ECLI:NL:RBAMS:2025:1801

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/756663 / HA ZA 24-1028

Vonnis in verzet van 19 maart 2025

in de zaak van

de stichting

STICHTING AIDSFONDS - SOA AIDS NEDERLAND,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

gedaagde in het verzet,

advocaat mr. T.C. Bokhove te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

WOMEN FIGHTING AIDS IN KENYA,

gevestigd te Nairobi, Kenia,

gedaagde,

eiseres in het verzet,

advocaat mr. M.E. Breed te Haarlem.

Partijen zullen hierna Aidsfonds en WOFAK worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de verzetdagvaarding van 29 augustus 2024, met producties, waarbij WOFAK in verzet komt van het verstekvonnis van 24 april 2024 van deze rechtbank, gewezen in de zaak C/13/748021 / HA ZA 24-262 tussen partijen,
het procesdossier in de zaak C/13/748021 / HA ZA 24-262,
het tussenvonnis van 16 oktober 2024 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 5 februari 2025 en de daarin opgenomen processtukken en proceshandelingen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Aidsfonds geeft financiële ondersteuning aan lokale projectorganisaties in de wereldwijde strijd tegen HIV en AIDS. Zij verwerft gelden via donaties van personen, ondernemingen, charitatieve organisaties en van de rijksoverheid.

2.2.

WOFAK is een lokale projectorganisatie zonder winstoogmerk op het gebied van bestrijding van HIV en AIDS onder vrouwen en meisjes in rurale gebieden in Kenia. Naast ondersteuning van vrouwen die besmet zijn met HIV/AIDS, richt WOFAK zich ook op preventie, bewustwording en voorlichting over de ziekte.

2.3.

Aidsfonds heeft WOFAK ruim 20 jaar financieel bijgestaan. Vanaf 2019 zijn vier nieuwe projectovereenkomsten (
“Project Agreements”) gesloten tussen Aidsfonds en WOFAK voor de volgende projecten:

Projectnaam

Begindatum

Einddatum

Betaald bedrag

INUKA

21 maart 2019

31 december 2021

€ 517.036,30

INUKA Mfangano

1 mei 2021

31 december 2021

€ 27.000,00

Youth Care

15 februari 2022

31 december 2025

€ 87.565,50

INUKA 2

1 januari 2022

31 december 2025

€ 179.280,00

Totaal betaald

€ 810.881,80

2.4.

Op de projectovereenkomsten zijn de Terms and Conditions Grants (verder: TaCG) van Aidsfonds van toepassing verklaard.

2.4.1.

In de TaCG zijn de volgende begrippen gedefinieerd:

“(…)

1. Definitions

(…)

(h)
“Fraud”means the acquisition and/or misuse of funds or property by deception, which consists of but is not limited to any intentional act or omission relating to: (i) failure to disclose an interest in order to enjoy financial or other benefits or gains, or to cause a loss to a person, program or organisation in the process of distribution of funds, (ii) misapplication of funds for purpose other than those agreed between Aidsfonds and Partner, (iii) use or presentation of false, incorrect or incomplete statements or documents, which has the effect of misapplying, misappropriating and/or wrongfully retaining funds and (iv) non-disclosure of information in violation of a specific obligation with the aforementioned effect;

(…)”

2.4.2.

In artikel 6 TaCG is bepaald welke rapportages dienen te worden opgesteld ter verantwoording van de uitgaven voor de projecten. De eindrapportage bestaat uit een
“Final Report”,
“Final Narrative Report”en een
“Final Financial Report”(artikelen 6.6 tot en met 6.10) TaCG). WOFAK dient daarin verantwoording af te leggen over de wijze waarop het project is uitgevoerd en waaraan de kosten van de uitvoering zijn besteed in vergelijking met het plan waarop de financiële bijdrage door Aidsfonds is gebaseerd.

2.4.3.

Artikel 7 TaCG luidt, voor zover van belang in deze procedure:

“(…)

7. Procedure for awarding the Final Payment of the Grant

7.1.

After receiving the Final Report, including the audit opinion (…), Aidsfonds shall assess this Final Report within eight weeks. Aidsfonds will render a decision on the total amount of the Grant as soon as possible after completing the assessment.

7.2.

After the Final Report is approved, the Final Payment up to a maximum of the difference between the total advances and the total amount of the Grant, will be paid by Aidsfonds to the Partner.

7.3.

The Grant will only become payable after Aidsfonds has approved the Final Report.

(…)”

2.4.4.

Artikel 12 TaCG bepaalt de beëindiging, schorsing en intrekking van de subsidie en de projectovereenkomst:

“(…)

12. Termination, suspension and revocation

Right of termination Aidsfonds

12.1.

Aidsfonds shall be entitled to suspend, fully or partially revoke or lower the amount of the Grant and/or terminate the Project Agreement in the event the Partner fails to perform timely or properly any obligation under the Project Agreement and/or these Terms and Conditions, (…).

(…)

Revocation of a Grant

12.6.

Aidsfonds may change, fully or partially revoke a Grant or lower the amount of the Grant if, to be reasonably determined at Aidsfonds’ discretion:

(…)

(b) incorrect or incomplete information has been provided by or on behalf of the Partner;

(…)

(d) the Partner is found guilty of Corruption or Fraud;

(e) Aidsfonds has reasonably established that the Partner has, at some point, failed – or will likely fail – to fulfil one or more of its obligations to Aidsfonds or has otherwise acted in breach of the Project Agreement and/or these Terms and Conditions.

