Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/742421 / HA ZA 23-1042
Vonnis van 8 januari 2025
in de zaak van
PLATALEA B.V.,
gevestigd te Hilversum,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
advocaat: mr. R.W. de Bruin,
tegen
STICHTING OPEN NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
advocaat: mr. A.D. Polkerman.
Partijen zullen hierna Platalea en SON worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 november 2023, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- het tussenvonnis van 3 juli 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 oktober 2024 met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Samenvatting
2.1.
Tijdens de coronacrisis heeft de overheid SON opgericht met de opdracht om een landelijk netwerk van testlocaties op te zetten ten behoeve van Testen voor Toegang. Platalea was één van de testaanbieders met wie SON in dat kader een overeenkomst heeft gesloten. In deze procedure vordert Platalea betaling van openstaande facturen en vordert SON gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank wijst de vordering van SON toe en bepaalt dat Platalea ruim vier miljoen euro moet terugbetalen omdat zij in weerwil van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, heeft gefactureerd voor personeel dat niet door haar is ingezet en waarvoor zij geen kosten heeft gemaakt.
3. De feiten
3.1.
SON is een initiatief van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en is opgericht op 16 februari 2021. VWS heeft SON opdracht gegeven om een landelijk netwerk van testlocaties op te zetten ten behoeve van “Testen voor Toegang”. SON moest zorgen voor heropening van het Nederlandse maatschappelijke leven ten tijde van de Covid-19 pandemie.
3.2.
SON heeft daartoe een aantal aanbestedingen uitgeschreven voor het door de inschrijver opzetten en exploiteren van testlocaties. De voor deze procedure relevante aanbesteding vond plaats onder de naam Open House 1 (“OH1”). Platalea behoorde tot de inschrijvers en werd de testaanbieder voor regio 6: Brabant-Noord, Brabant-Zuidoost, Gelderland-Zuid, Limburg-Noord, Zuid-Limburg.
3.3.
In de Nota van Inlichtingen (“NvI”) van OH1, die op 8 april 2021 door SON aan Platalea is versterkt, staan onder meer de volgende vraag en antwoord:
3.4.
Op 15 april 2021 is het deelnameformulier OH1 door SON aan Platalea verstuurd. In bijlage 2 van dit document staat onder meer het volgende:
3.5.
In de tussen partijen op 11 mei 2021 gesloten dienstverleningsovereenkomst (“de overeenkomst”) staat, voor zover van belang, het volgende:
3.6.
De Toolkit, waarnaar wordt verwezen in artikel 6.2 onder (vii) van de overeenkomst, vermeldt over de inrichting en benodigde bemensing van een testlocatie met één of meer testafnameplekken het volgende:
Over de verdeling van de benodigde FTE’s over de verschillende functies gaat de volgende figuur.
3.7.
SON stuurde elke twee weken een ‘forecast’ met daarin een overzicht van de fysieke capaciteit en de bemenste capaciteit. De in artikel 3.1 van de overeenkomst genoemde vaste vergoeding ziet op de fysieke capaciteit en de variabele vergoeding ziet op de bemenste capaciteit. Hieronder wordt een voorbeeld van een forecast weergegeven.
3.8.
Teneinde een factuur te kunnen sturen moest Platalea de rekentool van SON invullen. Een voorbeeld daarvan is hieronder afgebeeld.
3.9.
Bij brief van 27 augustus 2021 heeft SON, voor zover van belang, het volgende geschreven aan Platalea:
3.10.
Platalea heeft die brief op 2 september 2021, voor zover van belang, als volgt beantwoord:
3.11.
Platalea heeft van 13 mei 2021 tot en met 10 oktober 2021 de door haar opgezette teststraten geëxploiteerd. Alle 98 door Platalea gerealiseerde testafname locaties (fysieke capaciteit) zijn in gebruik geweest en door Platalea bij SON in rekening gebracht. De door SON verzochte bemenste capaciteit is volledig gefactureerd. In totaal is een bedrag van € 19.738.861,12 in rekening gebracht. SON heeft daarvan € 16.894.022 aan Platalea betaald. De laatste twee facturen, van 4 en 12 oktober 2021, voor in totaal een bedrag van € 2.844.939 heeft SON onbetaald gelaten.
3.12.
SON heeft in oktober en november 2021 aangekondigd een steekproef uit te zullen voeren en Platalea verzocht informatie te verstrekken waarmee de feitelijke inzet van medewerkers van Platalea en daarmee de door haar daadwerkelijk beschikbaar gestelde bemenste capaciteit kon worden vastgesteld.
3.13.
Bij brief van 4 november 2021 heeft SON Platalea, voor zover van belang, als volgt bericht:
3.14.
