Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/756737 / KG ZA 24-795 MDvH/EB
Vonnis in kort geding van 31 oktober 2024
in de zaak van
de rechtspersoon naar Spaans recht
CONSTRUCCIONES FERNÁNDEZ DE NOGRARO S.A.,
gevestigd te Vitora-Gasteiz, Álava/Araba, Spanje,
eiseres bij dagvaarding van 27 september 2024,
advocaat mr. L.H.J. Baijer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOSAN BENELUX B.V.,
gevestigd te Emmen,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. Pol te Hoogeveen.
Partijen zullen hierna CFN en Losan BNL worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de zitting van 16 oktober 2024 heeft CFN de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Losan BNL heeft verweer gevoerd.
1.2.
Losan BNL had een eis in reconventie aangekondigd, op het allerlaatste moment (net iets meer dan 24 uur voor de zitting) en zonder vermelding van de gronden. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 6.3 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken, het beginsel van hoor en wederhoor en overige beginselen van goede procesorde, redenen waarom de eis in reconventie niet toegelaten. Dat is een passend gevolg (zie artikel 1.8 van het procesreglement).
1.3.
CFN heeft producties ingediend. De door Losan BNL ingediende producties zijn ondanks bezwaren van CFN tegen het late tijdstip van indiening wel geaccepteerd, onder de voorwaarde dat als gaandeweg zou blijken dat CFN daar niet goed op zou kunnen reageren door het tijdstip van indiening, dan passende maatregelen zullen worden genomen. Beide partijen hebben gebruik gemaakt van pleitnota’s, die aan het dossier zijn toegevoegd.
1.4.
Bij de mondelinge behandeling waren aan de zijde van CFN aanwezig R. Gil Nievas (de Spaanse advocaat van CFN), bijgestaan door M. Iest en A. Meneses Dekker (tolken Spaans), met mr. Baijer en mr. S. Kort. Aan de zijde van Losan BNL waren aanwezig [naam] ( [functie] ) en mr. Pol.
1.5.
Na debat is beslist dat partijen kort de tijd zouden nemen om de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Op 21 oktober 2024 heeft CFN verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is – na uitstel met een dag – bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
CFN is een bouwbedrijf, gevestigd in Spaans Baskenland.
2.2.
Losan BNL maakt deel uit van de Losan-groep, in 1964 opgericht in Galicië, Spanje. De groep is actief in de houtverwerking tot kwalitatief hoogstaande fineerproducten. Losan BNL krijgt haar materialen aangeleverd vanuit vestigingen in Spanje en Roemenië van de groep en produceert in Drenthe halffabricaten die zij verkoopt.
2.3.
Het Spaanse LGI, dat ook onderdeel uitmaakt van de Losan-groep, heeft begin 2024 externe financiering van in totaal € 25 miljoen gezocht door het uitgeven van
promissory notes(in het Spaans:
pagarés,maar hierna: de Notes) op de MARF, een alternatieve beurs voor het Spaanse MKB.
promissory notes(in het Spaans:
pagarés,maar hierna: de Notes) op de MARF, een alternatieve beurs voor het Spaanse MKB.
2.4.
Op 1 augustus 2023, met het oog op de uitgifte van de Notes, hebben de leden van de Losan-groep, en dus ook Losan BNL (hierna samen: de Guarantors), een “Corporate Guarantee on First Demand of the “Losán 2023 Promissory Note Programme” with a maximum outstanding amount of 25,000,000 €” ondertekend. In deze overeenkomst, in de Engelse vertaling ‘Meeting” (hierna: de Corporate Guarantee), staan onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
1. Granting of the Guarantee
By signing this Agreement, the Guarantors, unconditionally, as principal obligors and jointly and severally among themselves and with the Issuer, guarantee, in favour of the Beneficiaries, the performance by the Issuer of the Guaranteed Obligations until full satisfaction of all amounts due or which may become due hereunder.