(…)”

2.5.

In 2022 heeft WOFAK een tussentijdse financiële rapportage voor het project INUKA 2 aan Aidsfonds gestuurd. Daarover is vervolgens gecorrespondeerd door partijen:

2.5.1.

Bij e-mail van 6 oktober 2022 heeft Aidsfonds aan WOFAK bericht:

“(…)

Thank you for sharing the mid-term financial report of INUKA 2.

We noticed in your financial report that you indicated for almost all activities you’ve spent exactly 50% of the budgeted amount or exactly 100% of the budgeted amount. It is difficult to believe that this is correct since we would expect some deviations compared to the exact amount that has been budgeted for.

In case of some activities such as the 50% that has been reported on for the stipends of CHVs
(community health volunteers, toevoeging rechtbank)and transport for CHVs we know it’s not correct, since the CHVs were only identified in April/May.

Therefore we request a new revised budget in which you report on the exact amount that has been spent per activity in the first six months of INUKA 2. Attached, you can find our feedback. (…)”

2.5.2.

Naar aanleiding van het antwoord van WOFAK heeft Aidsfonds bij e-mail van 27 oktober 2022 aan WOFAK geschreven:

“(…)

We have reviewed your response and revision in the document, but there are still things unclear or left unaddressed, including providing a breakdown of activities and costs for certain budgetlines (…), and in particular our comment regarding seeing many budget lines on which you exactly report 50% or 100% of the budget spent in 6 months’ time has not been addressed at all. From practice we know spending exactly 50% or 100% of budgeted amounts is almost impossible, especially with risen prices due to inflation this year and because there were delays in implementation (for example with training the CHVs). We noticed the same in the You(th)Care finance report for the same period.

Aidsfonds finance and control procedures now requires grant managers to look into this in more depth to assure the report is correct. This means I’m asking you to provide us with underlying documents for your expenses for some of the reported costs. (…) As Dorothy
(Onyango, CEO van WOFAK, toevoeging rechtbank)mentioned in her other email, WOFAK has all the right internal control systems in place, so I therefor assume sharing these documents will not be too much of a hassle.

Could you please provide those to us as soon as possible, but no later than next week Wednesday?

(…)”

2.6.

Ook over de Final Reports en de audit report van de projecten INUKA en INUKA Mfangano is sinds de zomer van 2022 uitvoerig gecorrespondeerd tussen partijen:

2.6.1.

Op 10 september 2022 heeft Aidsfonds WOFAK laten weten:

“I am afraid there are quite some discrepancies between the audited reports and the financial approved reports. (…) I am afraid we can not finalize and settle the grants based on this audit as it is not inline with the financial reports of the grants. Can you please confer with you auditors and discuss with them how this can be corrected”.

2.6.2.

Aidsfonds heeft vervolgens bij e-mail van 25 oktober 2022 aan WOFAK bericht:

“(…)

Thank you (…) for sharing with us a revised audit report. (…) I’m sorry to say, but we really feel the quality of the audit report is below the required standard. (…) Also the page with the date and signature of the auditor is dated before our comments from September 10, which is odd, as this is a revised report. It is also different from the report shared earlier, so we don’t really understand how that is possible. We also still do not understand how it is possible the auditors initially reviewed the incorrect financial reports, this had not been addressed in WOFAK or the auditors communication/report. It makes us question if WOFAK has the right internal control systems and finance standard operating procedures in place. Following guidelines within Aidsfonds we have consulted our CFO on how to proceed and he made the decision to have a new audit done for the entire INUKA project and Mfangano expansion contracts. As we understand the cost implications for this, Aidsfonds will contract the auditor and pay for this additional audit. We will be in touch with more information once our CFO has made arrangements with Aidsfonds own auditor on when the auditor will be visiting WOFAK to do this audit.

(…)”

2.7.

Aidsfonds heeft vervolgens de Keniaanse vestiging van BDO opdracht gegeven WOFAK financieel door te lichten voor de projecten INUKA, INUKA Mfangano en INUKA 2. BDO heeft op 13 februari 2023 haar rapport uitgebracht.

In de
“Executive Summary”van het BDO-rapport heeft BDO geschreven:

“(…)

 We identified that KES
(Keniaanse Shilling, toevoeging rechtbank)46,042,525 was withdrawn in cash over the counter by WOFAK staff in bulk with no supporting documents, other than Excel financial reports and a comment “INUKA Project Activities” in the Excel cashbook.

 (…)

 We also identified unsupported withdrawals in the INUKA bank statements for the years 2019 and 2020 amounting to KES 5,007,584 (€ 39,655.55). WOFAK are yet to explain these withdrawals, and they have not provided a cashbook with explanations of the transactions for this amount.

 We identified inconsistencies in the WOFAK salary payments. According to INUKA financial reports, WOFAK reported salaries amounting to KES 12,932,068 (€ 108,419) between 2019 and 2022. However, according to payroll report they paid salaries amounting to KES 12,339,204 (€ 103,501) and according to the INUKA bank statements they paid salaries amounting to KES 13,495,540 (€ 113,402)

 We did not receive supporting documentation for expenditure worth KES 47,992,609 (€ 411,130) as this was not provided by WOFAK (despite repeated requests), at the time of writing this report.