Bij brief van 11 november 2021 heeft Platalea SON als volgt bericht:
“
SON stelt dat het van belang is wat de daadwerkelijk benodigde testcapaciteit (“bemenste testcapaciteit”) is geweest. Het begrip “bemenste capaciteit” komt echter niet voor in de overeenkomst (of de bijlagen daarbij). Voor de berekening van de vergoeding is (i) het ter beschikking stellen van de testcapaciteit (testlocaties) en (ii) het daadwerkelijk uitvoeren van coronatesten van belang (vgl. artikel 3.1). Burgers hebben altijd de mogelijkheid gehad om voor de testafnameplekken op bepaalde locaties afspraken te maken (art. 3.3). Dat is het vereiste voor het bepalen van de beschikbare testcapaciteit. Bemensing van testafnameplekken is geen factor voor de berekening van de vergoeding op basis van de overeenkomst. (…)
SON stelt dat het van belang is wat de daadwerkelijk benodigde testcapaciteit (“bemenste testcapaciteit”) is geweest. Het begrip “bemenste capaciteit” komt echter niet voor in de overeenkomst (of de bijlagen daarbij). Voor de berekening van de vergoeding is (i) het ter beschikking stellen van de testcapaciteit (testlocaties) en (ii) het daadwerkelijk uitvoeren van coronatesten van belang (vgl. artikel 3.1). Burgers hebben altijd de mogelijkheid gehad om voor de testafnameplekken op bepaalde locaties afspraken te maken (art. 3.3). Dat is het vereiste voor het bepalen van de beschikbare testcapaciteit. Bemensing van testafnameplekken is geen factor voor de berekening van de vergoeding op basis van de overeenkomst. (…)
Uiteindelijk hebben wij op basis van de orderbevestigingen van SON onze planning gemaakt en de benodigde coronatesten afgenomen op al onze (operationele) testlocaties. Daarbij is op- en afgeschaald waar mogelijk, zowel als het drukker of minder druk was dan voorzien of als bleek dat er meer testen per uur konden worden gerealiseerd door het personeel. (…)”
3.15.
Op 11 november 2021 heeft SON aan Platalea medegedeeld dat de termijn voor het aanleveren van informatie inmiddels is verstreken. SON heeft haar betalingsverplichtingen opschort.
3.16.
Op 4 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam onder meer geoordeeld dat SON bevoegd was om betaling van de laatste twee facturen op te schorten, nu Platalea zich niet heeft gehouden aan haar informatieverplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 3.7 en 8.2 van de overeenkomst en artikel 7:403 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”). Volgens de voorzieningenrechter stond het SON vrij om van Platalea informatie te verlangen aan de hand waarvan zij zou kunnen nagaan of en in hoeverre het door Platalea in de rekentool (in uren) ingevulde personeel feitelijk was ingezet, dan wel op dat moment beschikbaar werd gehouden.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
Platalea vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, SON veroordeelt:
- i) tot betaling van € 2.844.839, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.363.833,00 vanaf 4 november 2021, althans vanaf 10 november 2021, en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.481.006 vanaf 12 november 2021, althans vanaf 17 november 2021, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van uitspraak, tot aan de dag van volledige betaling;
- ii) tot betaling van € 6.775 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 november 2021, althans 17 november 2021, althans vanaf de dag van de dagvaarding, althans vanaf de dag van uitspraak, tot aan de dag van volledige betaling;
- iii) in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
Platalea legt aan haar vorderingen nakoming van de overeenkomst ten grondslag en vordert betaling van de laatste twee, nog openstaande, facturen.
4.3.
SON voert verweer ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat ziet op de variabele vergoeding in de zin van artikel 3.1 van de overeenkomst (hierna: “de variabele vergoeding”), een bedrag van € 2.234.230,70. Ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat ziet op de vaste vergoeding in de zin van artikel 3.1 van de overeenkomst (hierna: “de vaste vergoeding”), het bedrag van € 610.608,30, heeft SON geen verweer gevoerd.
in reconventie
4.4.
SON vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
( a) de overeenkomst gedeeltelijk ontbindt en Platalea veroordeelt aan SON te betalen: (i) de volledige variabele vergoeding ten bedrage van € 13.819.290,70 ofwel € 11.585.060, althans (ii) de variabele vergoeding voor zover is sprake geweest van een netto personeelstekort, uitgaande van de ondergrens van 2,5 personeelsleden per bemenste testafnameplek, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 11.321.076, althans (iii) de variabele vergoeding voor zover sprake is geweest van een netto personeelstekort, uitgaande van de benadering waarbij enkel naar de noodzakelijke testafnemers (en coördinatoren) wordt gekeken, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 6.304.098, althans (iv) de variabele vergoeding ter hoogte van een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
subsidiair:
( b) Platalea veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan SON wegens wanprestatie, conform de lijn zoals hiervoor bij (a) is weergegeven.
meer subsidiair:
( c) Platalea veroordeelt SON te betalen wegens onverschuldigde betaling, conform de lijn zoals hiervoor bij (a) is weergegeven.
uiterst subsidiair:
( d) Platalea veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan SON wegens onrechtmatige daad, conform de lijn zoals hiervoor bij (a) is weergegeven.
zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als uiterst subsidiair:
( e) de toe te wijzen vordering op Platalea vermeerdert met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2021, althans vanaf de dag van deze conclusie, althans, een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen aanvangsmoment; en
( f) Platalea veroordeelt in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.5.
SON verwijt Platalea dat zij te veel heeft gefactureerd. Platalea heeft de variabele vergoeding telkens gefactureerd conform de forecasts, terwijl zij het werk met minder personeel heeft uitgevoerd en daarbij niet de juiste samenstelling van personeel heeft aangehouden. SON heeft daardoor voor personeel betaald dat niet is ingezet. Platalea heeft niet voldaan aan haar informatie- en verantwoordingsverplichtingen. SON stelt zich daarom op het standpunt dat Platalea tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
4.6.
Platalea voert gemotiveerd verweer dat er kort gezegd op neerkomt dat er op grond van de overeenkomst geen minimale bezetting vereist was. Platalea werkte met het zogenaamde – efficiënte en zelf ingerichte – ‘doorloopmodel’ en dat wist SON. Er was voldoende personeel beschikbaar, zij het op afroep. SON was aan Platalea de vergoeding verschuldigd op basis van de forecasts en niet op basis van de daadwerkelijke aanwezigheid van personeel. Platalea behoefde ook niet bij te houden wie op welk moment aanwezig was en of het personeel was betaald of niet.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op de onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld.
