Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Vonnis van 28 augustus 2024
in de hoofdzaak met zaaknummer C/13/737245 / HA ZA 23-691 van
STICHTING DE BOETZELAER,
gevestigd te Monster , gemeente Westland ,
eiseres,
hierna te noemen: De Boetzelaer ,
advocaat: mr. E.J. Eijsberg,
tegen
1.ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
hierna te noemen: Achmea,
advocaat: mr. A.P.E. de Ruiter,
2.
SPORTFONDSEN NEDERLAND B.V.,
2.
SPORTFONDSEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: SFN,
advocaat: mr. M. Wisse,
3.
ALPINA B.V.,
3.
ALPINA B.V.,
rechtsopvolger onder algemene titel van SUCSEZ B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
hierna te noemen: Sucsez,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
4.
LOVÉBA GROEP B.V.,
4.
LOVÉBA GROEP B.V.,
gevestigd te Utrecht,
hierna te noemen: Lovéba,
advocaat: mr. P.M. Leerink,
gedaagden,
en
in de vrijwaringszaak met zaaknummer C/13/746815 / HA ZA 24-170 van
LOVÉBA GROEP B.V.
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. P.M. Leerink,
tegen
1.SPORTFONDSEN NEDERLAND B.V.
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. M. Wisse,
2.
SPORTFONDSEN GROEP B.V.
SPORTFONDSEN GROEP B.V.
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: SFG,
gedaagde,
advocaat: mr. M. Wisse,
3.
ALPINA B.V.,
ALPINA B.V.,
rechtsopvolger onder algemene titel van SUCSEZ B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
gedaagde,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert.
1.De procedures in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
in de hoofdzaak:
- de dagvaarding van 13 juli 2023, met producties,
- de conclusie van antwoord van Achmea, met producties,
- de conclusie van antwoord van SFN, met een productie,
- de conclusie van antwoord van Sucsez, met producties,
- de conclusie van antwoord van Lovéba, met producties,
- het tussenvonnis van 3 april 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
in de vrijwaringszaak:
- de dagvaarding van 13 februari 2024, met producties,
- de conclusie van antwoord in vrijwaring tevens conclusie van eis in reconventie van SFN en SFG, met producties,
- de conclusie van antwoord in vrijwaring van Sucsez, met een productie,
- het tussenvonnis van 5 juni 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties in conventie,
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 juli 2024 en de daarin vermelde stukken,
- de brief van mr. Westerbaan van 26 juli 2024 met opmerkingen over het proces-verbaal,
- het e-mailbericht van mr. Wisse van 12 augustus 2024 met opmerkingen over het proces-verbaal,
- het e-mailbericht van mr. De Ruiter van 13 augustus 2024 met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
de partijen
2.1.
De Boetzelaer exploiteert een zwembad met horeca in Monster (gemeente Westland ).
2.2.
SFN is een exploitant en dienstverlener in de sport-, welzijns en recreatiebranche en exploiteert van oudsher zwembaden en sportaccommodaties. Onderdelen van haar organisatie (ook wel leden genoemd) maken gebruik van collectieve verzekeringen die zijn afgesloten. SFN heeft door de jaren heen kennis en expertise opgebouwd waarvan ook niet- leden, zoals De Boetzelaer , tegen betaling gebruik kunnen maken. Zij kunnen ook deelnemen aan collectieve verzekeringen. Bij deze collectieve verzekeringen fungeert SFG, de moedermaatschappij van SFN, als verzekeringnemer en worden de leden en niet-leden als verzekerden op het polisblad vermeld. De Boetzelaer nam diverse diensten af van SFN. Tot het jaar 2016 waren de verzekeringen van De Boetzelaer niet ondergebracht bij het verzekeringscollectief van SFN.
2.3.
Sucsez en Lovéba zijn assurantietussenpersonen. Sucsez was de assurantietussenpersoon voor de collectieve verzekeringen bij SFN. Op 8 september 2018 heeft SFN de samenwerkingsovereenkomst met Sucsez opgezegd. Per 1 november 2018 werd Lovéba de opvolgende assurantietussenpersoon.
de totstandkoming van en deelname van De Boetzelaer aan de collectieve bedrijfsschadeverzekering
2.4.
Tot 2013 bestond een collectieve exploitatiekostenverzekering bij Achmea. In 2012 wilde SFN voor haar leden en niet-leden naast de vaste lasten ook (eventuele) misgelopen winst meeverzekeren. Daarom is besloten om de bestaande exploitatiekostenverzekering bij Achmea om te zetten in een bedrijfsschadeverzekering. De heer [naam 1] , financieel directeur van SFN, gaf daarom bij e-mail van 1 oktober 2012 de volgende opdracht aan mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Zij was in loondienst bij SFN (functie “Senior Insurance manager”) en was daarnaast voor een aantal uur per week in dienst bij Sucsez.
“Beste [naam 2] ,
Ik heb afgelopen vrijdag met [naam 3] de Bedrijfsschadeverzekering besproken en we hebben het volgende besloten.
We verzekeren:
Totaal Personeelskosten
Totaal Overige Algemene kosten (onder Kosten Groep 1)
Totaal Kosten Groep 2
Dit vermeerderd met de Winst
(Indien een Verlies is begroot, deze
nietverminderen (…)”
nietverminderen (…)”
2.5.
[naam 2] heeft vervolgens op dezelfde dag een e-mail gestuurd aan Achmea, daarin staat:
“Bijgesloten e-mail heb ik zojuist ontvangen van de Manager Financiële Diensten van Sportfondsen Nederland. Hij heeft, hetgeen vermeld staat in zijn e-mail, overlegd met de directeur van Sportfondsen Nederland.
Zou jij mij het volgende willen laten weten:
- Is de voorgestelde verzekeringswijze (bedrijfsschade i.p.v. exploitatiekosten) mogelijk?
- Zo ja, is de manier van vaststellen van het verzekerd bedrag jouw inziens juist?
- Zitten er premieconsequenties aan vast, indien gekozen wordt voor bedrijfsschade i.p.v. exploitatiekosten?
- Wat zijn de overige consequenties van deze wijziging? Voorwaardenwijziging bijvoorbeeld… (…)
Indien wij over gaan naar verzekeren van bedrijfsschade i.p.v. exploitatiekosten dienen alle verzekerden hierover geïnformeerd te worden voor 1 januari 2013. (…)”.
2.6.
Daarop is namens Achmea op 8 oktober 2012 geantwoord:
“Ik was nog een reactie verschuldigd … Hieronder puntsgewijs een reactie:
- Het is mogelijk de exploitatiekostenverzekering te vervangen door een bedrijfsschadeverzekering.
- De bedrijfsschadeverzekering gaat uit van een verzekerd belang opgebouwd uit netto winst + vaste lasten. Voor zover ik kan beoordelen in de bijlage gaat men hier ook van uit.
- Wat ons betreft wijzigen wij de premie niet. Wel dienen de polissen tekstueel te worden aangepast op dit punt.