 We noted supporting documents amounting to KES 24,151,999 (€ 203,572) with the following irregularities:

1. Fabricated attendance lists containing irregularities as:

a. Inconsistencies in staff signatures on attendance and payment lists.

b. Inconsistencies in CHV handwritings and signatures on attendance and payment lists.

c. Inconsistent caregiver signatures.

d. Duplicate venues.

e. Double registration of attendees.

2. Falsified receipts as well as total lack of Electronic Tax Register (ETR) receipts – a requirement for all VAT-registered business;

3. Unauthorized petty cash vouchers;

4. Overstated expenses and;

5. Conflicts of interest.

(…)”

2.8.

Aidsfonds heeft WOFAK op 7 maart 2023 gevraagd nadere informatie te verschaffen over de wijze waarop zij de financiële steun van Aidsfonds heeft gebruikt in Kenia, onder andere in een online meeting op 8 maart 2023. In een e-mail van 22 maart 2023 heeft Aidsfonds laten weten dat zij vanwege afspraken met de auditor niet het BDO-rapport kan delen, maar heeft zij wel drie punten uit de
“Executive Summary”van het BDO-rapport omschreven:

“(…)

1. There is proved fraud with an amount up to 203.000 euro. This is supported with evidence, including 50 fabricated attendees lists and over 100 falsified receipts, including irregularities with staff and community healthcare workers signatures and attendance lists, as well as the lack of electronic tax register receipts, unauthorized petty cash vouchers, overstated expenses and conflict of interests.

2. Unsubstantiated cash withdrawals and missing supporting documentation for expenditures worth of €400.000

3. An un-reported amount of €99.000

This is also a friendly reminder that the deadline for the Board’s reaction (…) is due today (…). If more time is needed, I expect a reaction today explaining the steps that were taken so far and an action plan for the upcoming period with clear deadlines and deliverables.

(…)”

2.9.

Bij brief van 19 juni 2023 heeft Aidsfonds de projectovereenkomsten voor INUKA, INUKA Mfangano, INUKA 2 en Youth Care ontbonden omdat er geen dan wel onvoldoende verklaring vanuit WOFAK is gekomen over de bevindingen van BDO. Verder heeft Aidsfonds aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle uitgekeerde bedragen aan subsidies voor deze vier projecten indien WOFAK voor 3 juli 2023 geen nadere informatie of verduidelijking geeft over de bevindingen van BDO.

2.10.

Bij brief van 30 juni 2023 heeft WOFAK aan Aidsfonds bericht dat zij nader onderzoek heeft verricht:

“(…)

As Women Fighting Aids in Kenya (WOFAK) Board meeting dated 29th March, 2023, we constituted a committee to carry out independent investigation for the purpose of expressing an establishing whether actual fraud occurred (…).(…)

We want to confirm to the best of our knowledge and belief, and having made appropriate investigation, suppliers third-party confirmation and physical verification of the targeted beneficiaries, the following representations are given to you in connection with your audit (…) for the year period (2019 – 2022).

1.General

We acknowledge and have fulfilled as the Board of Directors of Women Fighting Aids in Kenya (WOFAK) our responsibilities for the preparation of the financial statements in accordance with applicable international financial reporting standards in particular the financial statements give a true and fair view in accordance therewith. We have also complied with our Anti-Fraud Policy In response to WOFAK Fraud Policy (2022-2025), “in a situation where one is suspected to have committed fraud, the Board of Directors - Committee of Audit (BOD – COA) have the primary responsibility to conduct investigation of all suspected fraudulent acts as defined in our policy. The BOD-COA members constituted a committee to look into this issue with a hope to unravel the suspected fraud revealed by your audit report. The composition comprised: Board Chairperson; 2 members of the Board and an additional 1 member who was coopted who has a strong Finance, Forensic, Risk and Audit background (…).

(…)

2.Accounting Records

We have reviewed and maintained all information / documentation relevant to the further investigation on the suspected fraud / misappropriation case. All the accounting records have been maintained in case you may require further evidence or review for the purpose of your audit. All the transactions undertaken by Women Fighting Aids in Kenya (WOFAK) have been properly reflected and recorded in the accounting records.

We further confirm that:

a) we confirm that all bank accounts held by Women Fighting Aids in Kenya (WOFAK) have been fully disclosed and that the cash and bank balance as reflected in the financial statements as at the period of investigation represented actual cash and bank as at that date. We had no outstanding I.O.Us that had not been disclosed to you.

b) all payments and cost allocations made during the year, were made in accordance with approved activities of the projects and that the projects received value for money; and

3.Risk and Fraud

From our investigation we noted the following control gaps: -

i) Sampled supplier contracts lacked key engagement details

ii) Fiscal receipts from suppliers were missing

iii) Some payment vouchers and supporting documents were not cancelled with a “DATE/PAID” stamp.

iv) Requisition vouchers were lacking reference to the payment vouchers

v) Some vouchers were not signed for approval and recipient

vi) Inconsistency in filing quotes from different suppliers as evidence of competitive

bidding.

In conclusion having undertaken an independent investigation, we are not aware of any allegations of fraud or suspected fraud, forgery of documents, fictitious list of participants and unsupported payments affecting the financial statements communicated by employees, former employees, analysts, regulators or others. We have attached evidence of beneficiary list, board due diligence report and verified expenditures as annexure to these Board of Directors representations. We assert that the finances were used in line with the project agreement guidelines and the overall project objectives were met. This can be verified through the progress and annual reports under our custody. Of cognizant, these narrative and financial reports were shared with you during the project’s implementation period and in compliance with the specific grant agreements, which required milestones before funds were released.

