ECLI:NL:RBAMS:2024:8238

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/758698 / KG ZA 24-899 MDvH/JD

Vonnis in kort geding van 19 december 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XAMAX B.V.,

gevestigd te Oud-Beijerland,

eiseres bij dagvaarding van 8 november 2024,

advocaat mr. L.M. Goeree te Zwolle,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MOMI HOLDING B.V.,

gevestigd te Oud-Beijerland,

gedaagde,

advocaat mr. M. Teekens te Leiden.

Partijen zullen hierna Xamax en Momi worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Ter zitting van 18 november 2024 heeft Xamax de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd zoals hierna onder 3 (het geschil) weergegeven. Momi heeft verweer gevoerd aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

1.2.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van Xamax: [naam 1] , [functie] van [bedrijf 1] B.V., de bestuurder en aandeelhouder (51%) van Xamax, met mr. Goeree;

aan de kant van Momi: [naam 2] , [functie] van [bedrijf 2] B.V., de [functie] van Momi, met mr. M. Teekens.

1.3.

Na de zitting is de zaak een week aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil alsnog in der minne te regelen. Op 26 november 2024 heeft mr. Goeree (namens Xamax) alsnog vonnis gevraagd. Vonnis is aanvankelijk bepaald op 17 december 2024. Op 16 december 2024 is partijen bericht dat vonnis nader is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Bij Koopovereenkomst van 10 juni 2020 (met 13 bijlages) heeft Momi haar (alle) aandelen in Mitrex B.V. en in Moerman & Robbers B.V. verkocht aan Xamax.

2.2.

[functie] van Momi is [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ). Bestuurder van Xamax is [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). Aandeelhouders van Xamax zijn [bedrijf 1] (51%) en [bedrijf 2] (49%).

2.3.

In artikel 3 van de Koopovereenkomst is bepaald dat de koopsom in totaal € 2.000.000,00 bedraagt. Ten aanzien van de betaling van de koopsom zijn partijen overeengekomen:
- voldoening van een bedrag van € 588.000 ineens bij levering,
- omzetting van een bedrag van € 1.000.000,00 in een lening van Momi aan Xamax (hierna: de Overnamefinanciering), en
- omzetting van een bedrag van € 412.000,00 in een achtergestelde lening van Momi aan Xamax (hierna: de Aandeelhouderslening).

2.4.

Op 6 maart 2024 heeft [bedrijf 1] B.V. een bindend advies aangevraagd bij het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) over onder meer de volgende door de aandeelhouders van Xamax goed te keuren besluiten:

2.5.

Bij e-mail van 20 maart 2024 heeft Xamax een concept financieringsaanvraag gedeeld met Momi. Deze e-mail luidt als volgt:

2.6.

Bij e-mail van 20 maart 2024 heeft Momi (kort gezegd) bericht dat de toestemming voor het doen van een financieringsaanvraag voorligt bij het NAI, dat de toegezonden financieringsaanvraag geen "‘definitieve concept financieringsaanvraag’ betreft en dat deze, naast herfinanciering van de Overnamefinanciering, ook andere componenten bevat.

2.7.

Op 17 april 2024 heeft Xamax de financieringsaanvraag conform de concept financieringsaanvraag (zie 2.5) bij de ABN AMRO Bank ingediend.

2.8.

Op 20 augustus 2024 heeft Xamax een offerte van de ABN AMRO Bank ontvangen. In deze offerte is een lening ten behoeve van Xamax opgenomen van € 750.000,00 voor het herfinancieren voor de ‘vendor loan’. Dit betreft het restant van de Overnamefinanciering en de Aandeelhoudersfinanciering. Ook is in de offerte een combinatiefaciliteit opgenomen ter hoogte van € 200.000,00 voor Mitrex, voor het financieren van werkkapitaal. In de offerte staat: “Ons aanbod geldt tot twee weken na de datum bovenaan deze brief.”

2.9.

Op 2 oktober 2024 heeft Xamax de offerte toegestuurd aan Momi. Op 3 oktober 2024 heeft Momi (kort gezegd en voor zover hier van belang) bericht dat de herfinanciering een kwestie is die voorligt bij het NAI en [bedrijf 1] en Xamax verweten dat zij alle contractuele verplichtingen aangaande het aanvragen van herfinanciering en financiering hebben geschonden en de financieringsaanvraag bij de ABN AMRO Bank heimelijk zouden hebben gedaan.

2.10.

Bij e-mail van 10 oktober 2024 heeft Xamax aan Momi geschreven (kort gezegd en voor zover van belang) dat voor herfinanciering geen toestemming van de AVA is vereist. Bij brief van 15 oktober 2024 heeft Momi (kort gezegd en voor zover van belang) opnieuw verwezen naar de NAI procedure en geschreven dat Xamax bij eerdere vergaderingen van aandeelhouders zélf altijd tot uitgangspunt heeft genomen dat het aanvragen van herfinanciering een aandeelhoudersbesluit is, en dat het proces niet juist is verlopen, nu geen definitief concept financieringsaanvraag met toelichting en onderbouwing ter goedkeuring is voorgelegd.