- De gevolgen blijven beperkt tot een aanpassing van de voorwaarden. Het onderdeel “exploitatiekosten” komt te vervallen en dit wordt vervangen door de bedrijfsschadedekking uit de NBZB 2006 (zie bijlage). (…)”.
Na deze e-mailwisseling is de (collectieve) exploitatiekostenverzekering bij Achmea met ingang van 2013 omgezet in een bedrijfsschadeverzekering.
2.7.
Op 13 april 2016 hield SFN een relatiedag, waarvoor De Boetzelaer ook was uitgenodigd. Op die relatiedag is de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ), destijds directeur van De Boetzelaer , in contact gekomen met [naam 2] van SFN.
2.8.
Na onder meer contact van [naam 4] met [naam 2] op de relatiedag en e-mailverkeer tussen [naam 4] en [naam 2] zijn de verzekeringen van De Boetzelaer met ingang van 1 juli 2016 ondergebracht bij Achmea. Onderaan de e-mails van [naam 2] stond in kleine letters steeds “handelend uit naam van Sucsez B.V.” De Boetzelaer is aldus per 1 juli 2016 gaan deelnemen aan de collectieve brandverzekering bij Achmea. SFG is de verzekeringnemer en De Boetzelaer is een van de verzekerden onder de verzekering. Het gaat om de “Uitgebreide brandverzekering” waarbij ook bedrijfsschade is verzekerd (hierna: de polis). Op de polis zijn van toepassing de Nederlandse Beursvoorwaarden voor zaak- en bedrijfsschadeverzekering (NBZB 2006) en het Clausuleblad Sportfondsen AA2011.
2.9.
De NBZB 2006 bevatten onder meer de volgende definities:
“1.3 BRUTOWINST
De opbrengst uit de bedrijfsactiviteiten, verminderd met de
variabele kosten. Dit is gelijk aan de vaste kosten vermeerderd met de nettowinst respectievelijk verminderd met het nettoverlies. (…)
variabele kosten. Dit is gelijk aan de vaste kosten vermeerderd met de nettowinst respectievelijk verminderd met het nettoverlies. (…)
2.1.2
BEDRIJFSSCHADE
De vermindering van de
brutowinst– onder aftrek van de eventuele besparingen – van het op het polisblad omschreven bedrijf van
verzekerde, die gedurende de
schadevergoedingstermijnis opgetreden (…)”
brutowinst– onder aftrek van de eventuele besparingen – van het op het polisblad omschreven bedrijf van
verzekerde, die gedurende de
schadevergoedingstermijnis opgetreden (…)”
2.10.
De in de polis opgenomen verzekerde bedragen zijn deels vastgesteld op basis van voortaxatie. Bij de vaststelling daarvan is uitgegaan van bedragen exclusief btw.
de subsidie
2.11.
De Boetzelaer was voor de exploitatie van het zwembad afhankelijk van een subsidie van de gemeente Westland . De Boetzelaer had met de gemeente een subsidieovereenkomst gesloten voor de periode 2017 tot en met 2020. In deze subsidieovereenkomst was geregeld dat De Boetzelaer diverse activiteiten tegen maatschappelijk verantwoorde tarieven diende aan te bieden, in ruil waarvoor zij van de gemeente een jaarlijkse exploitatiesubsidie ontving. De Boetzelaer maakte zonder de subsidie elk jaar verlies en dat werd aangevuld met de subsidie zodanig dat het resultaat nihil was. Tevens was in de overeenkomst bepaald dat De Boetzelaer een bedrijfsschadeverzekering diende af te sluiten.
2.12.
Na de brand, bij besluit van 1 september 2022, heeft de gemeente Westland de subsidie over de jaren 2019 en 2020 definitief vastgesteld. In het besluit staat dat de gemeente de subsidie voor de jaren 2019 en 2020 conform het verzoek van De Boetzelaer op nihil heeft vastgesteld. De reden daarvoor is dat uit de jaarrekeningen over 2019 en 2020 (waarbij was uitgegaan van een volledige schadeuitkering van Achmea) is gebleken dat een sluitende exploitatie van het zwembad mogelijk was zonder gemeentelijke subsidie over deze jaren.
de brand en de schade
2.13.
Op 28 februari 2019 is het zwembad dat De Boetzelaer exploiteerde afgebrand.
2.14.
Achmea heeft Dekra ingeschakeld voor het vaststellen van de omvang van de schade. De Boetzelaer heeft HBS Expertises (hierna: HBS) ingeschakeld. In dat verband is op 13 juni 2019 een akte van benoeming van experts opgemaakt. Bij akte van taxatie van
14 juni 2019 is de materiële schade op basis van de voortaxatie vastgesteld op € 8.764.780 exclusief btw. Met pen heeft [naam 4] op de akte van taxatie toegevoegd:
“Voor wat betreft De Boetzelaer akkoord, maar met behoud van rechten voor wat betreft de claim van 21% omzetbelasting …”
2.15.
In het voorjaar van 2021 werd het nieuw gebouwde zwembad operationeel.
2.16.
De bedrijfsschade is in 2022 vastgesteld. Deze akte van taxatie is op 14 januari 2022 ondertekend door de expert van Achmea en op 17 maart 2022 door de expert van De Boetzelaer . De bedrijfsschade is vastgesteld op € 1.618.890. Daartoe is een bedrag van € 3.957.140 aan winstderving en vaste lasten bepaald. Dit bedrag is verminderd met (i) € 1.998.620 aan besparingen op doorgaande kosten en (ii) € 339.630 voor het corona-effect.
2.17.
In het eindrapport van de expert van Achmea van 18 maart 2022 staat over de subsidie van de gemeente:
“Verzekerde ontvangt jaarlijks van de Gemeente Westland een subsidie ter dekking van het exploitatieverlies dat ontstaat vanwege het hanteren van maatschappelijk verantwoordelijke tarieven voor haar verschillende diensten. Uiteindelijk ontvingen wij van verzekerde (…) de gevraagde subsidie-overeenkomst 2017-2020 alsmede de naar aanleiding van de brand gewijzigde overeenkomst 2019-2020. Na het bestuderen van de subsidieovereenkomst komen wij tot het inzicht dat deze subsidie nadrukkelijk tot doel heeft het exploitatietekort van de stichting te compenseren. De bedrijfsschade verzekering geeft nadrukkelijk dekking voor het wegvallen van de brutowinst door het geheel of gedeeltelijk wegvallen van de exploitatie (omzet minus variabele kosten minus besparingen op doorgaande kosten). De bedrijfsschade geeft dus geen dekking voor het verlies dat bij normale exploitatie aanwezig is (de subsidie heeft als doel dit te compenseren).
Volgens het polisblad betreft het hier een bedrijfsschadeverzekering en geen exploitatiekosten verzekering. Wij zijn op grond van de huidige informatie en inzichten van mening dat de wij de bedrijfsschade zuiver vanuit de omzet/margederving (onder aftrek van besparingen op doorgaande kosten) moeten benaderen en de normaal te verkrijgen subsidie niet als meeverzekerde baten/inkomsten moeten meenemen, temeer daar de gemeente, ook na schadedatum, onder dezelfde voorwaarden het exploitatieverlies blijft compenseren”.