(…)

4.Laws and Regulations

We are not aware of any breaches or possible breaches of statute, regulations, contracts / agreements which might result to Women Fighting Aids in Kenya (WOFAK) suffering significant penalties or other loss whose effects should be considered when giving these representations.

(…)”

2.11.

Bij deze brief zit een bijlage, getiteld “WOFAK INUKA Verification Field Report to Aidsfonds June 2023”. In die bijlage beschrijft WOFAK dat zij steekproeven heeft gedaan binnen de verschillende subprojecten. Uit die steekproeven is gebleken dat de doelen van de INUKA-projecten wel degelijk zijn bereikt. Onder ‘Observations’ staat verder het volgende:

“The observation during this exercise were as follows;

 The field interviews and visits show that the project was implemented and reached the intended clients however

 Sorne caregivers are illiterate or semi-illiterate and so CHVs or group leads wrote names on their behalf and they would scribble signatures which are not consistent from one activity to the other.

 During outreaches peer educator’s roles and CHV were to write names of participants again with the same handwriting.

 Receipts by vendors were cash sale as they did not have printed receipts and many a times borrow from each other.”

3.Het geschil

3.1.

Aidsfonds heeft in de verstekprocedure gevorderd bij vonnis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard:

i) een verklaring voor recht dat de Project Agreements tussen partijen rechtsgeldig zijn ontbonden;
ii) veroordeling van WOFAK tot betaling van € 810.881,80, te vermeerderen met rente;
iii) veroordeling van WOFAK in de proceskosten.

3.2.

Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Aidsfonds integraal toegewezen en is WOFAK veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Aidsfonds tot de dag van de verstekuitspraak begroot op in totaal € 10.426,14.

3.3.

WOFAK vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Aidsfonds alsnog worden afgewezen.

3.4.

WOFAK heeft daartoe aangevoerd dat zij de uitgaven ten behoeve van het INUKA 2 project in 2022 op dezelfde wijze heeft verantwoord als eerdere projecten. Aidsfonds heeft de financiële verantwoording voor het INUKA project tot 31 december 2021 (project PA1) goedgekeurd. Eerdere rapporten die op dezelfde wijze zijn opgesteld als het INUKA 2 project, zijn goedgekeurd door Aidsfonds, althans zij heeft geen vragen gesteld of nadere verduidelijking gevraagd.

Uit correspondentie met Aidsfonds heeft WOFAK afgeleid dat de rapportages over de vervolgprojecten (INUKA 2 en Youth Care) ook zouden worden goedgekeurd door Aidsfonds. Tot verrassing van WOFAK heeft Aidsfonds nadere vragen gesteld en vervolgens BDO opdracht gegeven op het kantoor van WOFAK forensisch onderzoek uit te voeren. Daarbij heeft BDO alle vier projecten onderzocht. WOFAK dacht dat BDO slechts de projecten INUKA en INUKA Mfangano nader zou bekijken.

Door het forensisch onderzoek van BDO is WOFAK niet in de gelegenheid geweest de rapporten over de projecten uitgevoerd in 2022 definitief op te stellen. WOFAK heeft niet kunnen reageren op de bevindingen in het BDO-rapport omdat Aidsfonds dit rapport niet met haar heeft gedeeld, totdat het verstekvonnis en onderliggende stukken aan haar zijn betekend. WOFAK was ook verrast door die dagvaarding van Aidsfonds en wist niet hoe zij zich in Nederland moest verweren.

De TaCG biedt onder deze omstandigheden geen grond voor terugvordering van de uitgekeerde bedragen aan subsidies. Bovendien is die vordering onder alle (bovenstaande) omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. In ieder geval dient het gevorderde bedrag te worden gematigd of verlaagd want de eerder uitgekeerde bedragen aan subsidies zijn daadwerkelijk uitgegeven aan de projectdoelen, aldus steeds WOFAK.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

inleidend

4.1.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat WOFAK in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

4.2.

In het verstekvonnis is overwogen dat deze rechtbank rechtsmacht heeft in het geschil tussen Aidsfonds en WOFAK en dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is. Ter zitting hebben partijen ingestemd met deze beslissingen uit het verstekvonnis, zodat die specifieke overwegingen en beslissingen uit het verstekvonnis worden overgenomen.

4.3.

Ter zitting heeft WOFAK verklaard dat de projectovereenkomsten feitelijk zijn ontbonden en niet langer worden uitgevoerd of anderszins worden nageleefd door partijen. De beëindiging van de projectovereenkomsten staat buiten discussie. Het geschil tussen partijen betreft de financiële afwikkeling van die beëindiging. De in het verstekvonnis toegewezen eerste vordering van Aidsfonds ligt daarom gereed voor bekrachtiging.

4.4.

Aidsfonds heeft gesteld dat zij sinds 2019 een bedrag van € 810.881,80 aan subsidies heeft verstrekt aan WOFAK als voorschot voor de kosten voor de uitvoering van de vier projecten. In deze procedure vordert zij terugbetaling van dat bedrag. WOFAK heeft de hoogte van dit gevorderde bedrag niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist, zodat van de juistheid van dat door Aidsfonds gestelde bedrag wordt uitgegaan.

grondslagen voor de tweede vordering van Aidsfonds

4.5.