Artikel 21 Rv
SON stelt dat Platalea de waarheidsplicht op grond van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (“Rv”) heeft geschonden door in haar dagvaarding niet te vermelden dat de voorzieningenrechter op 4 februari 2022 ook een vonnis heeft gewezen met betrekking tot het geschil tussen partijen. Artikel 21 Rv bepaalt dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechtbank ziet hier geen noodzaak toe. Voor zover het niet noemen van voornoemd vonnis al een schending van de waarheidsplicht zou kunnen opleveren, verwijst Platalea in de dagvaarding in een voetnoot naar het vonnis. Dat is weliswaar summier, maar van schending is daarmee geen sprake.
Daadwerkelijk benodigde capaciteit
5.2.
Uit artikel 1.1 van de overeenkomst vloeit voort dat SON aan Platalea opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van drie diensten: (a) het beschikbaar hebben van fysieke testafnameplekken, (b) het leveren van de daadwerkelijk benodigde capaciteit en (c) het afnemen van coronatesten. Het geschil tussen partijen ziet op dienst (b). In de overeenkomst is die dienst als volgt weergegeven:
“
de Testaanbieder is in staat (onder meer door voldoende en adequaat geschoold personeel in te schakelen) om per dag het aantal coronatesten af te nemen dat op enig moment vastgesteld wordt door de Stichting, op de wijze als bepaald in artikel 1.4 (de zogenaamde daadwerkelijke benodigde capaciteit)” (hierna: “Dienst B”).
de Testaanbieder is in staat (onder meer door voldoende en adequaat geschoold personeel in te schakelen) om per dag het aantal coronatesten af te nemen dat op enig moment vastgesteld wordt door de Stichting, op de wijze als bepaald in artikel 1.4 (de zogenaamde daadwerkelijke benodigde capaciteit)” (hierna: “Dienst B”).
5.3.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van Dienst B en met name de betekenis van het begrip
daadwerkelijke benodigde capaciteitin de overeenkomst. Was Platalea op basis van de overeenkomst gehouden om per testlocatie een bepaalde minimale personele bezetting beschikbaar te hebben, zoals SON stelt. Of kon Platalea volstaan met een door haar zelf te bepalen hoeveelheid personeel, zolang het gevraagde aantal tests maar veilig en efficiënt kon worden uitgevoerd, zoals Platalea aanvoert.
daadwerkelijke benodigde capaciteitin de overeenkomst. Was Platalea op basis van de overeenkomst gehouden om per testlocatie een bepaalde minimale personele bezetting beschikbaar te hebben, zoals SON stelt. Of kon Platalea volstaan met een door haar zelf te bepalen hoeveelheid personeel, zolang het gevraagde aantal tests maar veilig en efficiënt kon worden uitgevoerd, zoals Platalea aanvoert.
5.4.
De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.5.
Om te beoordelen wat in dit geval is afgesproken zijn in ieder geval van belang de tekst van de overeenkomst, de daarin genoemde Toolkit, de rollen van de forecast en de rekentool en de NvI. De rechtbank neemt bij de beoordeling van die stukken verder in aanmerking dat de overeenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen en dat SON de overeenkomst heeft opgesteld. Ook is van belang dat de overeenkomst is aangegaan in het kader van de Covid-19 pandemie, een periode waarin onder grote tijdsdruk crisesmaatregelen moesten worden getroffen.
De overeenkomst
5.6.
Artikel 1.4 van de overeenkomst, waarin staat hoe moet worden vastgesteld wat de
daadwerkelijke benodigde capaciteitis, bepaalt – voor zover relevant – dat SON telkens twee weken van tevoren aan de testaanbieder het aantal coronatesten mededeelde dat per dag naar verwachting daadwerkelijk door de testaanbieder moest worden afgenomen. SON deed dit op basis van een zogenaamde forecast: een voorspelling van het aantal mensen dat zich zou willen laten testen, onder meer gebaseerd op het verwachte aantal publieke evenementen waarvoor een negatieve test was vereist (zie ook hiervoor onder 3.7).
daadwerkelijke benodigde capaciteitis, bepaalt – voor zover relevant – dat SON telkens twee weken van tevoren aan de testaanbieder het aantal coronatesten mededeelde dat per dag naar verwachting daadwerkelijk door de testaanbieder moest worden afgenomen. SON deed dit op basis van een zogenaamde forecast: een voorspelling van het aantal mensen dat zich zou willen laten testen, onder meer gebaseerd op het verwachte aantal publieke evenementen waarvoor een negatieve test was vereist (zie ook hiervoor onder 3.7).
In de forecast werd in de kolom ‘bemenste capaciteit’ aangegeven welk percentage van de testafnameplekken operationeel moest zijn om het daadwerkelijk aantal verwachte coronatesten te kunnen afnemen. Uit de forecast kon Platalea derhalve afleiden hoeveel coronatesten zij kon verwachten en hoeveel testafnameplekken daarvoor beschikbaar moest zijn.
5.7.
Uit artikel 3.1 van de overeenkomst volgt verder – kort gezegd – dat Platalea voor Dienst B een variabele vergoeding ontving van € 130 per uur per testafnameplek gebaseerd op een gemiddeld aantal van twintig coronatesten per uur. Voor Platalea was duidelijk dat de kosten voor de inzet van personeel deel uitmaakten van de berekening die aan de variabele vergoeding van € 130 per uur ten grondslag lag, zo volgt ook uit de verklaring van [naam 1] , [naam functie 1] van Platalea (hierna “ [naam 1] ”), tijdens de mondelinge behandeling dat in het bedrag een vergoeding was opgenomen voor verschillende medewerkers en dat er verschillende rollen waren voor die medewerkers.
