Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
Zaaknummer: C/13/754467 / KG ZA 24-664 MdV/MAH
Vonnis in kort geding van 5 november 2024
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOC CAPITAL PARTNERS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
2. de vennootschap naar buitenlands recht
KEEN VENTURE PARTNERS FUND LP,
gevestigd te Londen, VK,
eisers bij dagvaarding van 26 september 2024,
advocaten: mr. W.M. Smelt, mr. B.T. Craemer en mr. C.W. Schlingemann te Amsterdam
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STUDYPORTALS HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
advocaat: mr. I.J.A. Tax te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EDOKATSU HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
advocaat: mr. M.W.E. Evers, mr. H.J. ter Meulen en mr. J.F. Hackeng te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SGRAATSTRA HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MO HOLDING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
5. de stichting
STCIHTING ADMINISTRATIEKANTOOR STUDYPORTALS,
STCIHTING ADMINISTRATIEKANTOOR STUDYPORTALS,
gevestigd te Eindhoven,
advocaat van gedaagden 3, 4 en 5: mr. B.G. Arends te Eindhoven,
6.
[gedaagde 6],
6.
[gedaagde 6],
wonende te [woonplaats] ,
verschenen in persoon,
gedaagden.
Eisers zullen hierna ook afzonderlijk VOC en Keen worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk de Vennootschap, Edokatsu, Sgraastra, MO, de STAK en [gedaagde 6] . Gedaagden 2 tot en met 6 zullen gezamenlijk de Overige Aandeelhouders worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de zitting van 17 oktober 2024 waren aanwezig:
- aan de kant van eisers: [naam 1] (partner Keen), [naam 2] (partner VOC) en [naam 3] (principal bij Keen), met mr. Smelt, mr. Craemer en mr. Schlingemann
- aan de kant van StudyPortals: [naam 4] (ook aanwezig namens Edokatsu) en [naam 5] (voorzitter van de informele raad van commissarissen) met mr. Tax,
- aan de kant van Edokatsu: mr. Evers, mr. Ter Meulen en mr. Hackeng,
- aan de kant van Sgraastra, MO en de STAK: [naam 6] (DGA van Sgraastra) met mr. Arends,
- [gedaagde 6] .
1.2.
Eisers hebben de dagvaarding toegelicht en gedaagden hebben verweer gevoerd. Eisers, StudyPortals en Edokatsu hebben producties ingediend en alle partijen (behalve [gedaagde 6] ) ook spreekaantekeningen.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
De Vennootschap drijft met haar dochterondernemingen een onderneming (StudyPortals) die zich toelegt op het toegankelijk maken van een studiekeuze in het buitenland. Zij biedt daarvoor onder meer digitale platforms aan die studenten en universiteiten aan elkaar koppelen. De universiteiten en studenten betalen daarvoor een vergoeding aan StudyPortals. StudyPortals opereert wereldwijd: zij heeft inmiddels 225 mensen van 36 verschillende nationaliteiten in dienst. Momenteel maken ruim 3.800 universiteiten uit 118 landen en 55.000.000 studenten per jaar gebruik van het platform.
2.2.
StudyPortals is in 2009 opgericht door [naam 4] , [naam 6] en [naam 7] via hun persoonlijke holdings Edokatsu, Sgaastra respectievelijk MO (hierna ook de oprichters genoemd). [naam 4] is, via Edokatsu, thans enig bestuurder en grootaandeelhouder van de Vennootschap.
2.3.
De STAK is in 2015 opgericht om certificaten van aandelen in de Vennootschap toe te kennen aan belangrijke (voormalige) medewerkers en adviseurs. De Vennootschap zelf en acht natuurlijke personen houden momenteel certificaten.
2.4.
[gedaagde 6] is in 2010 als investeerder in StudyPortals gestapt.
2.5.
VOC en Keen zijn investeringsmaatschappijen die geleid worden door [naam 2] respectievelijk [naam 1] . Zij investeren in start-ups en scale-ups, met name in de technologische sector. VOC is bij StudyPortals vanaf de start-up fase (2010) als investeerder betrokken en Keen vanaf 2017.