Aidsfonds heeft (in hoofdlijnen) gesteld dat zij naar aanleiding van het BDO-rapport de gegunde subsidies opnieuw heeft begroot op nihil en die subsidies aan WOFAK heeft ingetrokken. Op grond van artikel 7.3 TaCG, dan wel artikel 12.6 onder b, d en e TaCG dient WOFAK de uitgekeerde bedragen aan subsidies terug te betalen, aldus Aidsfonds.

4.5.1.

Zij heeft betoogd dat uit artikel 7.3 TaCG volgt dat de gegunde subsidie in deelbedragen als voorschotten wordt betaald onder de opschortende voorwaarde dat het
“Final Report”van dat project wordt goedgekeurd door Aidsfonds. Als het
“Final Report”niet wordt goedgekeurd en de gegunde subsidie op nihil wordt gesteld, zijn de betaalde voorschotten zonder rechtsgrond – en dus onverschuldigd – betaald en dienen dan terug te worden betaald, aldus steeds Aidsfonds.

4.5.2.

Daarnaast heeft Aidsfonds betoogd dat zij op basis van het BDO-rapport de gegunde subsidies heeft ingetrokken zodat WOFAK de betaalde voorschotten dient terug te betalen op grond van artikel 12.6 dan wel als schadevergoeding na ontbinding (artikel 6:271 BW). Uit het BDO-rapport volgt dat sprake is van fraude bij WOFAK (artikel 12.6 onder d TaCG), dat WOFAK onvoldoende en onvolledige rapporten over de projecten aan Aidsfonds heeft verstrekt (artikel 12.6 onder b TaCG) dan wel tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens Aidsfonds (artikel 12.6 onder e TaCG), aldus steeds Aidsfonds.

4.5.3.

WOFAK heeft dit alles betwist.

4.6.

De stellingen van Aidsfonds dat uit artikel 7.3 TaCG kan volgen dat zij de betaalde bedragen aan subsidies onverschuldigd heeft betaald, worden verworpen. Uit dit artikel, in combinatie met hetgeen is bepaald in artikelen 6, 7.1 en 7.2 TaCG, is af te leiden (in zowel een letterlijke als een redelijke uitleg van bedoelingen en verwachtingen van partijen bij dit artikel) dat WOFAK per project een
“Final Report”dient te overleggen, inclusief een audit rapport. Op basis van die informatie stelt Aidsfonds de totale subsidie voor dat project vast. Vervolgens zal zij als laatste betaling (
“Final Payment”) het verschil tussen de uitgekeerde bedragen aan subsidie en de uiteindelijk vastgestelde subsidie aan WOFAK uitkeren. Over het op nihil stellen van een gegunde subsidie gaat dit alles niet. Evenmin volgt uit de artikelen 7.1, 7.2 en 7.3 TaCG dat toepassing van die artikelen tot gevolg kan hebben dat er geen grondslag voor de gegunde subsidie meer bestaat. Het beroep van Aidsfonds op onverschuldigde betaling volgt dus niet uit hetgeen partijen zijn overeengekomen in artikelen 7.1, 7.2 en 7.3 TaCG.

4.7.

Daarnaast heeft Aidsfonds een beroep gedaan op de intrekking van de subsidies op grond van artikel 12.6 TaCG. Het geschil tussen partijen betreft het beroep van Aidsfonds op de intrekkingsgronden van artikel 12.6 TaCG.

4.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de aanhef van artikel 12.6 TaCG is bedoeld dat de intrekking van een gegunde subsidie door Aidsfonds inhoudt dat de uitgekeerde bedragen aan subsidie aan haar moeten worden terugbetaald door WOFAK. Van die – redelijk voorkomende – uitleg die beide partijen aan de aanhef van artikel 12.6 TaCG hebben gegeven wordt uitgegaan in de verdere beoordeling.

4.9.

In de aanhef van artikel 12.6 TaCG is verder opgenomen dat toepassing van de daarin genoemde intrekkingsgronden een discretionaire beslissing is van Aidsfonds. Deze discretionaire bevoegdheid van Aidsfonds gaat echter niet zo ver dat de betwisting van WOFAK tegen een gestelde intrekkingsgrond in deze procedure geen doel zou kunnen treffen (zoals haar betwisting in de brief van 30 juni 2023 dat sprake is van fraude) of dat de mening van Aidsfonds over de toepassing van een intrekkingsgrond klakkeloos dient te worden gevolgd.

4.10.

De intrekkingsgrond onder d treft namelijk geen doel. Aidsfonds is van mening dat WOFAK zich schuldig maakt aan fraude als gedefinieerd in TaCG. Aan welke exacte verwijten uit de omschrijvingen van
“Fraud”in artikel 1 onder h TaCG WOFAK zich schuldig zou hebben gemaakt, heeft Aidsfonds in het geheel niet gesteld of duidelijk gemaakt. Dat uit forensisch onderzoek van BDO blijkt dat de financiële administratie van WOFAK niet op orde is, wil nog niet zeggen dat WOFAK heeft gefraudeerd. De stelling van Aidsfonds dat zij de uitgekeerde bedragen aan subsidies kan terugvorderen op grond van artikel 12.6 onder d TaCG wordt dan ook verworpen.

4.11.

Bij de verdere beoordeling is van belang dat in de artikelen 6 en 7 TaCG is overeengekomen dat WOFAK een deugdelijke verantwoording zal afleggen aan Aidsfonds over de besteding van de gegunde subsidies. Aidsfonds heeft onweersproken betoogd dat zij zonder deugdelijke rapportage van de uitvoerders van projecten geen deugdelijke verantwoording kan afleggen aan haar donateurs. Dit heeft WOFAK als professioneel handelende hulporganisatie, afhankelijk van donaties van onder andere Aidsfonds, redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen..