2.18.
Achmea heeft de door de experts vastgestelde schadebedragen uitgekeerd aan De Boetzelaer .
2.19.
HBS heeft in opdracht van De Boetzelaer berekend welk bedrag De Boetzelaer misloopt door het standpunt van Achmea. HBS heeft daartoe op 21 juni 2023 een rapport uitgebracht, aangevuld op 26 juni 2024.
BOSA
2.20.
Per 1 januari 2019 heeft een wijziging van de btw-wetgeving plaatsgevonden. Deze wetswijziging was op 18 september 2018 formeel aangekondigd en gepresenteerd op Prinsjesdag in het Belastingplan 2019 en is op 18 december 2018 aangenomen in de Eerste Kamer. Vanaf 1 januari 2019 is het niet meer mogelijk voor sportaccommodaties zonder winstoogmerk, zoals De Boetzelaer , om btw te verrekenen. Er bestaat een subsidieregeling van de overheid als tegemoetkoming. Deze regeling wordt de BOSA genoemd (subsidieregeling stimulering bouw en onderhoud sportaccommodaties).
3.Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
De Boetzelaer vordert na eiswijziging – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primair
(ter zake van de bedrijfsstagnatiekwestie) Achmea veroordeelt aan De Boetzelaer te betalen een bedrag van € 1.444.505, te weten de gemiste subsidie;
(ter zake van de bedrijfsstagnatiekwestie) SFN, Sucsez en Lovéba, al dan niet hoofdelijk veroordeelt aan De Boetzelaer te betalen een bedrag van € 18.911, te weten de overige niet-vergoede schade onder de bedrijfsschadeverzekering;
(ter zake van de btw-kwestie) Achmea veroordeelt aan De Boetzelaer te betalen een bedrag van € 1.562.673;
het voorgaande steeds vermeerderd met de wettelijke rente;
(voorwaardelijk) subsidiair
(ter zake van de bedrijfsstagnatiekwestie) SFN, Sucsez en Lovéba, al dan niet hoofdelijk veroordeelt aan De Boetzelaer te betalen een bedrag van € 1.463.416;
(ter zake van de btw-kwestie) SFN, Sucsez en Lovéba, al dan niet hoofdelijk veroordeelt aan De Boetzelaer te betalen een bedrag van € 1.562.673;
het voorgaande steeds vermeerderd met de wettelijke rente;
primair en subsidiair
gedaagden hoofdelijk veroordeelt de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden van € 10.428,57, vermeerderd met de wettelijke rente;
VII) gedaagde hoofdelijk veroordeelt de buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden, nader te begroten conform de toepasselijke staffel, vermeerderd met de wettelijke rente;
VIII) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proces- en nakosten.
3.2.
De Boetzelaer legt – samengevat – aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Na de brand van het zwembad heeft De Boetzelaer een aanzienlijk deel van haar schade niet vergoed gekregen van Achmea. Het gaat om een subsidiebedrag dat De Boetzelaer door de brand niet meer van de gemeente ontvangt en om een bedrag aan btw. Achmea is gehouden deze bedragen onder de polis van de bedrijfsschadeverzekering alsnog uit te keren. Voor zover Achmea daartoe niet is gehouden, zijn SFN, Sucsez en/of Lovéba aansprakelijk voor deze schade doordat zij hebben nagelaten de btw mee te laten verzekeren, een passende verzekering af te sluiten voor De Boetzelaer en haar deugdelijk te informeren en te adviseren over een passende verzekering.
3.3.
Gedaagden voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.Het geschil in de vrijwaringszaak
in conventie
4.1.
Lovéba vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. SFN, SFG en Sucsez, zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, hoofdelijk veroordeelt om aan Lovéba te betalen datgene waartoe Lovéba als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Boetzelaer mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;
II. SFN, SFG en Sucsez hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
4.2.
Lovéba legt aan haar vordering – kort gezegd – het volgende ten grondslag. Sucsez heeft niet meegewerkt aan een adequate overdracht van de verzekeringsportefeuille. Sucsez heeft Lovéba niet op 1 november 2018, althans 1 januari 2019 voorzien van eventuele stukken en adviezen over de mogelijke gevolgen van de door de regering voorgenomen wijziging van de fiscale wetgeving, terwijl daarover al veel werd gesproken in de branche voor 1 januari 2019. SFN en SFG hebben dezelfde bestuurder en behoren tot hetzelfde concern. Zij kunnen daarom (feitelijk) met elkaar worden vereenzelvigd. SFN en SFG hebben zich jegens Lovéba contractueel verbonden – via algemene voorwaarden – om haar te vrijwaren voor eventuele aanspraken van derden zoals De Boetzelaer . Bovendien hebben zij nagelaten om Lovéba te informeren over het bij hen bekende feit dat De Boetzelaer geen btw meer kon verrekenen als gevolg van de wijziging van de fiscale wetgeving per 1 januari 2019. Lovéba baseert haar vordering op artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:162 BW.
4.3.
Gedaagden voeren verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
in reconventie
4.5.
SFN vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
Lovéba veroordeelt (i) tot vergoeding van de schade waartoe SFN in de hoofdzaak zou worden veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente, en (ii) in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.6.
SFN stelt zich op het standpunt dat, mocht zij in de hoofdzaak (al dan niet hoofdelijk tezamen met Sucsez en/of Lovéba) worden veroordeeld tot vergoeding van de door De Boetzelaer geleden schade, Lovéba jegens haar daarvoor aansprakelijk is, althans dat Lovéba in de onderlinge verhouding het grootste deel daarvan dient te dragen.
4.7.
Lovéba voert verweer.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling in de hoofdzaak
primaire vorderingen
de bedrijfsschade
5.1.
De Boetzelaer en Achmea verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de subsidie van de gemeente in aftrek mag worden genomen bij de vaststelling van de bedrijfsschade, zoals de experts hebben gedaan in de akte van taxatie (zie 2.16). Anders dan Achmea heeft betoogd, staat de akte van taxatie niet aan de beoordeling van dit ‘dekkingsgeschil’ in de weg. De akte van taxatie betreft de omvang van de schade en gaat niet over de dekking, zoals ook met zoveel woorden in de akte is opgenomen:
“Deze overeenkomst heeft tot doel de schadeomvang vast te stellen; verzekerde kan hieraan geen rechten ontlenen voor wat betreft het verschuldigd zijn van enige vergoeding, daar de wet, de toepasselijke polisvoorwaarden en/of eventuele contractsbepalingen hiervoor beslissend zijn.”
5.2.
De standpunten van De Boetzelaer en Achmea op dit onderdeel laten zich als volgt samenvatten.
5.3.
Volgens De Boetzelaer valt de misgelopen subsidie onder de dekking. De subsidie is een opbrengst uit bedrijfsactiviteiten in de zin van artikel 1.3 van de NBZB 2006. Door de brand is de subsidie weggevallen, de exploitatie van het zwembad kwam namelijk stil te liggen en de gemeente was niet meer bereid om subsidie te geven, hetgeen heeft geleid tot een vermindering van de brutowinst en dat is bedrijfsschade die voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt.