The liability of the Guarantors shall only be enforceable to the extent that the performance of their obligation under this Guarantee does not contravene any provision of law which may be mandatory in any competent jurisdiction, whether relating to financial assistance, corporate benefit and/or any other similar mandatory principle which may be applicable, and each Guarantor shall in any event meet its payment obligations to the fullest extent legally possible.
This Guarantee shall be deemed to be automatically accepted by the Beneficiaries upon registration of the Losan 2023 Note Programme on the MARF and/or upon subscription and/or holding by any Beneficiary of Notes at any time.
2.Nature of the Guarantee
(a) The Guarantors expressly acknowledge that:
i. the present guarantee is configured as a guarantee on first demand and not as a surety as provided for in articles 1.822 and following of the Civil Code, without, consequently, any of the benefits that Spanish law grants to the guarantor being applicable;
ii. the obligations assumed by them under this guarantee are autonomous and abstract in nature, such that they shall not be affected and shall remain in full force and effect, even in the event that the obligations assumed by the Issuer under the Losan 2023 Note Programme are void or become ineffective for any reason, including the commencement of insolvency proceedings in respect of the Issuer;
(…)”
In de Corporate Guarantee is geen forumkeuzebeding opgenomen.
2.5.
LGI heeft een prospectus opgesteld voor de uitgifte van de Notes (het
Documento Base Informativo de Incorporación de pagarés,hierna: het DBI), waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:
“(…)
Losán Gestión Integral, S.L. (…) with the joint and several guarantee of the Guarantors (as specified below) Losán
2023 Promissory Note Programme
Maximum outstanding balance 25.000.000 €.
(…)
The securities incorporated under the programme will be jointly and severally guaranteed by (…) Losán Benelux B.V.
(…)
2. Full name of the Issuer and the Guarantors, with their address and identification details.
Description of the Group's activity.
(…)
2.2.
General information on the Guarantors
(…)
(…)
8. Applicable law and jurisdiction of securities
The Notes are issued in accordance with the Spanish legislation applicable to the Issuer or to the Notes. (…)
The Courts and Tribunals of the city of Madrid shall have exclusive jurisdiction to hear any dispute that may arise in connection with the Notes.
(…)
11. Order of precedence
The Notes issued will be personally guaranteed by the Guarantors. Accordingly, the Issuer and the Guarantors shall be jointly and severally liable with all their assets to the investors under the Notes.
(…)
21. Guarantee
The holders of the Notes issued by the Issuer under the Note Programme have a personal, abstract, unconditional and irrevocable first demand corporate guarantee from the Guarantors (the "Guarantee") to secure the full and punctual performance in full and on time of any and all obligations, whether present or future (whether existing, contingent, joint and several, joint and several or otherwise), assumed by the Issuer under the Notes, the Base Disclosure Document and any other documents relating to the issue of the Notes, at their ordinary or earlier maturity, on the broadest terms, including principal and ordinary or default interest on the Notes, fees, taxes, expenses payable by the Issuer, legal costs, and any
other amounts assumed by the Issuer under the Notes, the Base Disclosure Document and any other documents relating to the issue of the Notes (the "Secured Obligations").
The Guarantors jointly and severally assume the obligation to pay to the Noteholders, on first demand, the amounts due to them from the Issuer as a result of any default by the Issuer on the Guaranteed Bonds, up to a maximum of TWENTY-FIVE MILLION EUROS (EUR 25,000,000).