4.12.

Tussen partijen staat dan ook niet in geschil dat op WOFAK een verplichting rust jegens Aidsfonds voor de financiële verantwoording van de uitvoering van projecten. Indien zij niet aan die verplichting voldoet, kunnen de intrekkingsgronden van artikel 12.6 onder b en d TaCG in beeld komen. De rapportages van WOFAK kunnen incorrect of onvolledig zijn, en zij kan daardoor tekortkomen in de nakoming van haar rapportageverplichtingen. Beide gevallen geven Aidsfonds het recht om de subsidie in te trekken en de eerder uitgekeerde bedragen terug te vorderen, aldus artikel 12.6 en de uitleg die partijen daaraan hebben gegeven (zie ook onder 4.8).

4.13.

De vraag is of WOFAK tekort is gekomen in de nakoming van haar rapportageverplichtingen als overeengekomen in de TaCG. WOFAK heeft dit betwist, en heeft (in hoofdlijnen) betoogd dat er geen aanleiding was om BDO opdracht te geven voor nader onderzoek, dat zij niet in staat is geweest om te reageren op het BDO-rapport en dat toewijzing van de vorderingen van Aidsfonds in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

aanleiding tot BDO-rapport

4.14.

Uit de e-mail van 25 oktober 2022 blijkt dat Aidsfonds vragen heeft bij de definitieve rapporten – inclusief het audit rapport – over de INUKA en INUKA Mfangano projecten die op 31 december 2021 zijn geëindigd. Uit andere correspondentie van oktober 2022 blijkt dat Aidsfonds ook vragen en twijfels heeft over de tussentijdse rapportage van WOFAK over de uitvoering van het INUKA 2 project in de eerste helft van 2022. Daarbij heeft Aidsfonds een groot punt gemaakt van de in dat rapport vermelde besteding van subsidies in de zes maanden waarover het rapport gaat: in die zes maanden is exact 50% van het gehele jaarlijkse budget gespendeerd door WOFAK, terwijl in die periode sprake is geweest van prijsstijgingen en van vertragingen in de implementatie van deelprojecten, aldus Aidsfonds. Het verweer van WOFAK dat Aidsfonds het tussentijdse rapport voor her IUNKA 2 project zonder uitleg heeft afgewezen komt dan ook niet overeen met de inhoud van de e-mails die Aidsfonds over dit onderwerp heeft gestuurd in oktober 2022.

4.15.

De antwoorden van WOFAK hebben de twijfels en vragen van Aidsfonds kennelijk niet weggenomen. Uiteindelijk heeft Aidsfonds de Keniaanse vestiging van BDO opdracht gegeven tot een forensisch onderzoek bij WOFAK, zoals zij heeft aangekondigd in haar e-mail van 25 oktober 2022.

4.16.

Het verweer van WOFAK dat er geen aanleiding was voor het forensisch onderzoek door BDO wordt onder de gegeven omstandigheden van dit geval verworpen. Dit geldt ook voor het verweer van WOFAK dat zij in 2022 op dezelfde wijze heeft gerapporteerd als in eerdere jaren en dat Aidsfonds de financiële rapporten over INUKA (PA1) al had goedgekeurd. De kern is immers dat Aidsfonds in 2022 twijfels en vragen heeft gekregen over de definitieve rapporten (en dan vooral het audit rapport) voor de INUKA en INUKA Mfangano projecten en over de tussentijdse rapportage over dat jaar voor het INUKA 2 project. Die vragen en twijfels heeft Aidsfonds kennelijk niet gehad in eerdere rapportages van WOFAK op eerdere momenten van de samenwerking tussen partijen.

heeft WOFAK kunnen reageren op het BDO rapport?

4.17.

Aidsfonds heeft onweersproken gesteld dat zij de
“Executive Summary”van het BDO-rapport met WOFAK heeft gedeeld in een online meeting gehouden op 8 maart 2023 en per e-mail van 23 maart 2023.

4.18.

WOFAK heeft betoogd dat zij de dagvaarding van Aidsfonds in september 2023 heeft ontvangen. Onderdeel van die dagvaarding zijn de processtukken, waaronder het BDO-rapport. Aidsfonds heeft haar dagvaarding op WOFAK op 15 september 2023 ingesteld bij deze rechtbank.

4.19.

Uit dit alles volgt dat WOFAK sinds oktober 2022 op de hoogte was van de vragen die Aidsfonds heeft gesteld over de financiële verantwoording van uitvoering van de INUKA projecten, sinds maart 2023 op de hoogte was van de
“Executive Summary”van het BDO-rapport en sinds 15 september 2023 kennis had van het volledige BDO-rapport. De verzetdagvaarding is van 29 augustus 2024.

4.20.

Dit betekent dat WOFAK voldoende gelegenheid heeft gehad om in deze procedure de bevindingen van BDO zelf te (laten) onderzoeken. Het verweer van WOFAK dat zij niet heeft kunnen reageren op het BDO-rapport houdt onder deze omstandigheden geen stand.

4.21.

Uit al het voorgaande volgt ook dat Aidsfonds redelijkerwijs voldoende tijd heeft genomen om dit geschil in onderling overleg met WOFAK te regelen. Het verweer van WOFAK dat Aidsfonds in schuldeisersverzuim verkeert met haar verplichting zich in redelijkheid in te spannen een geschil minnelijk op te lossen, wordt daarom verworpen.

inhoudelijke reactie WOFAK op BDO-rapport

4.22.