5.4.
Achmea daarentegen betwist dat de polis dekking biedt voor subsidie die De Boetzelaer (beweerdelijk) misloopt. Volgens Achmea worden alleen de vermindering van de brutowinst en de vaste lasten gedekt en valt subsidie niet onder de brutowinst. De brutowinst is de opbrengst uit bedrijfsactiviteiten (verminderd met de variabele kosten). De subsidie is geen opbrengst uit bedrijfsactiviteiten, want de subsidie was niet afhankelijk van het aantal bezoekers of het aantal aangeboden activiteiten. Er was geen rechtstreeks verband tussen de subsidievergoeding en de bedrijfsactiviteiten, maar het betrof een exploitatiesubsidie. De subsidie betreft een compensatie voor jaarlijks verlies en dat is niet gedekt.
5.5.
Achmea heeft op zitting verzocht om zich bij akte nader te mogen uitlaten over deze kwestie. Dit verzoek wordt afgewezen. De advocaat van Achmea heeft op zitting kunnen reageren op hetgeen de andere partijen op dit punt naar voren hebben gebracht en er zijn daarbij geen nieuwe omstandigheden naar voren gekomen die, in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor, een nadere schriftelijke reactie rechtvaardigen.
5.6.
De toetsingsmaatstaf is als volgt. Waartoe Achmea als verzekeraar is gehouden, dient door uitleg van de polis te worden vastgesteld. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Tot de verzekering behoort in dit geval de NBZB 2006 hetgeen een gestandaardiseerde set voorwaarden betreft. Over de tekst daarvan wordt in de regel niet onderhandeld door de partijen die deze voorwaarden overeenkomen als onderdeel van een polis. Daarom geldt als uitgangspunt voor de uitleg dat deze met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de voorwaarden als geheel. Niet beslissend zijn de bedoelingen van partijen voor zover deze niet kenbaar zijn, maar de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen daarvan en de aard van de verzekering in kwestie. Dit uitgangspunt zou uitzondering kunnen lijden als Achmea, SFG of De Boetzelaer over concrete, voor het geschil relevante onderdelen van de tekst van de polis wel overleg hebben gehad en/of als daarover onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Dat is evenwel niet gebleken.
5.7.
De rechtbank dient in dit geval de artikelen in de NBZB 2006 over bedrijfsschade uit te leggen. Daarbij zijn dus de bewoordingen beslissend en de betekenis die naar objectieve maatstaven daaruit en uit de aard van de verzekering volgt. De Boetzelaer en Achmea beroepen zich niet op een uitzondering op dit uitgangspunt, zij interpreteren de bewoordingen ieder anders. De polis biedt dekking voor bedrijfsschade als gevolg van een verzekerde gebeurtenis zoals brand. In de NBZB 2006 is bedrijfsschade gedefinieerd als de vermindering van de brutowinst – onder aftrek van de eventuele besparingen – van het op het polisblad omschreven bedrijf van verzekerde, die gedurende de schadevergoedingstermijn – in dit geval 104 weken – is opgetreden. Nergens staat hier dat de subsidie die bij de reguliere bedrijfsvoering (dus zonder brand) wordt uitgekeerd in aftrek mag worden genomen zoals de experts dat hebben gedaan. Vervolgens wordt brutowinst gedefinieerd als de opbrengst uit bedrijfsactiviteiten, verminderd met de variabele kosten en (ook) gelijkgesteld aan de vaste kosten vermeerderd met de nettowinst respectievelijk verminderd met het nettoverlies. Ook in deze bepaling worden subsidies niet genoemd. De bewoordingen in de NBZB 2006 bieden dus geen steun voor het standpunt van Achmea dat de subsidie die de gemeente zonder brand uitkeerde een besparing oplevert die afgetrokken mag worden van de misgelopen brutowinst na de brand. Dat deze uitleg volgt uit de NBZB 2006 in haar geheel of uit de aard van een bedrijfsschadeverzekering is onvoldoende concreet gesteld en ook niet gebleken. Juist de aard van een bedrijfsschadeverzekering – de schade in de exploitatie die het gevolg is van een brand – is eerder een aanwijzing dat het mislopen van een subsidie
omdater geen exploitatie heeft kunnen plaatsvinden, een gedekte schade oplevert. Het onderscheid dat Achmea in dit verband bepleit, namelijk dat de misgelopen subsidie niet gedekt is omdat een rechtstreeks verband ontbreekt met aantallen bezoekers of activiteiten (zoals dat voor de btw ten aanzien van subsidies blijkbaar geldt) overtuigt niet. Als Achmea dit onderscheid van belang vindt, had zij dit in de polis kunnen en moeten opnemen. Tot slot heeft de rechtbank laten meewegen dat met partijen ter zitting is vastgesteld dat de premie voor de bedrijfsschadeverzekering is gebaseerd op een tweejaarsbedrag van ongeveer € 3.2 miljoen, zoals ook op het polisblad is vermeld. Daaruit volgt geen aanwijzing dat de misgelopen subsidie is uitgezonderd van dekking. De conclusie luidt dat de rechtbank De Boetzelaer volgt in haar uitleg van de NBZB 2006 op dit punt en dat dus geen grond bestaat de misgelopen subsidie als besparing af te trekken van de brutowinst.
omdater geen exploitatie heeft kunnen plaatsvinden, een gedekte schade oplevert. Het onderscheid dat Achmea in dit verband bepleit, namelijk dat de misgelopen subsidie niet gedekt is omdat een rechtstreeks verband ontbreekt met aantallen bezoekers of activiteiten (zoals dat voor de btw ten aanzien van subsidies blijkbaar geldt) overtuigt niet. Als Achmea dit onderscheid van belang vindt, had zij dit in de polis kunnen en moeten opnemen. Tot slot heeft de rechtbank laten meewegen dat met partijen ter zitting is vastgesteld dat de premie voor de bedrijfsschadeverzekering is gebaseerd op een tweejaarsbedrag van ongeveer € 3.2 miljoen, zoals ook op het polisblad is vermeld. Daaruit volgt geen aanwijzing dat de misgelopen subsidie is uitgezonderd van dekking. De conclusie luidt dat de rechtbank De Boetzelaer volgt in haar uitleg van de NBZB 2006 op dit punt en dat dus geen grond bestaat de misgelopen subsidie als besparing af te trekken van de brutowinst.
5.8.