(…)
Each holder of the Notes may demand fulfilment of the Guarantee on first demand at any time when the Guaranteed Obligations have matured or are in default. To do so, it shall be sufficient for any holder of the Notes to submit a written demand for payment to any of the Guarantors, indicating the ISIN code of the Note in question, to the following address: [adres 1] , reliably accrediting their ownership of the corresponding number of Notes by delivering a certificate issued on the date of demand by the entity participating in IBERCLEAR in which the holder of the Notes requiring payment has deposited the Notes held by them. Likewise, the holder of the Notes requiring the fulfilment of the Guarantee must provide a copy of the demand for payment both to Andersen Tax & Legal Iberia, S.L.P. in its capacity as Registered Advisor, and to GVC Gaesco S.V. S.A. in its capacity as Paying Agent, on the same date on which it has sent said request to the Guarantor, at the following addresses: a) for Andersen, [adres 2] ; and b) for GVC Gaesco S.V. S.A., [adres 3] . Each holder of the Notes who requests payment of the Guaranteed Obligations from any of the Guarantors may do so by any reliable means that accredits receipt of the request by the Guarantor or Guarantors in question, as well as by the Paying Agent (e.g. notarised request, burofax for debt claim), without any of the Guarantors or the Paying Agent being able to require the holder of the
Notes in question to be requested in a certain form or with any formalities. Such demand shall state (i) the number of Notes held by the individual or legal entity; (ii) a copy of the certificate issued on the demand date by the IBERCLEAR Participating Entity with which the holder of the Notes requiring payment has deposited the Notes held; (iii) the breach of the Guaranteed Obligation that has occurred; (iv) the amount for which payment is required from the Guarantor or Guarantors in question; (v) a breakdown of the items that are required
to be paid; (vi) the amount that the Guarantor or Guarantors are required to pay; and (vii) the amount that the Guarantor or Guarantors are required to pay, including the amount that the Guarantor or Guarantors are required to pay; (vi) the bank account held by it where it requires the requested Guarantor or Guarantors
(through the Paying Agent) to make payment of the Guaranteed Obligations corresponding to the Notes held by it. Upon receipt of such request and through the Paying Agent, the requested Guarantor(s) shall pay to the holder of the Notes concerned into the current account designated by the latter, the amount requested within fifteen (15) Business Days following receipt by the Guarantor(s) concerned of the request. The holders of the Notes shall have the right to request copies of the Guarantee Document either from the Issuer or from the Guarantors, through the Paying Agent, upon presentation of the relevant certificate of title, and the Issuer shall bear any costs arising from the execution of the Guarantee.
The identification details of the Guarantors are set out in section 2.2 of this Base Information Document.
(…).”
2.6.
CFN heeft op 16 januari en 26 januari 2024 respectievelijk € 10 miljoen en € 5 miljoen van de door LGI uitgegeven Notes gekocht. De Note van € 10 miljoen moest, inclusief rente, uiterlijk op 19 maart 2024 zijn terugbetaald en die van € 5 miljoen uiterlijk op 5 maart 2024.
2.7.
Op 5 februari 2024 hebben de Spaanse entiteiten van de Losan-groep de Spaanse rechter verzocht om een expert te benoemen die onderhandelingen over herstructurering van de groep zou kunnen begeleiden. Deze Spaanse procedure is bedoeld om een dreigend faillissement te voorkomen en is vergelijkbaar met de Nederlandse WHOA-procedure (Wet homologatie onderhands akkoord).
2.8.
Omdat de Note van € 5 miljoen op 5 maart 2024 niet was terugbetaald, is LGI door CFN gesommeerd, bij brief van 18 maart 2024, om het inclusief rente verschuldigde totaalbedrag aan haar te betalen.
2.9.
Op 9 augustus 2024 hebben de niet-Spaanse leden van de Losan-groep, waaronder Losan BNL, de Spaanse rechter verzocht te worden toegelaten tot de herstructurering.
2.10.
Omdat betaling uitbleef, ook onder de Note van € 10 miljoen, heeft CFN Losan BNL bij brief van 26 augustus 2024 aangesproken voor de terugbetaling van € 15 miljoen, vermeerderd met de tot die datum verschenen rente.
2.11.
Losan BNL heeft als volgt gereageerd, bij e-mail van 30 augustus 2024:
“(…)
Zoals uw cliënte ongetwijfeld weet is de Losan groep in Spanje bezig met een (gerechtelijke) herstructurering. Cliënte is daar als onderdeel van de groep ook bij betrokken. Het spreekt voor zich dat cliënte zelfstandig niet in staat is de vordering van uw cliënte te betalen. Gelet op de verwevenheid met de groep en de positie van preferente en zekerheidsgerechtigde schuldeisers zou het nemen van rechtsmaatregelen voor uw cliënte enkel leiden tot onnodige hoge extra kosten
zonder concreet uitzicht op betaling. Cliënte wil uw cliënte dan ook verzoeken haar incassopogingen voorlopig op te schorten in afwachting van de herstructurering van de groep.”