2.6.
De aandelen in de Vennootschap zijn op dit moment als volgt verdeeld:
Aandeelhouder
Percentage aandelen
Edokatsu
29,02%
Sgraastra
20,36%
Keen
16,71%
VOC
16,36%
MO
12,34%
STAK
3,58%
[gedaagde 6]
1,64%
2.7.
De (informele) raad van commissarissen van de Vennootschap (de RvC) wordt gevormd door [naam 5] (voorzitter), [naam 7] , [naam 1] en [naam 2] .
2.8.
Bij het toetreden van Keen als aandeelhouder hebben partijen (plus [naam 4] , [naam 7] en [naam 6] ), nadat in januari 2017 al een Term Sheet was getekend, op 17 maart 2017 een aandeelhoudersovereenkomst (de SHA) gesloten.
2.9.
In de SHA is over belangrijke beslissingen bepaald, voor zover hier van belang:
“
Article 6 Important Resolutions
Article 6 Important Resolutions
6.1
Parties agree and (to the extent permitted by law) the Articles of Association shall stipulate that resolutions of the General Meeting of Shareholders require a qualified majority of such number of Shares representing 66% of the issued and outstanding capital of the Company, provided that in respect of the actions or decisions referred to in
Schedule 4this qualified majority shall at all times include the affirmative vote of each of the Investors [VOC en Keen – vzr.]. Parties hereby agree to exclude Article 2:230 paragraph 3 of the DCC.
Schedule 4this qualified majority shall at all times include the affirmative vote of each of the Investors [VOC en Keen – vzr.]. Parties hereby agree to exclude Article 2:230 paragraph 3 of the DCC.
6.3
The Company undertakes with each of the Shareholders that it will not carry out any resolutions of the Management Board that require the prior written approval of the General Meeting, Investors and/or the Supervisory Board under this Agreement and/or the Articles of Association if such approval has not been duly obtained.
2.10.
In bedoeld Schedule 4 staat, voor zover van belang:
“SCHEDULE 4 ACTIONS/DECISIONS REQUIRING THE PRIOR APPROVAL OF GENERAL MEETING/ EACH OF THE INVESTORS
The following matters shall require prior approval of each of General Meeting and the affirmative vote of each of Investors:
(….)
h. appropriation of profit to reserves, dividend distributions and stock dividend;
(…)”
2.11.
Met betrekking tot verkoop van de Vennootschap is in de SHA bepaald, voor zover van belang:
“Article 10 Exit
10.l Parties acknowledge that Investors' willingness to invest in the Company on the terms and conditions of this Agreement is inextricably connected with the need to cash in on their interest in the Company around the fifth (5th) anniversary of the Completion Date through an Exit. Therefore, in order to provide Investors with the Exit they need in order to achieve their business objectives, as from the fourth (4th) anniversary of this Agreement each of the Parties agrees towards the Investors to give all co-operation that may reasonably be requested from such Party (…).
(…)”
2.12.
Keen wenste voorafgaand aan haar investering in StudyPortals een zelfstandig drag along [1] recht, waarmee zij zelfstandig een 100%-verkoop van StudyPortals zou kunnen afdwingen (een 'full exit'), maar de oprichters ( [naam 4] ) gingen hiermee niet akkoord. Uiteindelijk is in artikel 11.10 sub c SHA een geclausuleerd drag-along recht opgenomen, dat Keen alleen samen met ten minste één van de oprichters kan uitoefenen vanaf vier jaar na de toetreding van Keen als aandeelhouder indien StudyPortals op dat moment een waardering kent van ten minste €90 miljoen.
2.13.
Sinds 2021 heeft de Vennootschap geen dividend meer uitgekeerd aan aandeelhouders en certificaathouders, omdat eisers daarmee niet instemden.
2.14.
Op de aandeelhoudersvergadering (AvA) van de Vennootschap van 9 juli 2024 hebben de Overige Aandeelhouders (66,74% van het geplaatste kapitaal) gestemd voor uitkering aan de aandeelhouders van € 4,5 miljoen uit de vrije reserves (het Uitkeringsbesluit). Eisers hebben tegen gestemd.