Voor zover Achmea heeft aangevoerd dat De Boetzelaer een exploitatiekostenverzekering had moeten afsluiten in plaats van een bedrijfsschadeverzekering om ervoor te zorgen dat de subsidie onder de verzekerde som valt, merkt de rechtbank op dat dit standpunt niet valt te rijmen met de totstandkomingsgeschiedenis van de polis, zoals onder de feiten uiteengezet. In 2012 bestond een exploitatiekostenverzekering en heeft SFN gecorrespondeerd met Achmea en Sucsez over een verandering van de exploitatiekostenverzekering naar een bedrijfsschadeverzekering. Uit de geciteerde e-mails blijkt dat SFN destijds vooral een uitbreiding van de dekking beoogde, en voortaan naast de vaste lasten (de exploitatiekosten) ook de winst wilde meeverzekeren. Ook de reactie van Achmea duidt niet op een inperking van bestaande dekking. Als Achmea in 2012 een subsidie als onderhavige niet (langer) onder de verzekering zou willen laten vallen had zij dit expliciet(er) moeten aangeven. Overigens heeft Achmea ter zitting desgevraagd bevestigd dat het onderscheid tussen een exploitatiekostenverzekering en een bedrijfsschadeverzekering niet doorslaggevend is, het gaat volgens Achmea vooral om de bewoordingen van de polis waaronder dekking wordt gevraagd.
5.9.
Uit de overgelegde subsidieovereenkomst is verder voldoende gebleken, en Achmea heeft dat ook niet betwist, dat de subsidie is gekoppeld aan een maatschappelijke doel, te weten zwemactiviteiten aanbieden tegen maatschappelijk verantwoorde tarieven. In ruil daarvoor ontving De Boetzelaer een jaarlijkse exploitatiesubsidie. Als gevolg van de brand kon De Boetzelaer geen zwemactiviteiten meer in haar zwembad aanbieden zodat het maatschappelijke doel waarop die subsidie zag niet meer behaald kon worden. Het is tegen die achtergrond begrijpelijk dat de gemeente en De Boetzelaer toen nieuwe afspraken hebben gemaakt over wat de gemeente kon doen om het zwembad te (helpen) herbouwen en dat zij niet langer beschikbaar was om een exploitatietekort aan te zuiveren. Aldus is voldoende komen vast te staan dat de subsidie in dit geval niet is ontvangen en kon van De Boetzelaer op dit punt niet meer verwacht worden. De rechtbank merkt met Achmea op dat de vastlegging van een en ander in de relatie tussen De Boetzelaer en de gemeente beter had gekund, maar dit leidt niet tot een andere uitkomst op dit onderdeel. Ook het verweer met betrekking tot het ontbreken van causaal verband (het mislopen van de subsidie is volgens Achmea geen gevolg van de brand en het maatschappelijke doel had ook elders gerealiseerd kunnen worden) wordt niet gevolgd. Uit het vorenstaande volgt dat dit verband er wel is.
5.10.
Tot slot hebben de experts ten onrechte een bedrag van € 339.630 voor het negatieve effect dat corona op het bedrijfsresultaat zou hebben gehad, van de brutowinst afgetrokken. Volgens de experts zou zonder de brand het zwembad ook een lagere omzet hebben gerealiseerd vanwege het coronavirus. De Boetzelaer heeft er echter op gewezen dat zonder de brand de lagere omzet vanwege het coronavirus zou worden gecompenseerd door de gemeente met een aanvulling van het verlies door de subsidie. Dit sluit aan bij de werkwijze van de gemeente (zie 2.11) en heeft Achmea ook niet (gemotiveerd) betwist, zodat de rechtbank De Boetzelaer hierin volgt.
5.11.
De conclusie van dit onderdeel is dat de experts bij de vaststelling van de bedrijfsschade ten onrechte de subsidie en het corona effect in aftrek hebben genomen bij de bepaling van de vermindering van de brutowinst als gevolg van de brand. De vordering onder
3.1.Izal worden toegewezen. Achmea zal bij eindvonnis worden veroordeeld tot betaling aan De Boetzelaer van een bedrag van € 1.444.505.
3.1.Izal worden toegewezen. Achmea zal bij eindvonnis worden veroordeeld tot betaling aan De Boetzelaer van een bedrag van € 1.444.505.
5.12.
De primaire vordering onder
3.1.IIjegens SFN, Sucsez en Lovéba van € 18.911 is niet toewijsbaar. Deze schadevordering is erop gebaseerd dat SFN, Sucsez en/of Lovéba verweten kan worden dat De Boetzelaer een bedrijfsschadeverzekering in plaats van een exploitatiekostenverzekering heeft afgesloten. Volgens de expert van De Boetzelaer is de schade ontstaan omdat de bedrijfsschade in de akte van taxatie via een “top down” benadering is vastgesteld in plaats van de “bottum up” methode op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Het verschil is in het geheel niet uitgewerkt en de wel gegeven, korte, toelichting is ook niet navolgbaar. Dit betekent dat deze vordering wordt afgewezen.
3.1.IIjegens SFN, Sucsez en Lovéba van € 18.911 is niet toewijsbaar. Deze schadevordering is erop gebaseerd dat SFN, Sucsez en/of Lovéba verweten kan worden dat De Boetzelaer een bedrijfsschadeverzekering in plaats van een exploitatiekostenverzekering heeft afgesloten. Volgens de expert van De Boetzelaer is de schade ontstaan omdat de bedrijfsschade in de akte van taxatie via een “top down” benadering is vastgesteld in plaats van de “bottum up” methode op basis van de daadwerkelijk gemaakte kosten. Het verschil is in het geheel niet uitgewerkt en de wel gegeven, korte, toelichting is ook niet navolgbaar. Dit betekent dat deze vordering wordt afgewezen.
de btw
5.13.
De Boetzelaer en Achmea zijn het erover eens dat de verzekerde bedragen voor gebouwen, inventaris en goederen exclusief btw op het polisblad zijn opgenomen en aldus exclusief btw zijn verzekerd. In geschil is of Achmea toch gehouden is van bedragen inclusief btw uit te gaan, wat concreet betekent dat Achmea de schade inclusief btw moet vergoeden voor zover deze niet verrekenbaar is.
5.14.
Achmea heeft een beroep gedaan op de akte van taxatie, waarmee de schade bindend zou zijn vastgesteld. Net zoals bij de bedrijfsschade geldt hiervoor dat met de akte van taxatie de omvang van de schade is vastgesteld, maar dat de vraag naar de dekking een andere vraag is. De akte van taxatie staat dan ook niet aan de beoordeling van deze vordering in de weg. Overigens is op dit onderwerp ook nog een expliciet voorbehoud gemaakt op de akte van taxatie (zie 2.14).
5.15.
Anders dan De Boetzelaer heeft betoogd, ziet de rechtbank in de clausule “Automatische bijverzekering” geen grondslag om van verzekerde bedragen inclusief btw uit te gaan. De tekst van deze clausule luidt:
“Indien vallend binnen de grenzen gesteld door de omschrijving van de bestemming van de bij deze polis verzekerde bedrijven, worden uitbreidingen, nieuwbouw en aanschaf van verzekerde zaken welke plaatshebben gedurende de loop van het verzekeringsjaar op reeds verzekerde adressen, automatisch bijverzekerd tot 15% van de voor de verzekerde zaken totaal verzekerde som.”
Ook worden nieuwe adressen onder bepaalde voorwaarden automatisch gedekt. In dit geval is geen sprake van een nieuw adres, of van uitbreiding, nieuwbouw of aanschaf van verzekerde zaken.
5.16.