NvI
5.8.
Ook uit het antwoord op vraag 7 in de NvI (zie hiervoor onder 3.3) volgt dat SON uitging van een bepaalde hoeveelheid personeel in een vaste samenstelling. In het antwoord staat immers dat de variabele kosten (€ 130 per uur per testafnameplek) zijn berekend op basis van de inzet van één testafnemer, één intaker (verhouding 1:1), analist, administrateur, management, en hygiënemateriaal.
Rekentool
5.9.
De vergoeding van de diensten, zoals uiteengezet in artikel 3.1 van de overeenkomst, vond plaats nadat Platalea haar facturen aan SON stuurde. De facturen van Platalea kwamen tot stand door middel van het door Platalea wekelijks invullen van een automatisch Excel-formulier waarmee de vaste en variabele vergoeding voor de diensten kon worden berekend, de zogeheten “rekentool” (zie hiervoor onder in 3.8).
Platalea voert aan dat de rekentool slechts diende voor intern gebruik bij SON en dat deze geen rol speelde bij het bepalen van de inhoud van de overeenkomst omdat zij als zodanig geen onderdeel uitmaakte van de overeenkomst. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Om invulling te kunnen geven aan Dienst B en de artikelen 1.4 en 3.1 van de overeenkomst, werkte SON met de forecast en de rekentool. Platalea deed in de rekentool telkens opgave van de ‘fysieke capaciteit’ (het aantal testafname plekken), de ‘bemenste capaciteit’ (aantal mensen per testafnameplek) en het aantal ‘uren per bemenste capaciteit per testafnameplek’. Hieruit volgde de totale vaste vergoeding voor Dienst A en de totale variabele vergoeding voor Dienst B. Door gebruik van de rekentool heeft Platalea uitvoering aan de overeenkomst gegeven en daarmee is de rekentool onderdeel geworden van de overeenkomst.
Toolkit
5.10.
De wijze waarop het aantal testafnameplekken dat volgt uit de forecast moest worden ingericht, blijkt uit de Toolkit. Platalea heeft in artikel 6 van de overeenkomst gegarandeerd dat zij beschikte over voldoende en adequaat geschoold personeel en dat zij aan de Toolkit zou voldoen. Daarmee is de Toolkit onderdeel van de overeenkomst. Uit de Toolkit volgt dat Platalea afhankelijk van de omvang van de testlocatie een voorgeschreven aantal personeelsleden (in de juiste samenstelling) per bemenste testafnameplek beschikbaar diende te hebben. Per testafnameplek moest in ieder geval één intaker (‘inchecker’) en één testafnemer zijn. Afhankelijk van het model/omvang van de testlocatie (zie hiervoor onder 3.6) moest daarnaast één analist (‘testverwerker’), één administrateur (‘resultaatverwerker’) en/of één coördinator (‘operationeel manager/supervisor’) beschikbaar zijn.
(tussen)conclusie
5.11.
De rechtbank stelt vast dat uit voorgaande documenten volgt dat Platalea op grond van de forecast kon afleiden hoeveel coronatesten zij kon verwachten en hoeveel testafnameplekken daarvoor beschikbaar moesten zijn. Per testafnameplek ontving Platalea € 130 per uur. Dat bedrag was vastgesteld op basis van een bepaald aantal medewerkers in een bepaalde samenstelling. Hoeveel medewerkers in welke samenstelling aanwezig diende te zijn volgt uit de Toolkit. De hoogte van de variabele vergoeding, stelde Platalea vast door het invullen van onder meer het aantal medewerkers en uren per testafnameplek in de rekentool.
Standpunt Platalea
5.12.
Tussen partijen staat vast dat Platalea de aantallen in de forecast één op één overnam in de rekentool, ongeacht het daadwerkelijke aantal verrichtte testen en ongeacht het daadwerkelijk daarvoor beschikbare personeel. Platalea voert aan dat zij uit hoofde van de overeenkomst hiertoe gerechtigd was mits zij in staat was de benodigde testcapaciteit te leveren. Platalea werkte met het doorloopmodel; een efficiënt werkproces, waarbij er minder contactmomenten waren, waardoor er minder medewerkers nodig waren om dezelfde testcapaciteit te kunnen leveren. SON was hiervan op de hoogte. Dat blijkt uit de verklaring van [naam 2] (hierna: “ [naam 2] ”), die vanaf april 2021 aan SON verbonden was als [naam functie 2] , het “Bluebook” dat met SON is gedeeld en de verklaringen van [naam 3] (hierna: “ [naam 3] ”) en [naam 4] (hierna: “ [naam 4] ”).
De Toolkit was slechts een hulpmiddel, belangrijker was dat werd voldaan aan de Covid-19 richtlijn (hierna: “de richtlijn”) op grond waarvan de verplichting bestond om besmettingen te voorkomen. Dit blijkt ook uit het feit dat in artikel 6.2 van de overeenkomst de richtlijn in rang boven de Toolkit staat vermeld. Platalea heeft verder een verklaring overgelegd van twee artsen en doet een beroep op het rapport van Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (“IGJ”) van 29 juni 2021, waarin wordt geconcludeerd dat zij twee goed opgezette testlocaties heeft gezien waar testen met voldoende kwaliteit kunnen worden afgenomen. Alles aldus Platalea.
5.13.