Uit de brief van 30 juni 2023 van WOFAK blijkt dat zij naar aanleiding van de contacten en correspondentie tussen partijen in maart 2023 nader onderzoek naar haar eigen administratie heeft verricht. WOFAK heeft in haar verzetdagvaarding slechts kort gewezen op deze brief.

4.23.

De brief van 30 juni 2023 van WOFAK bevat geen daadwerkelijke antwoorden op de
“Executive Summary”van het BDO-rapport of de vragen die Aidsfonds sinds oktober 2022 heeft gesteld aan WOFAK. In die brief gaat WOFAK niet concreet in op een van de bevindingen van BDO. Volgens WOFAK zijn alle financiële transacties terug te vinden in haar administratie. Dit baseert WOFAK echter slechts op haar eigen interne onderzoek, niet op bevindingen van een externe accountant of auditor. Uit het rapport van BDO blijkt nu juist dat die beschikbare financiële administratie en bankafschriften inconsistent zijn met de daadwerkelijke uitgaven. Het had op de weg van WOFAK gelegen om daar concreet op in te gaan.

4.24.

Verder verwijst WOFAK in die brief naar de eerder aan Aidsfonds overgedragen financiële rapporten. Het zijn juist die rapporten die hebben geleid tot de vragen van Aidsfonds en uiteindelijk het onderzoek door BDO.

4.25.

De brief van 30 juni 2023 is dan ook onvoldoende om de bevindingen in het BDO-rapport te betwisten, zoals Aidsfonds heeft betoogd.

4.26.

Uit het procesdossier (de dagvaarding en processtukken in de verstekzaak en de verzetdagvaarding en processtukken) blijkt dus dat WOFAK op onvoldoende wijze inhoudelijk heeft gereageerd op het BDO-rapport of op de vragen die Aidsfonds heeft gesteld over de definitieve rapporten (inclusief het audit rapport) voor de INUKA en INUKA Mfangano projecten of de tussentijdse rapportage van het INUKA 2 project.

4.27.

Eventuele interne strubbelingen binnen WOFAK kunnen Aidsfonds niet worden tegengeworpen en kunnen dus niet leiden tot afwijzing van de vorderingen van Aidsfonds op WOFAK. Dit geldt ook voor het beweerde gebrek aan juridische kennis bij WOFAK. De verantwoording van haar uitgaven is immers geen juridisch vraagstuk. Bovendien is zij in deze verzetprocedure bijgestaan door advocaten.

overig verweer WOFAK over BDO-rapport

4.28.

Het onderzoek naar WOFAK is uitgevoerd door de Keniaanse vestiging van BDO. Het verweer van WOFAK dat het onderzoek is verricht met een Westerse blik kan dan ook op zich niet leiden tot afwijzing van de vorderingen van Aidsfonds. Het had op de weg van WOFAK gelegen om handen en voeten te geven aan dit specifieke verweer.

4.29.

Ter zitting heeft WOFAK betoogd dat zij vooral actief is in rurale gebieden en dat BDO in Nairobi actief is. In de bijlage bij de brief van 30 juni 2023 heeft WOFAK er ook op gewezen dat veel mensen in deze gebieden (vrijwel) analfabeet zijn en dat anderen daarom hun namen hebben ingevuld of namens hen hebben ondertekend. Dit kan wellicht relevant zijn voor de aanwezigheidslijsten van bijeenkomsten die WOFAK heeft georganiseerd (zie het laatste punt in het citaat van de
“Executive Summary”in 2.7) maar het gaat niet op voor alle gerapporteerde bevindingen in het verdere BDO-rapport. Dit betreft dan vooral de volgende punten uit de
“Executive Summary”:

voor de uitgaven van een totaalbedrag van € 411.130 is geen ondersteunende documentatie gegeven door WOFAK ondanks verzoeken daartoe;
er zijn (onverklaarbare) verschillen over het totaal aan uitbetaalde salarissen door WOFAK, de salarisadministratie en de bankafschriften.

4.30.

Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan voor dit soort bevindingen de relevantie van een verschil tussen de dagelijkse praktijk in rurale en stedelijke gebieden – ook in Kenia – niet worden ingezien. Dit verweer van WOFAK mist dan ook doel.

4.31.

Daarnaast heeft WOFAK aangevoerd dat in Kenia op een informelere wijze wordt geadministreerd dan in Nederland. Dit verweer mist ook doel omdat het voorbij gaat aan de bevinding van BDO dat voor ruim 400.000 euro helemaal geen administratieve bescheiden zijn aangetroffen bij WOFAK.

toewijzing geldvordering Aidsfonds in strijd met redelijkheid en billijkheid?

4.32.

WOFAK heeft betoogd dat de vordering tot terugbetaling van alle verstrekte subsidies in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft zij – naast de hiervoor behandelde verweren – betoogd dat zij de uitgekeerde bedragen aan subsidie daadwerkelijk heeft uitgegeven voor de uitvoering van de projecten, zoals partijen ook hebben bedoeld bij de samenwerking: Aidsfonds financiert de kosten voor de uitvoering van projecten, WOFAK spendeert de verstrekte subsidie aan die projecten. Inmiddels beschikt WOFAK dus niet meer over die eerder uitgekeerde bedragen, aldus steeds WOFAK.