Ook is het niet zo dat, aangenomen dat Achmea en Lovéba de afspraak hebben gemaakt dat Lovéba tot het eerste kwartaal van 2019 de tijd zou krijgen om de polisbladen op te maken, Achmea daarmee heeft aanvaard dat in het eerste kwartaal van 2019 in tegenstelling tot voorheen een verzekerde som zou kunnen worden doorgegeven met btw die vervolgens met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2019 zou gelden. Een dergelijke algemene afspraak kan niet tot gevolg hebben dat Achmea automatisch elke opgegeven wijziging van Lovéba moet accepteren. Bovendien zou er, indien de stellingen van De Boetzelaer op dit punt worden gevolgd, strijd ontstaan met artikel 7:925 BW. Na de brand was het deel van de schade veroorzaakt door het niet meeverzekeren van de btw geen onzekerheid meer, maar stond dat vast. Als dan alsnog dekking zou kunnen worden overeengekomen/gerealiseerd, komt dat in strijd met het kenmerkende element van onzekerheid voor een verzekeringsovereenkomst.
5.17.
Tot slot heeft De Boetzelaer zich beroepen op de clausule “Andere kosten”. Ook deze clausule mist hier toepassing. Op grond van deze clausule zijn meeverzekerd andere dan de al in de voorwaarden en clausules omschreven kosten die door de verzekeringnemer zijn aangetoond en noodzakelijkerwijs door verzekerde zijn gemaakt, voor zover die kosten het rechtstreekse gevolg zijn van een verzekerd gevaar of een gedekte schade. Deze kosten zijn verzekerd tot 10% van de verzekerde som met een maximum van € 455.000 per gebeurtenis. Deze clausule is niet bedoeld om schade die niet onder de dekking valt alsnog onder de dekking te scharen.
5.18.
De conclusie is dat Achmea niet is gehouden van verzekerde bedragen inclusief btw uit te gaan. Omdat er op dit onderdeel dus geen sprake is van een gedekte schade en De Boetzelaer dus geen vordering heeft op Achmea, behoeft het beroep op verjaring van Achmea van die vordering ook geen bespreking meer. Het gevorderde onder
3.1.IIIwordt afgewezen.
3.1.IIIwordt afgewezen.
subsidiaire vorderingen
5.19.
Nu de primaire vordering met betrekking tot de bedrijfsschade jegens Achmea wordt toegewezen, zal de subsidiaire vordering onder
3.1.IVworden afgewezen.
3.1.IVworden afgewezen.
5.20.
Omdat Achmea niet is gehouden van verzekerde bedragen inclusief btw uit te gaan, komt de rechtbank toe aan beantwoording van de vraag of op SFN, Sucsez en/of Lovéba een verplichting rust om de als gevolg daarvan geleden schade van De Boetzelaer aan haar te vergoeden.
SFN
5.21.
Volgens De Boetzelaer wist SFN vanaf het moment dat De Boetzelaer diensten van haar afnam dat De Boetzelaer een stichting zonder winstoogmerk was. Ook wist SFN in 2018 dat de overheid het btw-regime voor sportfaciliteiten zonder winstoogmerk, zoals De Boetzelaer , zou wijzigen. SFN wist dat haar klanten hiermee te maken zouden krijgen en informeerde haar klanten over de wetswijziging. SFN had met het oog op de juiste verzekeringsdekking actie behoren te ondernemen. SFN fungeerde ook als frontoffice voor de verzekeringen van onder meer De Boetzelaer (zij was er naar eigen zeggen voor alle advies- en verzekeringsvragen). Het lag op haar weg De Boetzelaer te adviseren de btw per 1 januari 2019 mee te verzekeren. Het lag ook op haar weg de assurantietussenpersoon te informeren of te waarschuwen dat het btw-regime voor De Boetzelaer zou wijzigen, zodat zij De Boetzelaer daarover kon adviseren. Dit alles heeft SFN nagelaten. Zij heeft als belangenbehartiger van De Boetzelaer de gehele kwestie op haar beloop gelaten en haar zorgplicht als opdrachtnemer geschonden. SFN heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.
5.22.
De rechtbank overweegt als volgt. SFN en De Boetzelaer hebben een overeenkomst van opdracht. SFN dient bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en de belangen van haar opdrachtgever zo goed en zorgvuldig mogelijk te behartigen. Maar dit betekent niet dat SFN de taken van een assurantietussenpersoon moet vervullen. Het zorgen voor een juiste dekking en het adviseren daarover, bijvoorbeeld vanwege een wetswijziging, is de taak van een assurantietussenpersoon. SFN is geen assurantietussenpersoon, maar heeft zelf een assurantietussenpersoon ingeschakeld, te weten eerst Sucsez en later Lovéba. Uitsluitend de risico specialist verzekeringen van SFN had kennis van verzekeringen. Deze werkte onder verantwoordelijkheid van eerst Sucsez en later Lovéba. Nu onderaan de e-mails van deze werknemer van SFN steeds stond “handelend in naam van Sucsez”, is duidelijk dat deze persoon handelde in naam van de assurantietussenpersoon en niet in naam van SFN. In de samenwerkingsovereenkomst tussen SFN en Sucsez respectievelijk Lovéba stond ook dat uitsluitend Sucsez respectievelijk Lovéba als verzekeringsadviseur optraden. SFN is dan ook niet aansprakelijk voor de door De Boetzelaer in dit verband geleden schade.
Sucsez
5.23.
De Boetzelaer stelt dat Sucsez haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden. Sucsez had de verzekerden, waaronder De Boetzelaer , erop moeten attenderen dat de btw over de bedragen voor gebouwen, inventaris en goederen niet was verzekerd onder de collectieve verzekering. Dit heeft zij nagelaten, waarmee zij is tekortgeschoten in de op haar als assurantietussenpersoon rustende verplichtingen, althans heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens De Boetzelaer .
5.24.
Ook dit ziet de rechtbank anders. De gevorderde schade is ontstaan als gevolg van de brand van het zwembad op 28 februari 2019. Op dat moment was Sucsez niet meer de assurantietussenpersoon. De collectieve verzekeringen zijn namelijk per 1 november 2018 (en de brandverzekering volgens Lovéba per 1 januari 2019) overgegaan naar Lovéba. Dit maakt dat Sucsez niet aansprakelijk is voor de door De Boetzelaer in dit verband geleden schade. Het was evenmin de verantwoordelijkheid van Sucsez om – nadat de samenwerking in september 2018 met haar was opgezegd – te zorgen voor een passende verzekering in 2019 naar aanleiding van de wetswijziging inzake de btw. Dat was de verantwoordelijkheid van de nieuwe assurantietussenpersoon, Lovéba.
Lovéba
5.25.