Het betoog van Platalea faalt. Op basis van hetgeen hiervoor vermeld blijkt duidelijk dat Platalea op grond van het percentage in de forecast had moeten opmaken hoeveel personeel zij in de juiste samenstelling tenminste beschikbaar moest stellen, zoals voorgeschreven in de Toolkit. Platalea heeft in artikel 6 van de overeenkomst gegarandeerd dat zij beschikte over voldoende en adequaat geschoold personeel en dat zij aan de Toolkit zou voldoen. Dat de Toolkit in artikel 6.2 onder de richtlijn is opgenomen, doet op geen enkele wijze afbreuk aan deze garantie. Uit niets blijkt dat dit artikel een rangorde van belangrijkheid aanbrengt.
5.14.
Ten aanzien van het door Platalea gebruikte ‘doorloopmodel’, geldt dat deze werkwijze niet is overeengekomen. Dat SON wist dat Platalea het doorloopmodel gebruikte en dat zij daarmee instemde, is onvoldoende vast komen te staan. [naam 1] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat met SON ten tijde van de aanbesteding geen gesprek mogelijk was over de minimale capaciteitsbehoefte van de overheid. [naam 1] wist derhalve dat het voor de overheid van het grootste belang was dat er voldoende testmedewerkers beschikbaar waren. Het nadien instemmen met een geheel andere werkwijze strookt daarmee niet. Het doorloopmodel zou volgens Platalea op 5 mei 2021 zijn besproken met SON. Uit de overgelegde agenda van die bijeenkomst blijkt dit niet. Tijdens de zitting heeft [naam 5] , verantwoordelijk voor IT bij SON, die destijds ook bij die bijeenkomst aanwezig was, toegelicht dat tijdens die bijeenkomst is gesproken over privacy en informatiebeveiliging en andere ICT-aangelegenheden. Dit sluit aan op de agenda die door Platalea is overgelegd. Voor de verklaring van [naam 2] geldt dat SON onbetwist heeft gesteld dat hij niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken was. [naam 2] kan daarom dus niet verklaren over welke afspraken partijen in dat kader met elkaar hebben gemaakt. Dat laatste is door Platalea niet betwist. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van Platalea om [naam 2] te horen als getuige. Ten aanzien van het Bluebook en de verklaring van [naam 4] geldt dat Platalea onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hieruit volgt dat haar werkwijze voor SON kenbaar was. In het Bluebook worden de data security en veiligheidsprocessen beschreven. [naam 4] en [naam 3] waren betrokken bij vraagstukken over IT-aangelegenheden. Uit geen van de hiervoor genoemde omstandigheden blijkt voorts dat SON, voor zover zij al bekend was met een mogelijk afwijkende werkwijze, expliciet heeft ingestemd met het ‘doorloopmodel’.
5.15.
Platalea heeft betoogd dat zij door gebruikmaking van het doorloopmodel efficiënter (sneller) kon testen dan het in de overeenkomst opgenomen (en voor de berekening van de variabele vergoeding bepalende) uitgangspunt van een vast aantal van twintig testen per uur per testafnameplek. Ongeacht of het juist is dat Platalea sneller kon testen, is deze wijze van testen niet overeengekomen en is dit gegeven daarmee niet relevant. In het licht van het voorgaande behoeft de verklaring van de twee artsen over het doorloopmodel en de efficiëntie daarvan geen verdere bespreking. Dit geldt ook voor het rapport van de IGJ over de werkwijze op de testlocaties.
Conclusie
5.16.
Samengevat volgt uit het voorgaande dat de door Platalea te leveren
daadwerkelijke benodigde capaciteitin het kader van Dienst B bestond uit een per testafnameplek minimaal aantal te leveren medewerkers in een voorgeschreven samenstelling.
daadwerkelijke benodigde capaciteitin het kader van Dienst B bestond uit een per testafnameplek minimaal aantal te leveren medewerkers in een voorgeschreven samenstelling.
Op afroep beschikbaar
5.17.
Platalea stelt zich op het standpunt dat onder de
daadwerkelijk benodigde capaciteitook mag worden verstaan personeel dat niet op de testlocatie aanwezig is, maar dat wel op afroep beschikbaar is. Platalea heeft aangevoerd dat zij altijd over voldoende personele capaciteit heeft beschikt. Zij had een lijst met 840 personeelsleden, die (op afroep) beschikbaar waren. Platalea had met het uitzendbureau afgesproken dat alleen de personeelsleden die werden ingezet betaald kregen. Die personeelsleden kregen een hoger uurloon omdat daarin ook was ook verdisconteerd dat men soms op afroep beschikbaar was zonder dat daar betaling tegenover stond. De afspraak tussen partijen was dat zou worden afgerekend op basis van de forecast en niet op basis van het aantal daadwerkelijk uitgevoerde testen of het aantal aanwezige of betaalde testafnemers. Dat personeel daadwerkelijk moest zijn betaald, heeft SON achteraf bedacht, aldus Platalea.
daadwerkelijk benodigde capaciteitook mag worden verstaan personeel dat niet op de testlocatie aanwezig is, maar dat wel op afroep beschikbaar is. Platalea heeft aangevoerd dat zij altijd over voldoende personele capaciteit heeft beschikt. Zij had een lijst met 840 personeelsleden, die (op afroep) beschikbaar waren. Platalea had met het uitzendbureau afgesproken dat alleen de personeelsleden die werden ingezet betaald kregen. Die personeelsleden kregen een hoger uurloon omdat daarin ook was ook verdisconteerd dat men soms op afroep beschikbaar was zonder dat daar betaling tegenover stond. De afspraak tussen partijen was dat zou worden afgerekend op basis van de forecast en niet op basis van het aantal daadwerkelijk uitgevoerde testen of het aantal aanwezige of betaalde testafnemers. Dat personeel daadwerkelijk moest zijn betaald, heeft SON achteraf bedacht, aldus Platalea.