2.11.

Op 15 oktober 2024 heeft het NAI een bindend advies gewezen. Daarin is het verzoek om vervangende toestemming voor de aanvraag van werkkapitaalfinanciering (f1, zie hiervoor onder 2.4) afgewezen. Vervangende toestemming voor de aanvraag van werkkapitaalfinanciering in het kader van herfinanciering van Xamax (f2) is wél verleend. Daartoe heeft de bindend adviseur als volgt overwogen:

“(…)
5.12 Het voorgestelde besluit f1) ziet op toestemming voor een aanvraag van werkkapitaal ten bedrage van € 200.000,00. [naam 1] doet ter onderbouwing van toestemming voor deze aanvraag een beroep op artikel 6.7, onder b, Koopovereenkomst en artikel 3.1 Aandeelhoudersovereenkomst. Deze bepalingen zien echter op een aanvraag voor werkkapitaal op korte termijn na het sluiten van de Koopovereenkomst en Aandeelhoudersovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat op dat moment geen aanvraag van werkkapitaal heeft plaatsgevonden. (…) Ondergetekende kan (…) niet beslissen dat het voorgestelde besluit f1) wordt genomen, nu ondergetekende geen belangenafweging kan maken doordat relevante informatie betreffende de noodzaak tot het aanvragen van werkkapitaal ad EUR 200.000 ontbreekt. (…)

5.13

Het voorgestelde besluit f2) betreft niet het verzoek tot toestemming voor de aanvraag van werkkapitaalfinanciering in het kader van herfinanciering van Xamax. Dit verzoek is gebaseerd op artikel 2.3 Aandeelhoudersovereenkomst en artikel 3.8 Koopovereenkomst waarin voor Xamax de verplichting is neergelegd om elke zes maanden na de leveringsdatum van de Overnamefinanciering (…) te herfinancieren (…). Hieruit volgt dat [naam 1] , [bedrijf 2] en Xamax reeds bij het sluiten van de verschillende overeenkomsten de bedoeling hebben gehad de door Momi verstrekte financiering te herfinancieren. (…) In het licht hiervan is het voorgestelde besluit f2) redelijk en billijk en zal ondergetekende het voorgestelde besluit f2) aannemen. (…) Overigens benadrukt ondergetekende dat het voorgestelde besluit f2) slechts ziet op de aanvraag van de werkkapitaalfinanciering in het kader van herfinanciering van Xamax en uitdrukkelijk niet ziet op instemming met een offerte van een bancaire instelling. Daarvoor dient afzonderlijk goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te worden gevraagd.
(…)”.

2.12.

Bij brief van 23 oktober 2024 heeft Xamax de bindend adviseur van het NAI verzocht om rectificatie, omdat volgens haar geen instemming van de AVA is vereist voor het instemmen met een offerte van de bank.

2.13.

Op 28 oktober 2024 heeft Xamax een kort geding aangevraagd bij deze rechtbank.

2.14.

Bij brief van 8 november 2024 is het verzoek van Xamax tot rectificatie afgewezen omdat dit verzoek is gebaseerd op inhoudelijke gronden en een verzoek tot rectificatie niet mag worden gebruikt als verkapt hoger beroep.

2.15.

Dezelfde dag heeft Xamax de dagvaarding in dit kort geding doen betekenen aan Momi.

3. Het geschil

3.1.

Xamax vordert – na wijziging eis – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Momi:

I te gebieden haar goedkeuring te geven aan de offerte van de ABN AMRO Bank zoals per mail van 2 oktober 2024 aan Momi Holding is gestuurd, dan wel
subsidiaira) te gebieden haar goedkeuring te geven met dien verstande dat de werkkapitaalfinanciering direct zal worden opgezegd;
b) te gebieden haar goedkeuring te geven met dien verstande dat de werkkapitaalfinanciering direct zal worden opgezegd en Xamax geen bedrag zal opnemen gelijk aan de hoogte van de Aandeelhouderslening (bijlage 8 Koopovereenkomst);
c) te gebieden haar goedkeuring te geven met dien verstande dat Xamax geen bedrag zal opnemen gelijk aan de hoogte van de Aandeelhouderslening (bijlage 8 Koopovereenkomst);
meer subsidiair

d) te gebieden toestemming te geven voor een nieuwe aanvraag, zonder aflossing aandeelhouderslening, en te gebieden toestemming te geven voor een offerte gelijkwaardig aan de offerte zoals deze thans op 2 oktober 2024 aan Momi is gezonden;

II te gebieden haar volledige medewerking te verlenen aan al hetgeen noodzakelijk is om uitvoering te geven aan de offerte van de ABN AMRO Bank zoals per mail van 2 oktober 2024 gezonden, daaronder in elk geval begrepen de verplichtingen uit artikel 3.8 van de koopovereenkomst,

III te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2.