Naar het oordeel van de rechtbank was het dus wel de verantwoordelijkheid van Lovéba om te zorgen voor een passende verzekering voor De Boetzelaer in 2019, hetgeen zij heeft nagelaten. Lovéba heeft per 1 november 2018 de verzekeringsportefeuille overgenomen van Sucsez en was daarmee als assurantietussenpersoon verantwoordelijk voor het zorgdragen van een passende dekking voor het jaar 2019. Dat de brandverzekering volgens haar pas per 1 januari 2019 overgezet kon worden maakt dit niet anders. De wetswijziging inzake de btw – waarvan zij overigens niet heeft bestreden dat zij die kende – had voor Lovéba aanleiding moeten zijn om actie te ondernemen. Zij had bijvoorbeeld kunnen zorgen voor een (voorlopige) dekking van de btw, wat op 4 maart 2019 voor de overige verzekerden op de polis binnen een dag is gerealiseerd, maar dat was te laat voor De Boetzelaer . Door na te laten tijdig enige actie te ondernemen heeft Lovéba de op haar rustende zorgplicht van een assurantietussenpersoon geschonden. Aan het verweer dat het voor Lovéba als startende assurantietussenpersoon een grote portefeuille betrof en van haar niet verwacht kon worden dat zij per 1 januari 2019 alles op orde had gaat de rechtbank voorbij. Lovéba kiest de wijze waarop zij een portefeuille overneemt en de omvang van het onderzoek wat zij daar (voorafgaand) voor doet, wat meebrengt dat onvoldoende inzicht voor haar risico komt. Van een opvolgend assurantietussenpersoon die een portefeuille overneemt mag ook verwacht worden dat hij zich zelfstandig een beeld vormt van de over te nemen portefeuille en dat hij onderzoekt of de afgesloten verzekering(en), althans de verzekeringsvoorwaarden, eventueel moeten worden gewijzigd. Deze opvolgend assurantietussenpersoon mag er niet zonder meer op vertrouwen dat zijn voorganger de overgedragen portefeuille correct heeft beheerd; het is een eigen verplichting van de opvolgend assurantietussenpersoon om dat tijdig te onderzoeken.
5.26.
Lovéba heeft nog aangevoerd dat een contractuele relatie ontbreekt tussen haar en De Boetzelaer . Dit doet aan het voorgaande niets af. Het ligt voor de hand dat er tussen Lovéba als assurantietussenpersoon en De Boetzelaer als verzekerde een overeenkomst van opdracht bestaat: Lovéba verzorgt voor De Boetzelaer (het voortzetten van) verzekeringen waarvoor zij betaling ontvangt (een deel van de provisie). Dat er geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld en dat De Boetzelaer niet expliciet heeft ingestemd met de rol van Lovéba als opvolgend assurantietussenpersoon maakt dit niet anders, ook uit de feitelijke gedragingen van partijen kan een overeenkomst worden afgeleid. Maar zelfs als zou worden aangenomen dat geen overeenkomst bestaat, rust op Lovéba een zorgplicht jegens verzekerden onder een door haar beheerde polis. Dat die zorgplicht bestaat, heeft Lovéba ter zitting ook erkend.
5.27.
Tot slot heeft Lovéba nog aangevoerd dat de met SFN gemaakte afspraken en exoneraties ook aan De Boetzelaer kunnen worden tegengeworpen. Dat verweer gaat niet op. Wat met SFN (en SFG) is afgesproken geldt in die relatie. Voor (enige) reflexwerking of doorwerking bestaat in dit geval geen aanleiding. Ook de stelling dat SFN als hulppersoon van De Boetzelaer heeft te gelden baat haar niet, want dat laat onverlet de eigen verantwoordelijkheden van Lovéba als assurantietussenpersoon ten opzichte van De Boetzelaer .
5.28.
Dit betekent dat Lovéba aansprakelijk is voor de schade die De Boetzelaer heeft geleden doordat de polis uitgaat van bedragen exclusief btw. Lovéba betwist de omvang van de gestelde schade. Daar gaat de rechtbank hierna op in. Daarvoor komt het beroep van Lovéba op eigen schuld en afwezigheid van causaal verband aan de orde.
causaal verband en eigen schuld De Boetzelaer
5.29.
Causaal verband tussen de schade en de tekortkoming van Lovéba volgt voldoende uit de feitelijke gang van zaken op 4 maart 2019. Toen heeft, mede naar aanleiding van de brand bij De Boetzelaer , Lovéba contact gezocht met Achmea en is per die dag afgesproken dat voor alle verzekerden de verzekerde bedragen worden verhoogd met de btw. Nadien zou bekeken worden voor welke verzekerden dit noodzakelijk was en voor welke niet. Zonder andersluidende toelichting die ontbreekt is aannemelijk dat als Lovéba dit rondom 1 januari 2019 met Achmea had besproken dit ook voor De Boetzelaer zou hebben gegolden. Het is niet aannemelijk dat, zoals Lovéba heeft aangevoerd, Achmea eerst met SFN zou hebben bekeken voor welke verzekerden het meeverzekeren van de btw noodzakelijk was en voor welke niet. Dat deed zij immers op 4 maart 2019 ook niet en voorkomt dat gedurende deze uitzoekperiode onvoldoende dekking bestaat. Tot slot heeft Lovéba onvoldoende aannemelijk gemaakt dat De Boetzelaer niet gekozen zou hebben voor het meeverzekeren van de btw voorafgaand aan de brand. De rechtbank realiseert zich dat dit met
hindsight– de brand is moeilijk weg te denken – per definitie lastig is, maar het gegeven van een premieverhoging en een algemene verwijzing naar compensatiemaatregelen van overheidswege is onvoldoende.
hindsight– de brand is moeilijk weg te denken – per definitie lastig is, maar het gegeven van een premieverhoging en een algemene verwijzing naar compensatiemaatregelen van overheidswege is onvoldoende.
5.30.
Het beroep van Lovéba op eigen schuld van De Boetzelaer slaagt ook niet. Het verwijt dat De Boetzelaer heeft nagelaten om de voor haar eigen organisatie ingrijpende wijziging van het btw-regime door te geven aan Lovéba, ontslaat Lovéba niet van haar eigen taak als assurantietussenpersoon. Bovendien had juist van Lovéba verwacht mogen worden dat zij actief aan de slag zou gaan met de wijziging van het btw-regime. Lovéba was immers doende een omvangrijke portefeuille over te nemen bij SFN: een exploitant en dienstverlener in de sport-, welzijns en recreatiebranche waarvoor de wijzing van het btw regime grote gevolgen kon hebben. Tegen die achtergrond is er geen plaats voor eigen schuld aan de zijde van De Boetzelaer .
schade
5.31.
De schade in verband met de btw-kwestie bedraagt volgens De Boetzelaer € 1.562.673 (‘BTW-schade op basis van vastgestelde schadebedragen’). Dit bedrag is gebaseerd op de akte van taxatie van 14 juni 2019 waarbij Dekra (de door Achmea ingeschakelde expert) en HBS (de door De Boetzelaer ingeschakelde expert) de materiële schade exclusief btw hebben vastgesteld op € 8.764.780 (zie 2.14). Dit bedrag heeft Achmea uitgekeerd. De btw over dit bedrag, na aftrek van 15,1% voor welk percentage volgens De Boetzelaer vooraftrek wel mogelijk is, bedraagt € 1.562.673. Zie hiervoor het rapport van HBS van 21 juni 2023 (hierna: het Rapport), bladzijde 3:
5.32.