5.18.
De rechtbank verwerpt het standpunt van Platalea. Zoals hiervoor is vastgesteld was Platalea gehouden per testafnameplek een minimaal aantal te leveren medewerkers in een vastgestelde samenstelling beschikbaar te hebben en daarvoor kreeg zij de variabele vergoeding. Na het beëindigen van de overeenkomst heeft Platalea geweigerd door SON gevraagde informatie te verstrekken. Dat heeft geleid tot opschorting door SON van de nog openstaande facturen. Teneinde uit de gerezen impasse te geraken, zo begrijpt de rechtbank, heeft SON ermee ingestemd dat niet alle medewerkers die minimaal beschikbaar moesten zijn, ook daadwerkelijk op de testlocatie aanwezig zouden zijn. SON heeft ten overstaan van de voorzieningenrechter verklaard dat onder ‘beschikbaar’ ook personeel kan vallen dat thuis op de bank zat, maar dat op afroep meteen inzetbaar was. Mits, zo heeft SON daaraan toegevoegd, dat personeel daarvoor een vergoeding heeft gekregen en Platalea derhalve daadwerkelijk kosten heeft gemaakt. Niet is gebleken dat SON heeft ingestemd met vergoeding voor medewerkers die zelf niet betaald werden en waarvoor Platalea geen kosten maakte.
5.19.
Dat Platalea alleen personeel in rekening mocht brengen waar Platalea ook daadwerkelijk voor betaalde blijkt ook uit de overeenkomst. Zoals hiervoor uiteengezet blijkt duidelijk dat SON bij het bepalen van de variabele vergoeding van € 130 is uitgegaan van de kosten van een bepaalde hoeveelheid personeel in een bepaalde samenstelling, zie ook hiervoor onder 5.7 en 5.8. Platalea moest gebruikmaken van de rekentool om opgave te doen van het daadwerkelijk ingezette personeel. Uit niets is gebleken dat zij daarbij de forecast kon kopiëren, ongeacht of dat personeel werd ingezet en ongeacht of het personeel daarvoor betaald kreeg. Zou dit anders zijn, dan zou gebruik van de rekentool zinledig zijn. Het voorgaande laat geen andere conclusie dan dat Platalea had moeten begrijpen dat hetgeen zij invulde in de rekentool zag op personeel waarvoor Platalea betaalde.
5.20.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Platalea niet de daadwerkelijk benodigde capaciteit heeft geleverd in de zin van Dienst B. Platalea heeft meer in rekening gebracht voor personeel dan daadwerkelijk door haar is geleverd. De rechtbank stelt daarmee vast dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van Platalea.
5.21.
Dat Platalea op dit punt tekort is geschoten, blijkt ook uit de steekproef die SON kort na het eindigen van de overeenkomst heeft uitgevoerd en de uiteindelijk door Platalea aangeleverde cijfers. SON heeft 78 testdagen onderzocht en is daarbij uitgegaan van de opgave van Platalea. Uitgaande van 2,5 personeelsleden per uitgevraagde testafnameplek (ongeacht de functie van de medewerker) komt SON op een tekort aan personele capaciteit van 76,1%. Als wordt uitgegaan van 1 personeelslid per testafnameplek, komt SON op een percentage van 41,6%. Ook op grond van de door Platalea in het kader van deze procedure ingebrachte urenstaten van medewerkers die aanwezig waren op de testlocatie en medewerkers die op afroep beschikbaar waren, concludeert SON dat er sprake is van een structureel tekort met vergelijkbare percentages. Dit is door Platalea niet betwist.
Klachtplicht
5.22.
Platalea voert aan dat SON te laat heeft geklaagd en daarom haar rechten heeft verwerkt. SON had vanaf de eerste testdag de werkzaamheden van Platalea kunnen beoordelen. SON heeft op enig moment ook daadwerkelijk controles uitgevoerd en had toen de beweerde tekortkoming kunnen ontdekken en daarover moeten klagen.
5.23.
Het verweer van Platalea faalt. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. SON is ex artikel 3.7 van de overeenkomst gerechtigd (ook na betaling) facturen te controleren. Dat heeft zij gedaan door na afloop van de overeenkomst op 10 oktober 2021 op 8 en 12 oktober 2021 controle van de gefactureerde vergoeding aan te kondigen en informatie op te vragen op grond waarvan de geleverde capaciteit kon worden vastgesteld. SON heeft hiermee binnen bekwame tijd gehandeld.
De drie locatiebezoeken tijdens de looptijd van de overeenkomst waaraan Platalea refereert zagen niet op controle van de facturen. Naar aanleiding van die controles heeft SON de hiervoor onder 3.9 vermelde brief van 27 augustus 2021 verstuurd waarin zij opheldering vroeg over de geconstateerde verschillen tussen de daadwerkelijk aanwezige personele capaciteit en de gefactureerde capaciteit. Platalea heeft op 2 september 2021 schriftelijk gereageerd (zie hiervoor 3.10). De overeenkomst is vervolgens op 10 oktober 2021 beëindigd. Het tijdsverloop tussen deze data is niet zodanig dat dat SON daarmee haar rechten zou hebben verwerkt. Dat SON de relevante facturen heeft betaald maakt dit niet anders, te meer daar SON in artikel 3.7 expliciet het recht heeft voorbehouden dat betaling geen afstand van enig recht betekent. SON heeft verder voldoende toegelicht dat de andere controles tijdens de looptijd van de overeenkomst niet zagen op personele capaciteit, maar op zaken als het naleven van privacy voorschriften en ICT.