2.12.
Op 5 september 2024 heeft CFN verlof gevraagd en gekregen voor conservatoire beslaglegging ten laste van Losan BNL. De vordering waarvoor het beslag is gelegd, is daarbij begroot op € 16.830.000,00 inclusief rente en kosten. CFN heeft vervolgens verschillende beslagen gelegd.
2.13.
CFN is een bodemprocedure gestart bij deze rechtbank en heeft Losan BNL opgeroepen te verschijnen op 6 november 2024. Daarnaast is CFN in de Verenigde Staten en Roemenië gerechtelijke procedures gestart tegen andere Guarantors. In Spanje heeft zij verzocht strafrechtelijk onderzoek te doen naar het handelen van de Losan-groep, omdat haars inziens de plannen voor herstructurering hadden moeten worden vermeld in het DBI.
2.14.
Op 30 september 2024 heeft de Spaanse rechter het herstructureringsverzoek van de niet-Spaanse vennootschappen van de Losan-groep afgewezen. De Losan-groep is van plan hoger beroep in te stellen tegen die beslissing.
2.15.
Op 30 september 2024 is ook het verzoek van de Spaanse vennootschappen van de Losan-groep om de periode voor de herstructurering (nog verder) te verlengen, afgewezen.
3.Het geschil
3.1.
CFN vordert, kort gezegd, Losan BNL te veroordelen om € 15 miljoen aan haar te betalen, vermeerderd met de Spaanse wettelijke vertragingsrente, € 6.775,00 aan incassokosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Zij stelt daartoe dat zij een opeisbare vordering heeft op Losan BNL, op grond van de door Losan BNL verstrekte garantie (de Corporate Guarantee).
3.3.
Losan BNL voert als eerste verweer dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering. Voor het geval dit verweer wordt verworpen, voert Losan BNL aan, samengevat weergegeven, dat CFN geen opeisbare vordering heeft als het schuldeisersakkoord in Spanje wordt gehomologeerd. En een belangenafweging zou, mede gelet op het restitutierisico, in haar voordeel moeten uitvallen, aldus Losan BNL.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang.
4.De beoordeling
4.1.
Eerst zal moeten worden beoordeeld of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het geschil. CFN heeft de Nederlandse rechter aangezocht omdat de Corporate Guarantee geen forumkeuze bevat. Bij het ontbreken van een forumkeuze is de Nederlandse rechter, als rechter van de woonplaats van Losan BNL, bevoegd kennis te nemen van de vordering op grond van artikel 4 van Pro de Brussel I-
bisVerordening [1] , aldus CFN.
bisVerordening [1] , aldus CFN.
4.2.
Losan BNL stelt dat de Corporate Guarantee zo nauw is verbonden met het
Note Programme, dat de forumkeuze in de (voorwaarden van de) Notes, zoals opgenomen in het DBI ook heeft te gelden voor de Corporate Guarantee.
Note Programme, dat de forumkeuze in de (voorwaarden van de) Notes, zoals opgenomen in het DBI ook heeft te gelden voor de Corporate Guarantee.
4.3.
CFN bestrijdt dat en voert daartoe aan dat een forumkeuze uitdrukkelijk moet worden overeengekomen. Dat is niet gebeurd in de Corporate Guarantee. In die overeenkomst staat ook nergens dat de bepalingen van de Notes, het DBI of andere documenten die betrekking hebben op de uitgifte van de Notes van overeenkomstige toepassing zijn, of iets dergelijks. Sterker nog, in artikel 2a onder ii van de Corporate Guarantee staat dat de verplichtingen van de Guarantors zelfs van kracht blijven als de verplichtingen van LGI om wat voor reden dan ook zouden komen te vervallen (“… shall remain in full force and effect, even in the event that the obligations assumed by the Issuer under the Losan 2023 Note Programme are void or become ineffective for any reason…”). Daaruit blijkt volgens CFN dat de Corporate Guarantee een op zichzelf staande overeenkomst is.
