Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/715999 / HA ZA 22-293
Vonnis in incident van 24 januari 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A. Moret te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam en DLV worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening van DLV, tevens inhoudende vermeerdering van eis in reconventie,
- de incidentele conclusie van antwoord van Ballast Nedam,
- het tussenvonnis van 3 januari 2024, met de daarin genoemde processtukken,
- het proces-verbaal van de op 10 januari 2024 gehouden mondelinge behandeling in het incident, met de daarin genoemde processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.Het geschil voor zover van belang voor het incident
2.1.
In opdracht van DLV wordt op het Jaarbeursplein in Utrecht gewerkt aan de bouw van een hotel/woontoren van 30 verdiepingen, genaamd de Galaxy Tower. De uiteindelijke afnemer van het hoteldeel is Amrâth Hotel Jaarbeurs Utrecht B.V. en de uiteindelijke afnemer van de appartementen is Stichting Pensioenfonds Rail & Openbaar Vervoer (hierna samen: de beleggers). Zij hebben met DLV een realisatieovereenkomst gesloten op grond waarvan DLV de Galaxy Tower laat bouwen. DLV is gelieerd aan Amrâth.
2.2.
DLV heeft Ballast Nedam opdracht gegeven de bouwkundige werkzaamheden uit te voeren. De aannemingsovereenkomst tussen DLV en Ballast Nedam is gesloten op 14 september 2018. De aanneemsom bedraagt € 71.150.000, te betalen in overeengekomen termijnen. In die overeenkomst staat onder meer het volgende:
Art. 20 Retentierecht
(…)
2 Aannemer(Ballast Nedam, toevoeging rechtbank)
verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, danwel vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vaststaat dat Opdrachtgever(DLV, toevoeging rechtbank)
in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer- en minderwerk).
verklaart dat hij met betrekking tot het Werk of delen van het Werk, afstand doet van zijn mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het Werk of elk ander recht om de oplevering op te schorten of het Werk in zijn geheel of delen daarvan, danwel vanaf de datum van oplevering, in bezit te houden, tenzij vaststaat dat Opdrachtgever(DLV, toevoeging rechtbank)
in verzuim is met betaling van de reguliere termijnen van de aannemingssom (inclusief opgedragen meer- en minderwerk).
2.3.
Begin 2018 was Ballast Nedam al gestart met de bouwkuip van het Werk, op grond van een vooropdracht. De bouw zelf is gestart op 2 juli 2018.
2.4.
Op 1 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan Ballast Nedam verlof verleend om ten laste van DLV derdenbeslag te leggen onder de beleggers, onder een tweetal aan DLV verwante vennootschappen en onder een aantal banken. De vordering van Ballast Nedam op DLV is daarbij voorlopig begroot op een bedrag van € 16.013.000, met inbegrip van rente en kosten. Dat beslag heeft voor een bedrag van € 16.013.372,30 doel getroffen.
2.5.
Op 31 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank opnieuw aan Ballast Nedam verlof verleend om ten laste van DLV derdenbeslag te leggen onder (onder andere) de beleggers, een aantal banken en aan DLV verwante rechtspersonen of natuurlijke persoon. De vordering van Ballast Nedam op DLV is daarbij begroot op een bedrag van € 9.624.000, met inbegrip van rente en kosten.
2.6.
Op 6 oktober 2022 heeft Ballast Nedam aan DLV bericht het werk met onmiddellijke ingang te schorsen en zich op haar retentierecht te beroepen. DLV is daartegen opgekomen in een kort geding. In spoedappel heeft het Amsterdamse gerechtshof op 9 november 2022 Ballast Nedam veroordeeld het werk te hervatten onder de voorwaarden dat DLV (1) binnen tien dagen € 3 miljoen aan Ballast Nedam betaalt en (2) de toekomstige maandelijkse termijn van € 1.825.000 (zolang partijen geen nieuw termijnschema zijn overeengekomen) betaalt, mits Ballast Nedam haar werkzaamheden voortvarend verricht.
2.7.
DLV heeft 3 miljoen betaald. DLV heeft geen maandelijkse termijnen van
€ 1.825.000 aan Ballast Nedam voldaan.
€ 1.825.000 aan Ballast Nedam voldaan.
2.8.
DLV heeft op 12 december 2022 aan Ballast Nedam bericht betaling op te schorten omdat Ballast Nedam haar werkzaamheden niet voortvarend verricht. Ballast Nedam heeft dat weersproken en aangekondigd het werk op te schorten en desnoods te beëindigen als DLV niet betaalt. Ballast Nedam heeft in totaal drie keer een termijn van € 1.825.000 in rekening gebracht (voor de maanden november 2022, december 2022 en januari 2023).
2.9.
Ballast Nedam heeft het werk per 16 december 2022 opgeschort. Per 17 februari 2023 heeft Ballast Nedam de aannemingsovereenkomst ontbonden, het werk in onvoltooide staat beëindigd en zich opnieuw op haar retentierecht beroepen. Ballast Nedam oefent thans haar retentierecht uit en heeft de bouw gedemobiliseerd.
3.De vorderingen in het incident
3.1.
DLV vordert, samengevat en na wijziging van eis bij akte en ter zitting, dat de rechtbank de volgende voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, zal treffen voor de duur van het geding.
Primair:
I. Ballast Nedam te veroordelen het retentierecht op (de bouwplaats van) Galaxy Tower op te heffen en opgeheven te houden, binnen 24 uur na:
(1) betekening van het vonnis; en (2) overhandiging van de door DLV aangeboden bankgarantie ad € 11.754.560, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
(1) betekening van het vonnis; en (2) overhandiging van de door DLV aangeboden bankgarantie ad € 11.754.560, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
II. Ballast Nedam te veroordelen alle door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur na:
(1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van de door DLV aangeboden bankgarantie ad € 6.000.000 en; (3) betaling van het door DLV aangeboden bedrag van € 7.525.000, een en ander onder de voorwaarde van levering door Ballast Nedam aan DLV van de in de eiswijziging onder randnummer 1.4 genoemde bouwmaterialen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
(1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van de door DLV aangeboden bankgarantie ad € 6.000.000 en; (3) betaling van het door DLV aangeboden bedrag van € 7.525.000, een en ander onder de voorwaarde van levering door Ballast Nedam aan DLV van de in de eiswijziging onder randnummer 1.4 genoemde bouwmaterialen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
Subsidiair:
I. Ballast Nedam te veroordelen het retentierecht op (de bouwplaats van) Galaxy Tower op te heffen, binnen 24 uur na: (1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van een door de rechtbank te bepalen bedrag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
II. Ballast Nedam te veroordelen alle door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur na: (1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van een door de rechtbank te bepalen bedrag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
Meer subsidiair:
I.+II. Ballast Nedam te veroordelen het retentierecht op (de bouwplaats van) Galaxy Tower op te heffen en opgeheven te houden en alle door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur na: (1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van de door DLV aangeboden bankgarantie ad€ 17.754.560 en; (3) betaling van het door DLV aangeboden bedrag van € 7.525.000, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
Uiterst subsidiair:
I.+II. Ballast Nedam te veroordelen het retentierecht op (de bouwplaats van) Galaxy Tower op te heffen en opgeheven te houden en alle door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur na: (1) betekening van het vonnis; (2) overhandiging van een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van een door uw rechtbank te bepalen bedrag, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Ballast Nedam hiermee in gebreke blijft.
Zowel primair als subsidiair als meer subsidiair als uiterst subsidiair:
III. Ballast Nedam te verbieden om ten laste van DLV aanvullende/nieuwe conservatoire beslagen te (doen) leggen.
IV. Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van dit incident met inbegrip van de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis in het incident en indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Ballast Nedam voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in het incident
Inleiding
4.1.
Dit incident ziet op de derdenbeslagen die Ballast Nedam ten laste van DLV heeft gelegd en op het retentierecht dat door Ballast Nedam op de bouwplaats van de Galaxy Tower wordt uitgeoefend. In de kern gaat het in dit incident om de vraag of Ballast Nedam gehouden is de beslagen en het retentierecht op te heffen gelet op de door DLV aangeboden betaling en bankgaranties.
De vorderingen van DLV tot opheffing van het retentierecht en tot opheffing van de conservatoire derden beslagen zijn aanvankelijk als samenhangende vorderingen door DLV ingesteld en na wijziging van haar eis als los van elkaar staande vorderingen; ter zitting heeft zij de oorspronkelijke samenhangende vorderingen als meer en meest subsidiaire vorderingen aan haar incidentele eis toegevoegd.
De vorderingen van DLV tot opheffing van het retentierecht en tot opheffing van de conservatoire derden beslagen zijn aanvankelijk als samenhangende vorderingen door DLV ingesteld en na wijziging van haar eis als los van elkaar staande vorderingen; ter zitting heeft zij de oorspronkelijke samenhangende vorderingen als meer en meest subsidiaire vorderingen aan haar incidentele eis toegevoegd.
Spoedeisend belang
4.2.
Ter zitting heeft Ballast Nedam betwist dat DLV een spoedeisend belang heeft bij de in dit incident gevorderde voorlopige voorzieningen. Ballast Nedam wordt daarin niet gevolgd. DLV heeft aangevoerd dat zij een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen heeft omdat als gevolg van het door Ballast Nedam op de bouwplaats gelegde retentierecht en de door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde derdenbeslagen, de Galaxy Tower niet kan worden afgebouwd en dat zij daardoor schade lijdt. DLV heeft daarmee voldoende onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Dat DLV op dit moment voor de afbouwwerkzaamheden aan de Galaxy Tower nog geen aannemingsovereenkomst met een andere aannemer heeft gesloten, zoals door Ballast Nedam aangevoerd, maakt dat niet anders.
Opheffing retentierecht
4.3.
DLV vordert primair onder I dat Ballast Nedam wordt veroordeeld om binnen 24 uur het op de bouwplaats gelegde retentierecht op te heffen, onder overhandiging door DLV aan Ballast Nedam van een bankgarantie ter hoogte van
€ 11.754.560,00. Met deze bankgarantie biedt DLV aan Ballast Nedam zekerheid aan tot een bedrag van € 3.225.000,- voor de vordering van Ballast Nedam voor de reguliere termijnen en voor € 8.529.560,- voor de vordering voor meer- en minderwerk.
€ 11.754.560,00. Met deze bankgarantie biedt DLV aan Ballast Nedam zekerheid aan tot een bedrag van € 3.225.000,- voor de vordering van Ballast Nedam voor de reguliere termijnen en voor € 8.529.560,- voor de vordering voor meer- en minderwerk.
4.4.
Partijen verschillen ten aanzien van deze vordering allereerst van mening over de vraag of het overhandigen van een (toereikende) bankgarantie door DLV, Ballast Nedam verplicht het retentierecht op te heffen. Ballast Nedam betwist namelijk dat zij na het stellen van zekerheid door DLV daartoe verplicht is. Ballast Nedam wordt daarin niet gevolgd. Retentierecht is een aan een schuldeiser toekomende bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat de vordering wordt voldaan (zie artikel 3:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Het retentierecht is dus een vorm van opschorting. Op grond van artikel 6:55 BW vervalt de bevoegdheid tot opschorting zodra zekerheid is gesteld voor de voldoening van de verbintenis van de wederpartij. In artikel 6:57 BW staat uitdrukkelijk dat artikel 6:55 BW ook van toepassing is op het retentierecht. Zodra DLV dus zekerheid stelt voor de verbintenis waarvoor door Ballast Nedam het retentierecht is ingeroepen, vervalt de bevoegdheid van Ballast Nedam om het retentierecht op de bouwplaats uit te oefenen.
4.5.
Tussen partijen is voorts in geschil tot welk bedrag DLV dan zekerheid moet bieden. DLV stelt dat uit artikel 20, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst (zie 2.2) volgt dat Ballast Nedam alleen retentierecht mag uitoefenen voor de door haar aan Ballast Nedam verschuldigde reguliere termijnen en het meer- en minderwerk. Ballast Nedam voert primair als verweer aan dat artikel 20 van de aannemingsovereenkomst niet meer van toepassing is nu de aannemingsovereenkomst is ontbonden. Subsidiair (namelijk als artikel 20 van de aannemingsovereenkomst nog wel van toepassing is) voert Ballast Nedam aan dat DLV het tweede lid van artikel 20 verkeert uitlegt. Uit dit artikel volgt volgens Ballast Nedam dat na het intreden van het verzuim van DLV het retentierecht van Ballast Nedam mag worden uitgeoefend voor de gehele vordering van Ballast Nedam op DLV, dus niet alleen voor de reguliere termijnen en het meer- en minderwerk.
4.6.
Ballast Nedam wordt niet gevolgd in haar betoog dat artikel 20, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst als gevolg van de ontbinding tussen partijen niet meer van toepassing is. Ballast Nedam heeft de aannemingsovereenkomst weliswaar op 17 februari 2023 ontbonden, maar een ontbinding heeft op grond van artikel 6:269 BW geen terugwerkende kracht. De aannemingsovereenkomst blijft tot aan het tijdstip van ontbinding dus nog in stand en daarmee ook artikel 20. Omdat Ballast Nedam reeds op 6 oktober 2022 en daarna nog eens op 16 december 2022, dus vóór de ontbinding van de aannemingsovereenkomst, haar retentierecht heeft ingeroepen, is artikel 20 van de aannemingsovereenkomst van toepassing. Overigens is uit de wettelijke regeling van de ontbinding niet af te leiden dat het retentierecht na ontbinding van de overeenkomst niet meer zou kunnen worden ingeroepen.
4.7.
Resteert de vraag hoe artikel 20, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst dient te worden uitgelegd. Welke uitleg het meest aannemelijk is, moet in dit incident worden bepaald aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Volgens deze maatstaf komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (of de bewoordingen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
4.8.
Vastgesteld wordt dat partijen geen correspondentie hebben overgelegd over de reden waarom artikel 20, tweede lid, in de aannemingsovereenkomst is opgenomen. Of partijen over artikel 20, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst hebben onderhandeld is daarmee dus niet bekend. Bij gebrek aan voldoende informatie over de context waaronder artikel 20, tweede lid, in de aannemingsovereenkomst is opgenomen, zal de rechtbank doorslaggevende betekenis toekennen aan de taalkundige uitleg van dat artikel. Te meer nu het hier om professionele partijen gaat.
4.9.
In artikel 20, tweede lid, van de aannemingsovereenkomst staat dat Ballast Nedam afstand doet van haar mogelijkheid om zich op het retentierecht te beroepen ter zake van het werk, tenzij vaststaat dat DLV in verzuim is met de betaling van de reguliere termijnen van de aanneemsom, inclusief opgedragen meer- en minderwerk. Vastgesteld wordt dat na het woord “tenzij” in dat artikel geen beperking is opgenomen met betrekking tot het inroepen van het retentierecht indien de situatie die volgt op het ‘tenzij’ zich voordoet. Zo staat er bijvoorbeeld niet “voor zover dat ziet op” of "slechts voor” de verschuldigde reguliere termijnen of het meer- of minderwerk” en ontbreken ook andere bewoordingen waaruit blijkt dat de contract sluitende partijen hebben gewild dat het retentierecht in de “tenzij-situatie" alleen zou gelden voor vorderingen met betrekking tot de reguliere termijnen of het meer- of minderwerk. Bij gebreke daarvan wordt Ballast Nedam gevolgd in haar uitleg dat - indien het retentierecht op grond van artikel 20, tweede lid, als gevolg van het verzuim van DLV herleeft - Ballast Nedam dan een retentierecht kan uitoefenen voor haar gehele vordering op DLV en dat dit niet beperkt is tot vorderingen die zien op de reguliere termijnen en het meer- en minderwerk.
4.10.
Ballast Nedam stelt dat zij een vordering op DLV heeft van € 37.814.599, exclusief btw en wettelijke rente, en dat zij voor dat bedrag het retentierecht heeft ingeroepen. In de hoofdzaak zal over de toewijsbaarheid van die vordering moeten worden geoordeeld. In dit incident wordt evenwel voor de door DLV met betrekking tot het retentierecht te stellen zekerheid op dit moment in de procedure uitgegaan van de hoogte van die door Ballast Nedam gestelde vordering. Zoals hiervoor weergegeven biedt DLV in haar primaire vordering als zekerheid voor het door Ballast Nedam ingeroepen retentierecht slechts een bankgarantie ter hoogte van € 11.754.560 aan. DLV biedt daarmee onvoldoende zekerheid voor de vorderingen waarvoor Ballast Nedam haar retentierecht uitoefent. De primaire vordering van DLV om Ballast Nedam te veroordelen het retentierecht op te heffen is daarmee niet toewijsbaar.
4.11.
Subsidiair vordert DLV dat Ballast Nedam wordt veroordeeld het retentierecht op te heffen onder overlegging door DLV van een bankgarantie overeenkomstig het NVB-model, ter hoogte van een door de rechtbank te bepalen bedrag. In dat kader wordt allereerst overwogen dat DLV voldoende heeft onderbouwd dat zij er zwaarwegend belang bij heeft dat de Galaxy Tower kan worden afgebouwd en dat het retentierecht wordt opgeheven. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de primaire vordering van DLV is geoordeeld, volgt echter dat voor de opheffing van het retentierecht tegenover het bieden van zekerheid vereist is dat DLV zekerheid biedt voor de volledige vordering waarvoor Ballast Nedam het retentierecht uitoefent. Daarnaast is van belang dat Ballast Nedam ter zitting heeft benadrukt dat indien het retentierecht op de bouwplaats wordt opgeheven, het risico bestaat dat DLV geen of onvoldoende verhaal biedt als de vorderingen van Ballast Nedam in de hoofdzaak worden toegewezen. Deze wederzijdse belangen afwegende, wordt geoordeeld dat de subsidiaire vordering tot opheffing van het retentierecht alleen toewijsbaar is indien door DLV een bankgarantie wordt aangeboden voor de gehele vordering van Ballast Nedam, dus in totaal € 37.814.599 te vermeerderen met rente. De vordering van Ballast Nedam gaat weliswaar uit van ook een vermeerdering met de btw, maar in dit incident is onvoldoende inzichtelijk over welke onderdelen van de vordering van Ballast Nedam btw is verschuldigd en voor welk tarief. Voor de vermeerdering met de rente (en kosten) wordt een vermeerdering met een percentage van 15% redelijk geacht, zodat het bedrag waarvoor DLV met betrekking tot het retentierecht aan Ballast Nedam een bankgarantie dient aan te bieden in totaal € 43.486.788,85 bedraagt. De subsidiaire vordering zal daarom aldus worden toegewezen.
4.12.
Ballast Nedam heeft aangevoerd dat de bankgarantie die DLV haar ter opheffing van het retentierecht aanbiedt moet kunnen worden geïnd na een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Ballast Nedam wordt daarin gevolgd. Daarvoor is van belang dat door DLV zekerheid wordt geboden voor een retentierecht dat reeds verzilverbaar is nadat het eindvonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De door DLV ter opheffing van het retentierecht aan te bieden zekerheid dient daaraan gelijk te zijn, zodat ook de bankgarantie die DLV aanbiedt reeds inbaar moet zijn nadat het eindvonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
4.13.
De in dit verband door DLV gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
Opheffing van de beslagen
4.14.
Ten aanzien van de primair onder II door DLV gevorderde opheffing van de door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire derdenbeslagen, wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 705, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een beslag wordt opgeheven indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd, summierlijk ondeugdelijk is of als er voldoende zekerheid voor de geldvordering is gesteld.
4.15.
Voor de conservatoire derdenbeslagen waarvan DLV thans de opheffing vordert, heeft de voorzieningenrechter op 1 maart 2022 en 31 augustus 2022 verlof verleend. De vordering van Ballast Nedam op DLV is daarbij op een bedrag van in totaal € 25.637.000 begroot (€ 16.013.000 + € 9.624.000), inclusief rente en kosten. Dit beslag strekt tot zekerheid van de betaling door DLV aan Ballast Nedam van meer- en minderwerk (€ 7.782.745), van een door DLV getrokken bankgarantie (€ 3.625.000), van een vordering op DLV vanwege vertragingsschade (€ 12.054.553) en betaling van een door DLV ingehouden korting (€ 1.000.000).
4.16.
In haar primaire vordering biedt DLV als zekerheid voor de door Ballast Nedam gelegde conservatoire beslagen een bankgarantie aan voor een bedrag van
€ 6.000.000. DLV voert daartoe aan dat zij (in het kader van de opheffing van het retentierecht) reeds een zekerheid voor het meerwerk heeft aangeboden van
€ 8.529.560 en dat zij bereid is de bankgarantie van € 3.625.000 terug te betalen. Ten aanzien van de vertragingsclaim van Ballast Nedam is DLV bereid om voor de helft van die vertragingsclaim zekerheid te bieden en past zij een afslag op die vordering toe van € 6.482.812. DLV voert daartoe als reden aan dat zij ervan overtuigd is dat die vertragingsclaim ongegrond is. DLV stelt verder dat zij zich realiseert dat zij aldus minder zekerheid biedt dan de som waarvoor het beslag is gelegd, maar dat een belangenafweging hier in het voordeel van DLV dient uit te vallen omdat door de derdenbeslagen onder de beleggers de financiering van het project stil is komen te liggen. DLV stelt daarom een zwaarwegend belang bij opheffing van de beslagen te hebben.
€ 6.000.000. DLV voert daartoe aan dat zij (in het kader van de opheffing van het retentierecht) reeds een zekerheid voor het meerwerk heeft aangeboden van
€ 8.529.560 en dat zij bereid is de bankgarantie van € 3.625.000 terug te betalen. Ten aanzien van de vertragingsclaim van Ballast Nedam is DLV bereid om voor de helft van die vertragingsclaim zekerheid te bieden en past zij een afslag op die vordering toe van € 6.482.812. DLV voert daartoe als reden aan dat zij ervan overtuigd is dat die vertragingsclaim ongegrond is. DLV stelt verder dat zij zich realiseert dat zij aldus minder zekerheid biedt dan de som waarvoor het beslag is gelegd, maar dat een belangenafweging hier in het voordeel van DLV dient uit te vallen omdat door de derdenbeslagen onder de beleggers de financiering van het project stil is komen te liggen. DLV stelt daarom een zwaarwegend belang bij opheffing van de beslagen te hebben.
4.17.
Overwogen wordt dat in de hoofdzaak door de rechtbank een deskundige is benoemd om een onderzoek te doen naar de over een weer door partijen gestelde vertragingsoorzaken van het werk. Tevens is die deskundige onder meer gevraagd te onderzoeken of, indien deze tot de conclusie komt dat er aan DLV te wijten vertragingsoorzaken zijn, dat heeft geleid tot vertragingsschade. De vraag of de vertragingsclaim van Ballast Nedam terecht is en zo ja, tot welk bedrag, zal dus in de hoofdzaak beantwoord moeten worden. In dit incident kan daarop niet worden vooruitgelopen. Gelet op het onderzoek door de deskundige kan de vertragingsclaim van Ballast Nedam op dit moment evenmin als summierlijk ondeugdelijk worden beschouwd. Dit heeft tot gevolg dat voor de beoordeling van de vordering van DLV tot opheffing van de beslagen, moet worden uitgegaan van de hoogte van de vorderingen waarvoor door de voorzieningenrechter aan Ballast Nedam verlof is verleend om ten laste van DLV conservatoir beslag te leggen. Daarvan uitgaande biedt DLV thans met haar bankgarantie van € 6.000,000 substantieel minder zekerheid dan waarvoor conservatoir beslag is gelegd. Allereerst is daarmee niet voldaan aan de in artikel 705 Rv gestelde voorwaarde waaronder het beslag dient te worden opgeheven. Daarnaast is het verschil tussen de door DLV aangeboden zekerheid en de door Ballast Nedam gestelde vordering op DLV te groot om, gelet op het belang van Ballast Nedam bij zekerheid voor haar vordering, een belangenafweging hier in het voordeel van DLV te kunnen laten uitvallen. Ook de primaire vordering tot opheffing van de conservatoire derdenbeslagen is daarmee niet toewijsbaar.
4.18.
Subsidiair vordert DLV dat Ballast Nedam wordt veroordeeld de conservatoire derdenbeslagen op te heffen onder overhandiging door DLV van een bankgarantie volgens het NVB-model te grootte van een door de rechtbank te bepalen bedrag. Na afweging van de betrokken belangen is die vordering alleen toewijsbaar indien door DLV een bankgarantie aan Ballast Nedam wordt aangeboden voor de gehele vordering waarvoor Ballast Nedam beslag heeft verleend, dus een bankgarantie voor in totaal € 25.637.000. In die situatie wordt zowel recht gedaan aan het belang van Ballast Nedam bij zekerheid voor haar vordering waarvoor beslag is verleend als aan het belang van DLV bij opheffing van de gelegde beslagen. De subsidiaire vordering van DLV met betrekking tot de gelegde beslagen zal daarom aldus worden toegewezen. Anders dan bij de vordering met het retentierecht kan hier worden volstaan met een normale bankgarantie volgens NVB-model. Dus een bankgarantie die pas kan worden getrokken na een in gezag van gewijsde gegaan vonnis.
4.19.
De in dit verband door DLV tevens gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. De vordering om Ballast Nedam te verbieden aanvullende/nieuwe beslagen ten laste van DLV te leggen wordt afgewezen. Of een aanvullend of nieuw beslag toelaatbaar is, dient alsdan door de (voorzieningen)rechter te worden beoordeeld. Daarop kan in dit incident niet worden vooruitgelopen.
4.20.
Opgemerkt wordt nog dat bij de beoordeling van de vorderingen in dit incident is uitgegaan van twee los van elkaar staande vorderingen. Dit betekent dat DLV er dus voor kan kiezen om de veroordeling tot opheffing van het beslag wel aan Ballast Nedam te betekenen en de veroordeling tot opheffing van het retentierecht niet. Indien DLV er echter voor kiest om de veroordeling tot opheffing van het retentierecht aan Ballast Nedam te betekenen onder het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 43.486.788,85, dan is daarmee voor de gehele vordering van Ballast Nedam zekerheid geboden. Dus ook voor de vorderingen waarvoor door Ballast Nedam conservatoir derdenbeslag is gelegd. In die situatie dienen, gelet op het bepaalde in artikel 705, tweede lid, Rv, ook de door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde beslagen te worden opgeheven.
Proceskosten
4.21.
Nu partijen in dit incident elk op enig punt als de in het (on)gelijk gestelde partij zijn te beschouwen, wordt daarin aanleiding gezien de proceskosten in dit incident te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
veroordeelt Ballast Nedam na de betekening van dit vonnis het retentierecht op (de bouwplaats van) Galaxy Tower op te heffen, binnen 24 uur nadat door DLV aan Ballast Nedam is overhandigd een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van € 43.486.788,85, welke bankgarantie reeds dient te kunnen worden getrokken bij een vonnis dat uitvoer bij voorraad is verklaard,
5.2.
veroordeelt Ballast Nedam om aan DLV een dwangsom te betalen van
€ 100.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 5.1 voldoet, tot een maximum van € 20.000.000 is bereikt,
€ 100.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 5.1 voldoet, tot een maximum van € 20.000.000 is bereikt,
5.3.
veroordeelt Ballast Nedam na de betekening van dit vonnis alle door haar ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur nadat door DLV aan Ballast Nedam is overhandigd een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van € 25.637.000,
5.4.
bepaalt dat de verplichting de onder 5.3 genoemde beslagen op te heffen ook geldt als de onder 5.1 genoemde zekerheid is gesteld,
5.5.
veroordeelt Ballast Nedam om aan DLV een dwangsom te betalen van
€ 100.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 voldoet, tot een maximum van € 10.000.000 is bereikt,
€ 100.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 voldoet, tot een maximum van € 10.000.000 is bereikt,
5.6.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
5.8.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Voetelink, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. M.R. Jöbsis, rechters, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2024. [1]