Momi voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Xamax vordert in dit kort geding vervangende toestemming voor goedkeuring van het aangaan van een lening bij de ABN AMRO bank ter grootte van € 750.000,00, met als doel het herfinancieren van de Overnamefinanciering (‘vendor loan’) en voor het aangaan van een lening door Mitrex van € 200.000,00 met als doel het financieren van werkkapitaal.

4.2.

Ter zitting heeft Xamax ( [naam 1] ) toegelicht dat [bedrijf 1] haar belangen zoveel mogelijk met die van Momi (eigenlijk [bedrijf 2] en [naam 2] ) wil ontvlechten. Om die reden wil Xamax het restant van de Overnamefinanciering aflossen. Daarnaast heeft Xamax toegelicht dat de cijfers van Mitrex op dit moment goed zijn, maar dat zij faciliteiten wil hebben om zich te kunnen voorbereiden voor wanneer het minder gaat. Daarvoor heeft Mitrex werkkapitaal nodig.

4.3.

Tegen de achtergrond speelt op dit moment dat Xamax en Momi verwikkeld zijn in een procedure in verband met boetes en schades in verband met het gestelde overtreden van een non-concurrentiebeding door de oud-oprichter van Mitrex.

4.4.

Voor toewijzing van de vorderingen van Xamax in kort geding is slechts plaats indien voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter dit ook zou doen en indien van Xamax niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. Dat is niet het geval. Daarom zullen de vorderingen worden afgewezen. Daarvoor zijn verschillende redenen. Die worden hierna toegelicht.

4.5.

Partijen verschillen van mening of instemming van de AVA van Xamax (dus van beide aandeelhouders: [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ) is vereist voor het instemmen met de offerte van de bank. Dat geschil is – overeenkomstig het bepaalde in de koopovereenkomst – voorgelegd aan het NAI bij wijze van bindend advies. De bindend adviseur van het NAI heeft op 15 oktober 2024 geoordeeld dat de toestemming van de AVA is vereist (en heeft geen aanleiding gezien het bindend advies te herzien na het verzoek tot rectificatie van Xamax). Aan dat bindend advies zijn partijen gebonden. Een bindend advies is slechts vernietigbaar indien de gebondenheid hieraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:904 BW). Dat hiervan sprake is heeft Xamax niet gesteld, laat staan onderbouwd. Xamax stelt slechts dat de beslissing onjuist is. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat Xamax de vernietiging van het bindend advies (in rechte) heeft ingeroepen. Nu gebondenheid regel is en strijd met de redelijkheid en billijkheid uitzondering, is uitgangspunt in dit kort geding dat partijen – ook Xamax – aan het bindend advies zijn gebonden. Met haar vorderingen in dit kort geding probeert Xamax de AVA – en dus de meerderheidsaandeelhouder [bedrijf 2] – buiten spel te zetten. Dat is in strijd met het bindend advies en reeds hierop stuiten de vorderingen af.

4.6.

Daarbij komt dat Xamax geen spoedeisend belang heeft bij de herfinanciering. De vennootschap heeft immers geen (aanvullende) financiering nodig om de continuïteit van de onderneming te waarborgen; de huidige financiering is daarvoor voldoende. Het achterliggende belang van Xamax, of eigenlijk [naam 1] – dat hij de onderneming wil kunnen drijven zonder voor allerlei besluiten de toestemming van [bedrijf 2] (of eigenlijk [naam 2] ) te moeten vragen – is geen juridisch relevant belang (van Xamax) voor de vorderingen die voorliggen.

4.7.

Tot slot is het onduidelijk of ABN AMRO Bank wel bereid is de offerte – al dan niet in ‘uitgeklede’ vorm (zoals subsidiair gevorderd) – nog gestand te doen. De offerte is verlopen op 3 oktober 2024 (zie 2.8). [naam 1] heeft ter zitting slechts verklaard dat de bank mondeling heeft toegezegd dat deze nog steeds bereid is de financiering te verstrekken. Dat is onvoldoende om daarvan uit te kunnen gaan. Daarnaast is maar de vraag of de bank bereid is om de geoffreerde financiering te verstrekken, als deze wordt ‘uitgekleed’, in die zin dat wel de herfinanciering van de Overnamefinanciering wordt verstrekt, maar niet de financiering van het werkkapitaal. Ter zitting heeft [naam 1] immers ook verklaard dat ABN AMRO Bank de werkkapitaalfinanciering eigener beweging aan de offerte heeft toegevoegd, omdat de bank kennelijk liever het geheel (meer) wil(de) financieren.

4.8.

Xamax zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Momi begroot op:

€ 1.107,00 salaris advocaat
€ 688,00 griffierecht
€ 178,00nakosten

€ 1.973,00 Totaal

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2

veroordeelt Xamax in de proceskosten, aan de zijde van Momi begroot op € 1.973,00, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend,

5.3

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2024.^[1]