2.15.
Bij brief van 10 juli 2024 hebben (de advocaten van) eisers de (advocaat van) StudyPortals en Edokatsu gesommeerd om niet tot uitkering over te gaan.
Bij e-mail van 12 juli 2014 heeft [naam 4] aan de aandeelhouders en de RvC het bestuursbesluit van 11 juli 2024 tot goedkeuring van het Uitkeringsbesluit toegezonden en de volgende uitkeringen aangekondigd:
Aandeelhouder
Uitkering
Edokatsu
EUR 1.305.780
Sgraastra
EUR 916.210
Keen
EUR 751.791
VOC
EUR 736.148
MO
EUR 555.497
STAK
EUR 160.959
[gedaagde 6]
EUR 73.615 - EUR 62.573 na inhouding dividendbelasting
De uitkeringen zijn op 12 juli 2024 aan de aandeelhouders uitbetaald, met dien verstande dat eisers hebben geweigerd hun uitkering in ontvangst te nemen.
2.16.
Eisers hebben per e-mail van 16 juli 2024 aan de Vennootschap, het bestuur en de Overige Aandeelhouders geschreven dat zij onrechtmatig handelen en zij hebben gedaagden gesommeerd om de uitkeringen ongedaan te maken en geen nieuwe uitkeringen te doen zonder instemming van eisers. Aan de sommatie is niet voldaan.
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen, samengevat:
1) de Vennootschap te gebieden om het Uitkeringsbesluit te herroepen en de Uitkeringen ongedaan te maken, althans het ertoe te leiden dat de Uitkeringen ongedaan worden gemaakt, op straffe van dwangsommen,
2) Edokatsu te gebieden om de door haar ontvangen uitkering van € 1.305.780,00 terug te betalen op de rekening van de Vennootschap;
3) Sgraastra te gebieden om de door haar ontvangen uitkering van € 916.210,00 terug te betalen op de rekening van de Vennootschap;
4) MO te gebieden om de door haar ontvangen uitkering van € 555.497,00 terug te betalen op de rekening van de Vennootschap;
5) de STAK te gebieden om de door haar ontvangen uitkering van € 160.959,00 terug te betalen op de rekening van de Vennootschap;
6) [gedaagde 6] te gebieden om de door hem ontvangen uitkering van € 62.573,00 terug te betalen op de rekening van de Vennootschap;
7) de Vennootschap te gebieden om bedoelde terugbetalingen in ontvangst te nemen en binnen 10 dagen na vonnisdatum alle (administratieve) handelingen te verrichten om de uitkeringen ten gunste van de vrije reserves van de Vennootschap te brengen, op straffe van dwangsommen;
8) de Vennootschap te verbieden om, zolang de SHA van kracht is, enige nieuwe uitkering aan de aandeelhouders te doen, tenzij eisers hiermee uitdrukkelijk instemmen, op straffe van dwangsommen; en
9) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, met wettelijke rente.
3.2.
Eisers leggen aan de vorderingen het volgende ten grondslag.
De vorderingen tot ongedaanmaking van de uitkeringen kunnen tegenover alle gedaagden worden toegewezen op grond van artikel 6.1 jo. Schedule 4 (h) van de SHA. Blijkens dit artikel hebben alle partijen ermee ingestemd dat geen dividenduitkering zal worden gedaan zonder de instemming van eisers. De vordering jegens de Vennootschap kan daarnaast worden toegewezen op grond van artikel 6.3 van de SHA, waarmee de Vennootschap heeft gegarandeerd dat zij geen uitvoering zou geven aan een besluit tot dividenduitkering als eisers niet hebben ingestemd. De vorderingen jegens de Overige Aandeelhouders kunnen daarnaast worden toegewezen omdat zij misbruik maken van de wanprestatie van de Vennootschap en de uitkeringen te kwader trouw hebben ontvangen en daarmee onrechtmatig handelen jegens eisers.