Geen overcompensatie
5.24.
Platalea voert aan dat zij niet te veel vergoeding heeft ontvangen omdat ook uit de Toolkit volgt dat de totale vergoeding per afgenomen antigeen(snel)test € 61,06 bedroeg. Als de door Platalea gefactureerde variabele vergoeding gedeeld wordt door het aantal afgenomen testen, dan resulteert dat in een bedrag van € 57,84 per test. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Voor het berekenen van de variabele vergoeding zijn de kosten van een individuele test niet bepalend. Verder heeft Platalea de toelichting van SON dat Platalea’s berekening onjuist is omdat daarbij geen rekening wordt gehouden met de vaste vergoeding voor dienst A, niet betwist.
5.25.
Platalea doet tot slot een beroep op artikel 3.5 van de overeenkomst waaruit volgens haar volgt dat indien sprake is van overcompensatie, VWS een aangepaste vergoeding zal voorstellen, waarna Platalea ervoor had kunnen kiezen de overeenkomst te beëindigen. Doordat SON ten tijde van de looptijd geen gebruik heeft gemaakt van dit artikel is de mogelijkheid om per direct op te zeggen haar ten onrechte ontnomen. Volgens SON is het artikel niet op de onderhavige situatie van toepassing omdat dit ziet op een situatie waarbij het mededingingsrecht in geding is. Wat hier ook verder van zij, de rechtbank stelt vast de een aangepaste vergoeding zal worden voorgesteld indien “
op basis van objectieve gegevens voldoende aanleiding is te veronderstellen dat sprake is van overcompensatie”. Hiervan is tijdens de looptijd van de overeenkomst geen sprake geweest.
op basis van objectieve gegevens voldoende aanleiding is te veronderstellen dat sprake is van overcompensatie”. Hiervan is tijdens de looptijd van de overeenkomst geen sprake geweest.
Schending informatie- en verantwoordingsplicht
5.26.
Met SON stelt de rechtbank vast dat Platalea eveneens tekort is geschoten, omdat zij niet heeft voldaan aan haar informatie- en verantwoordingsverplichtingen jegens SON uit hoofde van artikel 3.7 en 8.2 van de overeenkomst en artikel 7:403 BW.
SON heeft – in het kader van de steekproef in haar uitvraagformulier voor de 78 steken – verzocht om informatie waaruit de inzet en beschikbaarheid bleek van alle medewerkers zoals door Platalea opgegeven in de rekentool op basis waarvan zij factureerde. SON verlangde onderbouwing van wie, op welk moment en in welke functie werkzaam was. Platalea weigerde aanvankelijk de gevraagde informatie te verstrekken. Eerst nadat SON betaling van de openstaande facturen had opgeschort en de voorzieningenrechter in april 2022 concludeerde dat SON hiertoe gerechtigd was, heeft Platalea schoorvoetend enige informatie verstrekt. Platalea heeft bijvoorbeeld geweigerd de facturen van het door haar ingeschakelde uitzendbureau over te leggen. SON had die facturen nodig om te verifiëren welke mensen wanneer zijn ingezet en of die mensen ook daadwerkelijk zijn uitbetaald. Uiteindelijk heeft Platalea SON in de gelegenheid gesteld om de facturen op het kantoor van Platalea op de computer te bekijken. Daarmee heeft Platalea niet voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.
Gedeeltelijke ontbinding
5.27.
Gezien het voorgaande staat vast dat Platalea tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. SON vordert daarom primair partiele ontbinding van de overeenkomst.
5.28.
SON stelt onbetwist dat Platalea in totaal een bedrag van € 19.625.761,12 heeft gefactureerd. Daarvan ziet volgens SON € 5.806.470,42 op de vaste vergoeding en € 13.819.290,70 uit de variabele vergoeding. Platalea heeft aangegeven dat het variabele bedrag niet juist is en dat het gaat om een bedrag van € 13.507.910. Aangezien zij nalaat dit standpunt te onderbouwen en in haar conclusie vervolgens bedragen inclusief btw en exclusief btw door elkaar haalt, gaat de rechtbank aan deze blote betwisting voorbij. Van het gefactureerde bedrag heeft SON € 2.844.839,12 onbetaald gelaten en heeft zij zich beroepen op opschorting. Dit bedrag bestaat voor € 610.608 uit de vaste vergoeding en voor € 2.234.230,70 uit de variabele vergoeding. Alle bedragen zijn inclusief btw.
5.29.
In het kader van de partiele ontbinding vordert SON primair terugbetaling van € 11.585.060 (de totaal gefactureerde variabele vergoeding minus het opgeschorte gedeelte van de variabele vergoeding). De subsidiair gevorderde lagere bedragen volgen uit berekeningen van SON waarbij wordt uitgegaan van een minimale bezetting van 2.5, dan wel één medewerker per testafnameplek.
5.30.
Platalea heeft aangevoerd dat als er al een tekortkoming zou zijn, deze te gering is om algehele ontbinding te rechtvaardigen. Platalea heeft alle personen die zich voor een coronatest hebben aangemeld ook daadwerkelijk getest. Het gaat om ruim 233.000 mensen, waarbij de kosten van de verrichtte testen per saldo lager liggen dan het in de Toolkit genoemde bedrag. Tot slot betwist Platalea de door SON opgestelde berekeningen.
5.31.
Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van (een van) haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Op grond van artikel 6:271 BW houdt een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Het staat de rechter vrij om deze vermindering van de waarde van de prestatie te schatten (Hoge Raad 29 maart 2002, NJ 2002/270).
5.32.
De rechtbank zal de primair door SON gevorderde ontbinding toewijzen. De rechtbank verwerpt het verweer van Platalea dat de tekortkomingen te gering zouden zijn om ontbinding te rechtvaardigen. De ontbinding van SON ziet alleen op de variabele vergoeding en niet op de gehele overeenkomst. Daarnaast geldt dat de rechtbank van oordeel is dat de tekortkomingen van Platalea niet gering zijn. Er werd door Platalea steevast conform de forecasts gefactureerd, terwijl zij structureel veel minder personeel inzette en lagere kosten maakte dan waar zij op grond van de overeenkomst toe verplicht was. Daarnaast heeft Platalea aanvankelijk geweigerd gehoor te geven aan het verzoek van SON om onderbouwing van haar facturen. De ernst van die tekortkomingen wordt mede bepaald door het feit dat de overeenkomst is gesloten onder grote tijdsdruk ten tijde van de Covid-19 pandemie. Een periode waarin de overheid zich genoodzaakt zag om zonder enige relevante ervaring maatregelen te treffen teneinde de samenleving weer op gang te krijgen. Het had op de weg van Platalea gelegen om onder die omstandigheden extra zorgvuldigheid te betrachten bij de wijze waarop zij uitvoering gaf aan de overeenkomst.
5.33.
De rechtbank sluit voor wat betreft de waardevermindering van de prestatie niet aan bij de berekeningen van SON. Platalea heeft terecht aangevoerd dat de berekeningen niet goed zijn te volgen. De rechtbank beschikt niet over de onderliggende documenten om een dergelijke berekening zelf uit te kunnen voeren en zal daarom de waardevermindering van de prestatie schatten op de helft van gefactureerde de variabele vergoeding en dus op € 6.909.645,35 (€ 13.819.290,70/2). Daarbij acht de rechtbank van belang dat terugbetaling van de gehele variabele vergoeding door Platalea aan SON niet redelijk is omdat Platalea daadwerkelijk ruim 233.000 mensen heeft getest. Het feit dat Platalea slechts summier informatie heeft verstrekt over de inzet en beschikbaarheid van het personeel dat zij (al dan niet) heeft ingezet, maakt het voor SON – en de rechtbank – lastig om precies in kaart te brengen wat nu wel en niet geleverd is aan personele capaciteit door Platalea. Die omstandigheid komt voor rekening van Platalea. Ook heeft meegewogen hetgeen hiervoor is vermeld onder 5.21 waaruit blijkt dat, uitgaande van de door Platalea verstrekte gegevens, er structureel veel minder personeel is ingezet dan SON op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
5.34.
Gelet op het feit dat SON nog niet de gehele variabele vergoeding aan Platalea heeft betaald, betekent dit feitelijk dat Platalea aan SON het bedrag van (€ 6.909.645,35 minus € 2.234.230,70) € 4.675.414,65 moet betalen.
Wettelijke rente
5.35.
De door SON gevorderde wettelijke rente vanaf 10 oktober 2021 (einde overeenkomst) is door Platalea betwist.
5.36.
Omdat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, is Platalea over het verschuldigde bedrag eerst (wettelijke) rente verschuldigd indien en voor zover zij niet aan dit vonnis voldoet. De rechtbank wijst de gevorderde wettelijke rente daarom toe vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.
Vordering in conventie
5.37.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering in conventie van Platalea wordt toegewezen voor wat betreft het gedeelte dat ziet op de vaste vergoeding, een bedrag van € 610.608. Voor het overige gedeelte, € 2.234.230,70, wordt de vordering afgewezen nu dit ziet op de variabele vergoeding. Nu SON de door Platalea gevorderde facturen terecht heeft opgeschort is zij niet in verzuim geraakt en zal de gevorderde wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten over vernoemd bedrag worden afgewezen.
5.38.
SON heeft een beroep gedaan op verrekening voor zover zij gehouden zou zijn tot betaling van een (een deel van) de facturen van Platalea. Artikel 6:127 lid 2 BW bepaalt dat een schuldenaar de bevoegdheid heeft tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.
5.39.
Nu de rechtbank heeft bepaald dat SON in conventie een bedrag van € 610.608 aan Platalea is verschuldigd en de rechtbank in reconventie heeft bepaald dat Platalea aan SON een bedrag dient te betalen van € 4.675.414,65, honoreert de rechtbank het verrekeningsverweer van SON. Op de vordering van SON op Platalea van € 4.675.414,65 strekt daarom in mindering het te verrekenen bedrag van € 610.608. Platalea moet dus na verrekening aan SON nog een bedrag betalen van € 4.064.806,65.
De proceskosten in conventie en in reconventie
5.40.
Platalea is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van SON betalen. De proceskosten van SON worden begroot op:
- griffierecht
€
9.825,00
- salaris advocaat
€
8.714,00
(2 punten × € 4.357,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
18.717,00
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vordering tot betaling, voor zover die niet wordt verrekend met de vordering in reconventie, af,
in reconventie
6.2.
ontbindt de overeenkomst partieel en veroordeelt Platalea om aan SON te betalen een bedrag van € 4.064.806,65 aan variabele vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis,
in conventie en in reconventie
6.3.
veroordeelt Platalea in de proceskosten van € 18.717,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Platalea niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend.
6.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft hetgeen onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. E.A. Messer en mr. I. Struijkenkamp en in het openbaar uitgesproken op
8 januari 2025.
8 januari 2025.