4.4.
Dit standpunt van CFN wordt verworpen. De Guarantors – waaronder Losan BNL – hebben weliswaar een apart document ondertekend waarin de garantie is vastgelegd maar dat betekent voorshands nog niet dat sprake is van twee overeenkomsten. De garantie maakt immers overduidelijk onderdeel uit van de (voorwaarden van de) Notes, zoals blijkt uit het DBI, allereerst al uit de naamgeving van het promissory notes programme zelf:
“
Losán Gestión Integral, S.L. (…) with the joint and several guarantee of the Guarantors (as specified below) Losán
Losán Gestión Integral, S.L. (…) with the joint and several guarantee of the Guarantors (as specified below) Losán
2023 Promissory Note Programme
Maximum outstanding balance 25.000.000 €.
Meteen aan het begin van het DBI staat vervolgens: “The securities incorporated under the programme will be jointly and severally guaranteed by (…) Losán Benelux B.V.” Verder wordt in het DBI wordt op meerdere punten genoemd dat de groepsleden zich garant hebben gesteld. Zo staat bij de bepalingen over de garantie (nr. 21 van het DBI): “The Holders of the Notes (…) have a guarantee from the Guarantors”, “The Guarantors (…) assume the obligation (…)” en als laatste “Each holder of the Notes may demand full payment of the Guarantee”, met daarbij de uitleg hoe zij een claim uit hoofde van de guarantee moeten instellen. Vooralsnog wordt er daarom van uitgegaan dat de forumkeuze in de (voorwaarden van de) Notes ook geldt voor vorderingen gebaseerd op de Corporate Guarantee. Daarmee kan geen bevoegdheid worden aangenomen op basis van artikel 4 van Pro de Brussel I-
bisVerordening.
bisVerordening.
4.5.
Volgens CFN is de Nederlandse rechter ook bevoegd op grond van artikel 35 van Pro de Brussel I-
bisVerordening. Dat artikel houdt in dat ook als de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, hij voorlopige en bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving.
bisVerordening. Dat artikel houdt in dat ook als de rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, hij voorlopige en bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving.
4.6.
Het beroep op dit artikel kan CFN echter niet baten. Voor het gelasten van voorlopige of bewarende maatregelen op deze bepaling is vereist (i) dat het gaat om een ‘voorlopige of bewarende maatregel’ in de zin van deze bepaling, en (ii) dat wordt voldaan aan het zogenaamde reële band-vereiste. Onder ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van deze bepaling moeten worden verstaan de maatregelen die bedoeld zijn om een feitelijke situatie of rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten waarvan de erkenning voor het overige wordt gevorderd voor de rechter die van het bodemgeschil kennisneemt.
4.7.
Betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie, zoals in het geval van een incasso-kortgeding zoals dit, is alleen een voorlopige maatregel die in het tweede spoor (dat wil zeggen in het geval de voorzieningenrechter niet ook bevoegd is in de bodemprocedure) kan worden toegestaan als (i) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld; en (ii) de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden [2] . Aan deze voorwaarden is niet voldaan.
4.9.
CFN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Losan BNL worden begroot op:
- griffierecht € 9.825,00
- salaris advocaat 1.107,00
- nakosten
178,00
178,00
Totaal € 11.245,97
Als het vonnis wordt betekend, komen hier nog de kosten bij die zijn genoemd aan het slot van 5.2 van de beslissing.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen,
5.2.
veroordeelt CFN in de proceskosten, aan de zijde van Losan BNL tot op heden begroot op € 11.245,97, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening indien dit vonnis wordt betekend,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2024. [3]