Het verbod om nieuwe uitkeringen te doen kan jegens de Vennootschap worden toegewezen op grond van art. 6.1 jo. Schedule 4 (h) en op grond van art. 6.3 van de SHA.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Eisers vorderen, kort gezegd, nakoming door de Vennootschap en de Overige Aandeelhouders van de afspraken uit de SHA in de vorm van een gebod om de uitkeringen terug te draaien en een verbod om andermaal uitkeringen aan aandeelhouders te doen zolang eisers daarmee niet instemmen. Eisers stellen dat zij een bodemprocedure niet kunnen afwachten omdat er een aanzienlijk risico is dat de Overige Aandeelhouders bij een latere veroordeling tot terugbetaling niet langer over de uitgekeerde gelden beschikken. Verder stellen zij dat de Vennootschap en de Overige Aandeelhouders op ieder moment weer kunnen overgaan tot het doen van uitkeringen uit de vrije reserves omdat zij kennelijk opeens menen het vetorecht uit de SHA niet te hoeven respecteren; dat willen eisers voorkomen. Met dit alles is voldaan aan het voor de behandeling in kort geding vereiste spoedeisend belang.
Toetsingskader
4.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het Uitkeringsbesluit op zichzelf geldig genomen is. In dit kort geding draait het om de (verbintenisrechtelijke) vraag of eisers nakoming van de SHA kunnen eisen. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
Vallen de gedane uitkeringen onder het vetorecht?
4.3.
Het primaire verweer van gedaagden is dat het bij deze uitkeringen niet gaat om “dividend distributions” zoals bedoeld in schedule 4 bij de SHA, maar om uitkeringen uit de vrije reserves en dat daarom het vetorecht niet van toepassing is.
4.4.
Dat verweer gaat niet op, omdat het bij het maken van de afspraken in de SHA evident de bedoeling van partijen is geweest is dat het vetorecht alle uitkeringen aan aandeelhouders betreft, dus ook uitkeringen uit de vrije reserves. Daar lijken gedaagden ook altijd van uit te zijn gegaan totdat zij op de AvA van 9 juli 2024, na een wisseling van advocaat, ineens met de theorie kwamen dat winstuitkeringen wel maar uitkeringen uit de vrije reserves niet onder het vetorecht zouden vallen. De voorzieningenrechter volgt deze gekunstelde argumentatie niet. Een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van eisers ligt ook in het – niet weersproken – feit dat over een uitkering uit de vrije reserves dividendbelasting wordt geheven. In dit kort geding wordt er al met al van uitgegaan dat artikel 6.1 jo. Schedule 4 (h) van de SHA dus wel degelijk van toepassing is op de gedane uitkeringen.
Beroep op vetorecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
4.5.
Het subsidiaire verweer van gedaagden houdt in dat het beroep van eisers op het vetorecht in dit geval – en na afweging van de betrokken belangen – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.6.
Op grond van artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.7.
Gedaagden hebben in dit verband de volgende omstandigheden aangevoerd:
- tot aan de investering door Keen in 2017 heeft de Vennootschap een consistent en redelijk dividendbeleid gevoerd en dividenduitkeringen, ook aan VOC, gedaan, maar sinds 2021 hebben eisers met hun contractuele vetorecht dividenduitkeringen aan de aandeelhouders geblokkeerd tegen de zin van de Overige Aandeelhouders, terwijl de onderneming alweer jaren winst maakt,
- de oprichters hebben zelf veel geld in de onderneming gestopt en willen er wel eens iets van terugzien,
- de certificaathouders van de STAK hebben nog nooit iets teruggezien van hun investering in de certificaten,
- na de nu gedane uitkeringen heeft de Vennootschap nog € 11 miljoen aan liquide middelen op de bank staan en kan zij nog steeds aan haar verplichtingen voldoen en haar groeiambities verwezenlijken,
- bij de totstandkoming van de SHA in 2017 is niet apart onderhandeld over de veto-bepaling,
- over de exit-bepaling is wel onderhandeld; met als resultaat dat er geen drag along bepaling is afgesproken (dat wil zeggen dat eisers de anderen niet kunnen dwingen tot een exit); eisers proberen die nu op oneigenlijke wijze alsnog binnen te halen.
4.8.
Eisers brengen daar tegenin:
- dat zij, gelet op de bij alle partijen bekende en ook in de SHA verwoorde doelstelling om de onderneming winstgevend te maken en dan gunstig te verkopen (de “exit”), niet akkoord gaan met het doen van de uitkeringen zolang een exit (met alle aandeelhouders) niet in beeld is,
- dat het geld moet worden gebruikt om meer (grote) overnames te doen, omdat daarmee de waarde van de onderneming wordt verhoogd.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat de Vennootschap sinds 2015 geen uitkeringen heeft gedaan aan de aandeelhouders, terwijl de onderneming alweer jaren winst maakt. Uitgangspunt is volgens vaste rechtspraak dat de winst aan de aandeelhouders dient te worden uitgekeerd, tenzij het vennootschappelijk belang vereist dat tot (gehele of gedeeltelijke) reservering van de winst wordt overgegaan – waarbij het gedurende onbepaalde tijd handhaven van een beleid waarbij alle winst wordt gereserveerd in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Niet aannemelijk is geworden dat partijen welbewust van dit uitgangspunt hebben willen afwijken. Integendeel, tussen partijen staat vast dat bij de totstandkoming van de SHA in 2017 niet apart is onderhandeld over de veto-bepaling, die er als een soort standaardbepaling in terecht is gekomen. In dit licht moet aan het belang van gedaagden bij de uitkeringen meer waarde worden gehecht dan aan het belang van eisers bij behoud van een dwangmiddel om een
full exitaf te dwingen (terwijl die mogelijkheid van een
full exitjuist niet is afgesproken). Gedaagden hebben gemotiveerd betoogd dat de gedane uitkeringen ook in (althans niet in strijd met) het belang zijn van de Vennootschap en eisers hebben dat niet onderbouwd weersproken. Dat geldt temeer daar eisers niet uit de doeken hebben gedaan:
full exitaf te dwingen (terwijl die mogelijkheid van een
full exitjuist niet is afgesproken). Gedaagden hebben gemotiveerd betoogd dat de gedane uitkeringen ook in (althans niet in strijd met) het belang zijn van de Vennootschap en eisers hebben dat niet onderbouwd weersproken. Dat geldt temeer daar eisers niet uit de doeken hebben gedaan:
- waarom de beoogde groeistrategie bij de huidige financiële positie van de Vennootschap niet zou kunnen worden verwezenlijkt,
- waarom er nu geen zicht meer zou zijn op een exit of
- waarom een exit veel onvoordeliger zou zijn geworden.
4.10.
De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter het beroep van eisers op het vetorecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal achten en de vordering tot nakoming zal afwijzen. Dat betekent dat in dit kort geding voor toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen geen plaats is. Dat wil niet zeggen dat ook in de toekomst uitkeringen mogen worden gedaan zonder instemming van eisers; dat zal altijd afhangen van de omstandigheden die zich dan voordoen. Om die reden kan ook niet op voorhand worden verboden dat in de toekomst weer uitkeringen worden gedaan.
Proceskosten
4.11.
Eisers zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van gedaagden betalen.
4.12.
De proceskosten van StudyPortals worden begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.973,00
4.13.
De proceskosten van Edokatsu worden begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.973,00
De door Edokatsu gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.14.
De proceskosten van Sgraastra, MO en de STAK worden begroot op:
- griffierecht
€
688,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.973,00
De door hen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.15.
De proceskosten van [gedaagde 6] worden begroot op € 320,00 aan griffierecht.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van StudyPortals van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als het vonnis wordt betekend,
5.3.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van Edokatsu van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als het vonnis wordt betekend,
5.4.
veroordeelt eisers hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van Edokatsu als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.5.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van Sgraastra, MO en de STAK van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als het vonnis wordt betekend,
5.6.
veroordeelt eisers hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten van Sgraastra, MO en de STAK als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.7.
veroordeelt eisers hoofdelijk in de proceskosten van [gedaagde 6] van € 320,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als het vonnis wordt betekend,
5.8.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2024.
Type: MAH
Coll: MV