4.33.

WOFAK gaat hierbij voorbij aan de bevindingen van BDO dat voor ruim 400.000 euro aan uitgaven van WOFAK geen administratie aanwezig is – althans niet beschikbaar is gesteld aan BDO of Aidsfonds. Dit is voor bijna de helft van de door Aidsfonds aan WOFAK betaalde bedragen aan subsidies sinds 2019. Deze administratieve omissie had ook door de auditor van WOFAK kunnen – moeten – worden geconstateerd. Dan hadden partijen in een eerder stadium de financiële verantwoording van de uitgaven van WOFAK kunnen onderzoeken en ook in een eerder stadium kunnen vaststellen of de door Aidsfonds betaalde bedragen aan subsidie door WOFAK inderdaad zijn (en worden) gebruikt voor het doel waarvoor Aidsfonds die bedragen aan WOFAK ter beschikking stelt. Aidsfonds dient immers aan haar donateurs een deugdelijke verantwoording over haar uitgaven af te leggen (zie onder 4.11). Daaraan wordt niet voldaan als de uitgaven van bijna de helft van de betaalde deelbedragen aan subsidies niet terug zijn te vinden in de financiële administratie van WOFAK. Over dit alles heeft WOFAK in 2022 nu juist onduidelijkheid laten ontstaan en vervolgens laten bestaan, ook in deze verzetprocedure. Zo handelend heeft WOFAK onvoldoende aandacht gehad voor de belangen van Aidsfonds bij een deugdelijke en betrouwbare verantwoording van de uitvoering van de door haar gefinancierde projecten. Onder deze omstandigheden is het betoog van WOFAK dat zij de uitgekeerde subsidies al heeft uitgegeven onvoldoende om haar beroep op de redelijkheid en billijkheid te staven en de geldvordering van Aidsfonds daarom af te wijzen.

4.34.

WOFAK heeft tot slot betoogd dat de geldvordering van Aidsfonds moet worden gematigd, althans dat die niet volledig kan worden toegewezen op grond van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Daarbij dient volgens WOFAK rekening te worden gehouden met de uitgaven die zij heeft gedaan ten behoeve van de uitvoering van de projecten en de doelstellingen van die projecten en dat zij alle projecten zal moeten stoppen bij een veroordeling tot betaling van enig bedrag aan Aidsfonds.

4.35.

WOFAK heeft nagelaten feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid tot welk bedrag de geldvordering naar redelijkheid en billijkheid moet worden verlaagd. Zonder dergelijke feiten en omstandigheden kan een verlaging van het gevorderde bedrag niet worden begroot.

afsluitende overwegingen

4.36.

Aidsfonds heeft WOFAK herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld de uitgaven inzichtelijker en completer te verantwoorden. WOFAK heeft op al die momenten nagelaten nadere duidelijkheid te verschaffen aan Aidsfonds over de financiële administratie van haar uitgaven ten behoeve van de uitvoering van de projecten. Dit heeft WOFAK ook nagelaten in haar verzetdagvaarding of gedurende de maanden dat deze verzetprocedure aanhangig is (geweest) bij deze rechtbank. Ook bij haar beroep op verlaging van het gevorderde bedrag heeft WOFAK geen nadere onderbouwing gegeven van haar uitgaven ten behoeve van de projecten die Aidsfonds zou financieren. Daaruit is dus evenmin een nadere verantwoording van de uitgaven door WOFAK af te leiden.

4.37.

Al met al is de slotsom dat WOFAK in strijd heeft gehandeld – en is blijven handelen – met haar rapportageverplichtingen jegens Aidsfonds, en dat zij op onvolledige en incorrecte wijze het spenderen van de aan haar uitgekeerde bedragen aan subsidie heeft verantwoord. Onder deze omstandigheden heeft Aidsfonds rechtmatig een beroep gedaan op de intrekkingsgronden van de subsidies als bepaald in artikel 12.6 onder b en e TaCG.

4.38.

Het verzet van WOFAK tegen het verstekvonnis is dus ongegrond. De beslissingen in het verstekvonnis blijven daarom staan.

4.39.

WOFAK wordt als de in het ongelijk gestelde partij ook in de proceskosten van dit verzet veroordeeld, aan de zijde van Aidsfonds tot op heden begroot op € 3.680 (€ 3.502 aan salaris advocaat en € 178 aan na dit vonnis te ontstane kosten), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en de betekeningskosten als dit vonnis moet worden betekend.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart het verzet ongegrond,

5.2.

bekrachtigt het verstekvonnis van 24 april 2024 tussen partijen in de zaak C/13/748021 / HA ZA 24-262,

5.3.

veroordeelt WOFAK in de proceskosten van dit verzet, aan de zijde van Aidsfonds tot op heden begroot op € 3.680,00, te vermeerderen met € 92,00 aan salaris advocaat en de betekeningskosten indien Aidsfonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving van dit vonnis voldoet aan dit vonnis en het vonnis moet worden betekend,

5.4.

veroordeelt WOFAK in de wettelijke rente over de proceskosten als bedoeld in artikel 6:119 BW als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

5.5.

verklaart onderdelen 5.3 en 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. R.E.R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2025.

Terugvordering van subsidie door Aidsfonds van WOFAK wegens vermeende fraude en onvolledige rapportage

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

1.General

2.Accounting Records

3.Risk and Fraud

4.Laws and Regulations

3.Het geschil

4.De beoordeling

inleidend

5.De beslissing