgifte van Elements slechts heeft gefaciliteerd, dat zij verder geen rol van betekenis heeft gespeeld bij de (inhoudelijke) totstandkoming van het IM2 en de Brochure en dat zij met name als
call center(deels vanuit Elements zelf) heeft gefungeerd. Dit betoog overtuigt niet maar kan verder onbesproken blijven. Op de conclusie dat het IM2 en de Brochure niet als misleidend (in de zin van artikel 6:193b en 6:194 BW) kunnen worden aangemerkt, stuiten namelijk ook alle vorderingen van de Stichting jegens Hannibal af. Van een oneerlijke handelspraktijk was immers vanwege genoemde vaststelling geen sprake. Ook de stelling dat Hannibal zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk omdat zij in haar telefoongesprekken en e-mailberichten de Obligatiehouders onvolledig dan wel onjuist zou hebben geïnformeerd over de kwesties die onjuist dan wel onvolledig in het IM2 en de Brochure stonden, leidt niet tot toewijzing van de vordering. Deze stelling is immers terug te voeren op het IM2 en de Brochure die niet als misleidend zijn aangemerkt. De overige grondslagen (schending zorgplicht en in strijd handelen met de Wft) stranden eveneens op het onderliggende punt dat van misleidende documentatie geen sprake is geweest.

conclusie in de hoofdzaak

5.10.

De conclusie is dat de vorderingen van de Stichting jegens Aver c.s. en Hannibal worden afgewezen.

proceskosten in de hoofdzaak

5.11.

De Stichting moet als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten (inclusief nakosten) van zowel Aver c.s. als Hannibal betalen.

De proceskosten van Aver c.s. worden begroot op:

- griffierecht

€

6.617

- salaris advocaat

€

8.714

(2 punten × € 4.357)

- nakosten

€

178

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

15.509

De proceskosten van Hannibal worden begroot op:

- griffierecht

€

6.617

- salaris advocaat

€

8.714

(2 punten × € 4.357)

- nakosten

€

178

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

15.509

in de vrijwaringszaak

5.12.

Aver c.s. heeft in de vrijwaringszaak verzocht om Hannibal c.s. te veroordelen om aan Aver c.s. te betalen al hetgeen waartoe Aver c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Hannibal c.s. in de kosten van de vrijwaring.

5.13.

Nu Aver c.s. in de hoofdzaak niet wordt veroordeeld enig bedrag aan de Stichting te voldoen, komt de rechtbank aan een inhoudelijke behandeling van het gevorderde in de vrijwaringszaak niet toe. De vorderingen van Aver c.s. worden afgewezen en Aver c.s. wordt hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten.

De proceskosten van Hannibal c.s. worden begroot op:

- griffierecht

€

6.617

- salaris advocaat

€

8.714

(2 punten × € 4.357)

- nakosten

€

178

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

15.509

6.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

6.1.

wijst de vorderingen van de Stichting af;

6.2.

veroordeelt de Stichting in de proceskosten van Aver c.s. van € 15.509, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als de Stichting niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

6.3.

veroordeelt de Stichting in de proceskosten van Hannibal van € 15.509, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als de Stichting niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

in de vrijwaringszaak

6.4.

wijst de vorderingen van Aver c.s. af,

6.5.

veroordeelt Aver c.s. hoofdelijk in de proceskosten van Hannibal c.s. van € 15.509, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92 plus de kosten van betekening als Aver c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, mr. M.R. Jöbsis en mr. A.J. Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2025.

ECLI:NL:RBAMS:2025:5584

Vordering van obligatiehouders op bestuurders van start-up Elements Netherlands B.V. afgewezen

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De zaak in het kort

3.De feiten

4.Risicofactoren

5.Doelstellingen en investeringsbeleid

6.Wat doet Elements Netherlands B.V.?

7.Financiering- en Investeringsstructuur

(..)

8.Kosten en vergoedingen

10.Stichting Administratiekantoor Elements Netherlands

15.Verklaringen Directie

4.Het geschil

in de hoofdzaak

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten