Uitspraak
proces-verbaal
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/715999 / HA ZA 22-293
Proces-verbaal van mondelinge behandeling en mondeling vonnis, gehouden op 18 november 2024
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in reconventie in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat mr. A. Moret te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
gedaagde in conventie in de hoofdzaak,
eiseres in reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna BN en DLV worden genoemd.
De zitting wordt gehouden in het gebouw van deze rechtbank.
Tegenwoordig zijn mr. L. Voetelink, mr. R.H.C. Jongeneel en mr. M.R. Jöbsis, rechters, en mr. P.J. van Vliet, griffier.
Na uitroeping van de zaak verschijnen:
- aan de zijde van BN: [naam 1] , lid Raad van Bestuur, [naam 2] , projectdirecteur, met mr. Moret, voornoemd, mr. K. Achtioui en mr. J.O. Berlage,
- aan de zijde van DLV: [naam 3] , met mr. Horsting, voornoemd, en mr. D. van Veen.
Daarnaast zijn als toehoorder ook aanwezig: mr. S.T. Pennink en mr. L.P. Wiggers, namens de stichting Pensioenfond Rail & Openbaar Vervoer (hierna: Rail & OV), mr. H.R. Pleiter, namens Amrâth Hotels en Restaurants B.V., en andere toehoorders.
Mr. Horsting verklaart aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen en in aanvulling daarop het volgende
In het tussenvonnis van 5 juni 2024 is heel duidelijk vastgelegd wat het plafond is van het bedrag dat aan BN als eindafrekening zal worden toegewezen. Daarnaast is er het advies van de rechtbankdeskundige inzake de vertragingsschade. DLV brengt daarop alleen het bedrag aan precario in mindering. Door BN is hier ter zitting erkend dat BN de precario niet aan de gemeente heeft betaald.
Mr. Van Veen:
De te betalen precario is onderdeel van de aanneemsom van BN. De gemeente heeft aangekondigd dat er voor de precario een naheffing komt. Die komt nu voor rekening van DLV.
[naam 3] :
Voor DLV is van belang dat er kan worden afgebouwd. We hebben een nieuwe aannemer gevonden die de afbouw wil doen. DLV zal daar een overeenkomst mee sluiten.
Er is met BN gesproken over een minnelijke regeling. Een finale kwijting en vrijwaring door DLV voor aanspraken door Rail & OV waren daar onderdeel van, maar DLV staat daar op dit moment niet voor open. Daarom is er op dit moment geen minnelijke regeling.
De gemeente stelt dat zij vergeten is de precario door te belasten en dat er een naheffing van 1 miljoen euro komt. Voor de periode dat BN heeft gebouwd willen wij dat verrekenen met de vordering van BN. Voor de toekomst zal DLV de precario zelf moeten betalen.
U vraagt wanneer DLV een bankgarantie geregeld zou kunnen hebben. Op dit moment is er nog geen bankgarantie. De bank wil eerst weten voor welk bedrag er door DLV een bankgarantie moet worden gesteld. Ik verwacht dat de bankgarantie niet voor eind december geregeld zal kunnen zijn.
Mr. Achtioui verklaart aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen en in aanvulling daarop het volgende:
Het is aan DLV om de bouwmaterialen op te halen als u de vordering van DLV op dat punt toewijst.
Mr. Berlage:
Door DLV wordt gesteld dat haar belang bij deze procedure is het kunnen voortgaan met de bouw. Als DLV een bankgarantie van 43 miljoen euro stelt kan zij direct de bouw hervatten. Als u die bankgarantie naar beneden bijstelt, creëert u daarmee een maximum van wat door DLV aan BN betaald zal worden. Voor elke euro boven het bedrag van de bankgarantie bestaat voor BN een verhaalsrisico. De kans dat DLV vervolgens failliet zal gaan is groot. Daarnaast is er het risico dat DLV met het stellen van een dergelijke lagere bankgarantie zal wachten totdat de beslissing van uw rechtbank in het geschil tussen Ballast Nedam en Rail & OV er is, want misschien gaat het hele retentierecht er dan af.
In randnummer 5.2 van de spreekaantekeningen van DLV staat wat werkelijk het belang van DLV bij dit incident is, namelijk het verlagen van de bankgarantie van 43 naar 27 miljoen. Dat is onvoldoende voor een spoedeisend belang bij de vorderingen in dit incident. Daarnaast betwist ik dat er met twee maten wordt gemeten als door uw rechtbank opnieuw wordt bepaald dat DLV een bankgarantie van 43 miljoen euro moet stellen, zoals door DLV in randnummer 5.9 van haar spreekaantekeningen aangevoerd. DLV loopt namelijk geen verhaalsrisico. Er is namelijk een 403-verklaring voor BN afgegeven. In feite is dit incident een verkapt appel van het vonnis van 24 januari 2024.
[naam 1] :
Wij verwachten dat DLV bij een verlaging van de bankgarantie toch zal doorprocederen in de hoop dat er nog een bedrag afgaat. Het maximale betalingsrisico voor DLV staat dan immers vast. DLV zit al een in een WHOA-procedure, zij hebben dus niet veel te verliezen en daarom lukt het niet om een finale regeling met DLV te treffen.
Wij stellen ons op het standpunt dat DLV ons moet vrijwaren voor vorderingen van Rail & OV. Als DLV de bouwtermijnen had betaald, dan was er namelijk geen ontbinding van de aannemingsovereenkomst geweest. De schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst komt daarmee voor rekening van DLV. DLV moet ons daarom vrijwaren voor aanspraken door Rail & OV.
Mr. Moret:
De precario is onderdeel van de aannemingsovereenkomst. DLV moet dat betalen en BN daarvoor een factuur sturen. Die factuur hebben wij nog niet gekregen.
Partijen bereiken geen schikking, waarna de voorzitter de mondelinge behandeling sluit. Na schorsing doet de voorzitter de volgende mondelinge uitspraak.
1.De procedure
1.1.
Voor de beslissing in dit incident zijn de volgende twee vonnissen van belang.
- Het vonnis van 24 januari 2024 waarin is bepaald:
- BN moet het retentierecht (en de beslagen) opheffen als DLV een bankgarantie aanbiedt van € 43.486.788,85 (€ 37.814.599 + 15%);
- BN moet de beslagen opheffen als DLV een bankgarantie stelt van
€ 25.637.000.
€ 25.637.000.
- Het vonnis van 5 juni 2024 waarin is bepaald:
- de eindafrekening sluit voorlopig op € 18.071.719,48;
- een deskundige moet rapporteren over een aantal posten (besparingen als in 11.2).
Partijen hebben zich naar aanleiding daarvan over een aantal onderwerpen bij akte kunnen uitlaten.
1.2.
Daarnaast is van belang het deskundigenrapport dat de rechtbank recent heeft ontvangen waarin de deskundige de vertragingsschade van BN heeft begroot op
€ 2.888.106. BN is het daar niet mee eens en heeft daarover een conclusie ingediend.
2.De vorderingen in het incident
2.1.
DLV vordert, samengevat, dat de rechtbank de volgende voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, zal treffen voor de duur van het geding.
Primair:
I. - opheffing door BN van het retentierecht en opheffing van de beslagen tegen betaling door DLV van € 12.000.000 en het stellen door DLV van een bankgarantie van € 15.000.000, totaal een bedrag van € 27.000.000, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- overdracht door BN aan DLV van de in producties E-120-122 van BN genoemde bouwmaterialen,
Subsidiair:
II. - opheffing door BN van het retentierecht en de beslagen tegen het stellen door DLV van een bankgarantie ter grootte van een door de rechtbank te bepalen bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- overdracht door BN aan DLV van de in de producties E-120-122 van BN genoemde bouwmaterialen.
Zowel primair als subsidiair:
III. veroordeling van BN in de kosten en nakosten van dit incident, alsmede de rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
2.2.
BN voert daartegen verweer. Op die stellingen zal hierna worden ingegaan.
3.De beoordeling in het incident
Gezag van gewijsde en belang DLV
3.1.
BN stelt dat het vonnis 24 januari 2024 gezag van gewijsde heeft, waarbij tussen dezelfde partijen op hetzelfde geschilpunt reeds is beslist. De voorlopige begroting van de eindafrekening en het deskundigenbericht zijn geen nieuwe ontwikkelingen die een nieuwe provisionele vordering rechtvaardigen.
3.2.
Het standpunt van BN is onjuist. Een provisionele vordering in de zin van artikel 223 Rv is naar z’n aard niet gericht op het verkrijgen van een definitieve beslissing over de rechtspositie van partijen. Het gaat om een maatregel van voorlopige aard voor de duur van het geding, waaraan de rechter bij een beslissing in de hoofdzaak niet gebonden is. Dit is geen misbruik van procesrecht en niet in strijd met de goede procesorde.
3.3.
Dat betekent ook dat DLV een nieuwe vordering kan instellen en dat de rechtbank bij de beoordeling niet gebonden is aan de eerdere uitspraak van 24 januari 2024.
Het deskundigenbericht en het vonnis van 5 juni 2024 kwalificeren als nieuwe omstandigheden die het opnieuw beoordelen van de vordering van DLV om het retentierecht op te heffen rechtvaardigen.
3.4.
Dat DLV voldoende belang heeft bij een dergelijke vordering is reeds uitgemaakt in het vonnis van 24 januari 2024 en is nu niet anders. Dat DLV met de provisionele vordering de hoogte van de te stellen zekerheid wil verlagen is op zichzelf reeds een voldoende belang.
Opheffing retentierecht
3.5.
De belangrijkste aanpassingen in de berekening van DLV van de hoogte van de geboden zekerheid, zijn de vertragingsschade en de door de rechtbank voorlopig vastgestelde eindafrekening.
3.6.
Vertragingsschade: de deskundige heeft de vertragingsschade begroot op € 2.888.106.
3.7.
DLV stelt dat de rechtbank op het door de deskundige begrote bedrag een aantal bedragen in mindering moet brengen, namelijk:
- het al ontvangen bedrag van € 1.000.000
- de contractuele korting: € 1.000.000
- de Ak + W: PM
- de onbetaalde precario.
3.8.
BN is het niet eens met de deskundige, heeft gemotiveerd verweer gevoerd en stelt dat de rechtbank niet moet vooruitlopen op een eindoordeel.
3.9.
De rechtbank stelt vast dat de bezwaren van BN vooral zien op de systematiek van het deskundigenbericht. De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om daarin mee te gaan. Dat betekent dat de vertragingsschade aanzienlijk lager zal zijn dan door BN gevorderd en dichter in de buurt komt van het bedrag dat DLV noemt. De rechtbank begroot ten behoeve van de zekerheid het bedrag van de vertragingsschade op maximaal 4 miljoen. Daarvan gaat af het al betaalde bedrag van € 1 miljoen en niet de andere door DLV genoemde posten. Wat betreft die posten loopt de rechtbank niet vooruit op een eventueel eindoordeel.
3.10.
Eindafrekening: de rechtbank heeft de eindafrekening voorlopig vastgesteld op € 18.071.719,48.
3.11.
De goede en kwade kansen afwegend, gaat de rechtbank uit van dit bedrag bij het begroten van de te stellen zekerheid.
Conclusie en belangenafweging
3.12.
Uitgaande van de opstelling door BN in randnummer 4.9 van haar spreekaantekeningen, betekent dat het volgende. Voor de eindafrekening wordt uitgegaan van het daarin opgenomen bedrag van € 18.071,719,48 en voor de vertragingsschade van € 3.000.000,-. De andere bedragen blijven hetzelfde. Dat betekent dat het subtotaal sluit op € 25.315.358,48. Daarbij 15% aan rente en kosten opgeteld komt dat op een totaal van € 29.112.662,25. Afgerond komt dat neer op € 29.200.000. Dat is het bedrag waar DLV een bankgarantie voor moet stellen teneinde het retentierecht en de conservatoir beslagen door BN opgeheven te krijgen.
Soort bankgarantie
3.13.
Net als in het vonnis van 24 januari 2024 moet de bankgarantie reeds inbaar zijn nadat het eindvonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.14.
De in dit verband door DLV gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Daarbij zullen dezelfde bedragen worden gehanteerd als in het vonnis van 24 januari 2024.
Bouwmaterialen
3.15.
DLV vordert levering van de in producties E120-E122 van BN bedoelde bouwmaterialen. BN heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.16.
De rechtbank heeft onvoldoende informatie om op dit punt een beslissing te nemen. Indien op enig moment het retentierecht eraf gaat, vertrouwt de rechtbank erop dat partijen zelf tot een passende oplossing kunnen komen. Mocht dit onverhoopt niet het geval zijn en mocht een eindvonnis dan nog niet in zicht zijn, dan kunnen partijen een verzoek indienen om een beslissing van de rechtbank te krijgen. De vordering wordt nu op dit punt afgewezen.
Proceskosten
3.17.
BN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
4.De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
veroordeelt BN na de betekening van dit vonnis het retentierecht op (de bouwplaats van) de Galaxy Tower en alle door haar ten laste van DLV gelegde conservatoire beslagen op te heffen, binnen 24 uur nadat door DLV aan BN is overhandigd een bankgarantie afkomstig van een te goeder naam en faam bekende bankinstelling overeenkomstig het NVB-model, ter grootte van € 29.200.000, welke bankgarantie reeds dient te kunnen worden getrokken bij een vonnis dat uitvoer bij voorraad is verklaard,
4.2.
veroordeelt BN om aan DLV een dwangsom te betalen van € 100.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 4.1 voldoet, tot een maximum van € 20.000.000 is bereikt,
4.3.
veroordeelt BN in de kosten van het incident, aan de zijde van DLV tot op heden begroot op € 1.228,00 (2 punten x € 614,00), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.4.
veroordeelt BN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 178,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BN niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 92,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
4.5.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak
4.7.
houdt iedere beslissing aan.
Waarvan proces-verbaal,