De Boetzelaer presenteert in het Rapport ook een tweede berekening: ‘BTW-schade op basis van daadwerkelijke meerkosten (na toerekening subsidies)’. Zie hiervoor het Rapport, bladzijde 4:
5.33.
De rechtbank begrijpt De Boetzelaer aldus dat zij met deze tweede berekening stelt in werkelijkheid meer schade te hebben geleden dan de gevorderde € 1.562.673, ook als wordt teruggerekend naar een gebouw dat in vierkante meters vergelijkbaar is met het oude zwembad.
5.34.
Lovéba heeft (bij conclusie van antwoord) de schadeomvang betwist. Daarbij heeft zij er, samengevat, op gewezen dat de berekeningen in het Rapport op meerdere onderdelen niet zijn te verifiëren bij gebrek aan onderliggende stukken, de gevorderde schade in ieder geval minder bedraagt dan de toegekende BOSA subsidie van € 2.401.601 zodat geen schade meer bestaat en De Boetzelaer uitgaat van grotere nieuwbouw dan waarop de polis is afgesloten.
5.35.
De Boetzelaer heeft kort voor de mondelinge behandeling een aanvullende rapportage van HBS, met bijlagen, overgelegd (hierna: Nader Rapport). Dit in reactie op de bezwaren van onder andere Lovéba. Ter zitting heeft (onder meer) Lovéba gevraagd nog nader schriftelijk te mogen reageren op het Nader Rapport omdat zij tussen het overleggen daarvan en de mondelinge behandeling onvoldoende gelegenheid heeft gehad het Nader Rapport goed te bestuderen en van commentaar te voorzien. Dit verzoek wordt, met het oog op het beginsel van hoor- en wederhoor, toegestaan op de hierna te bepalen wijze.
5.36.
De rechtbank constateert dat, ook los van de nog van Lovéba te ontvangen reactie, het debat over de omvang van de schade op onderdelen nog niet is voltooid en ook daarom nog een beperkte akteronde nodig is. Dit betreft alleen De Boetzelaer en Lovéba, omdat alleen zij de partijen zijn waar het bij de btw-kwestie om gaat. De rechtbank verwijst daarbij vooruit naar de beoordeling in de vrijwaringszaak (zie paragraaf 6).
5.37.
Teneinde het verdere debat over de schadeomvang efficiënt te laten verlopen, zal de rechtbank uiteenzetten hoe zij voorshands tegen de schadeonderbouwing aankijkt, gelet op het partijdebat tot en met de mondelinge behandeling. Vervolgens zal De Boetzelaer de gelegenheid worden gegeven om zich – in het licht van deze overwegingen – nader uit te laten over de schadeomvang, en kan Lovéba daar vervolgens op reageren (waarbij zij desgewenst tevens kan ingaan op het Nader Rapport).
uitgangspunt schade omvang btw-kwestie
5.38.
Bij de schadevaststelling gaat het om een vergelijking van de werkelijke situatie met de hypothetische situatie waarin De Boetzelaer zou hebben verkeerd als Lovéba niet tekort zou zijn geschoten en dus de verzekerde bedragen in de polis inclusief btw zouden zijn geweest (hierna: de beroepsfout).
5.39.
De Boetzelaer wordt voorshands gevolgd in het standpunt dat zonder beroepsfout het schadebedrag onder de polis tenminste € 1.562.673 hoger zou zijn vastgesteld. Dat volgt uit de akte van taxatie, het btw tarief van 21% en de vooraftrek van 15,1%.
5.40.
Ten aanzien van tweede berekening ‘BTW-schade op basis van daadwerkelijke meerkosten (na toerekening subsidies)’ wordt De Boetzelaer verzocht toe te lichten hoe deze zich verhoudt tot de eerste berekening ‘BTW-schade op basis van vastgestelde schadebedragen’ en waarom deze is opgesteld.
BOSA
5.41
Tussen partijen staat vast dat de BOSA mede is bedoeld om de gevolgen van de wetswijziging te compenseren voor partijen, zoals De Boetzelaer , die niet langer effectief gebruik kunnen maken van volledige vooraftrek btw. Dit betekent dat de positieve effecten van de BOSA moeten worden meegenomen bij het vaststellen van de schade en dat moet worden onderzocht welke BOSA uitkeringen er waren geweest in de hypothetische situatie zonder beroepsfout. Het standpunt van Lovéba dat de toegekende BOSA subsidie in werkelijkheid € 2.401.601 bedraagt, wat meer is dan de gevorderde schade, en dat
dusgeen schade is geleden, wordt niet gevolgd.
dusgeen schade is geleden, wordt niet gevolgd.
5.42
HBS is bij haar tweede schadeberekening uitgegaan van een gebouw dat in vierkante meters gelijk is aan het oude zwembad (afgerond 73% van de oppervlakte in vierkante meters van de nieuwbouw). Zie hiervoor onder 5.32. Vervolgens gaat HBS uit van ontvangst van (ook) 73% van de daadwerkelijk toegezegde BOSA subsidie, te weten (73% van € 2.401.601=) € 1.752.747. De rechtbank begrijpt De Boetzelaer (in navolging van HBS) aldus dat zij stelt dat áls een zwembad van vergelijkbare omvang als het oude was gebouwd (met pro rata ontvangen BOSA subsidie), sprake zou zijn van een schade van € 1.360.241. Deze berekening komt de rechtbank juist voor.
5.43
Vervolgens telt HBS bij laatstgenoemd bedrag vier bedragen op (zie hiervoor het Nader Rapport onder 5.32, rood genummerde posten 6, 7, 8 en 9), kennelijk met het doel om aan te tonen dat als een zwembad van vergelijkbare omvang was gebouwd, zij nog steeds schade zou hebben geleden die meer bedraagt dan de gevorderde € 1.562.673. Op voorhand komen de bedragen bij post 8 (BOSA uitkeringen lager dan toezegging) en 9 (Extra kosten / m2 indien kleiner gebouwd) niet in aanmerking voor deze berekening. De gegeven toelichting is daartoe onvoldoende. Ten aanzien van post 6 (schade btw over posten in W&V rekening), mits gehandhaafd, verzoekt de rechtbank De Boetzelaer om een nadere toelichting. De toelichting bij post 7 (Onafgeronde bouw agv gebrek financiering / uitkering) is voldoende.
voordeelstoerekening
5.41.
Onderdeel van de hypothese zonder beroepsfout is tot slot dat de verzekerde bedragen in de polis inclusief btw zijn. Dat betekent dat De Boetzelaer daarvoor ook premie zou hebben betaald. Dit is nog niet in de berekening verwerkt. De Boetzelaer wordt verzocht dit alsnog te doen.
conclusie
5.42.
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een akte aan de zijde van De Boetzelaer . Daarbij wordt De Boetzelaer verzocht op de hiervoor besproken punten te reageren en haar vordering op het punt van de schadeomvang nader toe te lichten. Op de rol vier weken later kan Lovéba daarop reageren, door in te gaan op de hiervoor besproken punten, de akte van De Boetzelaer en wat verder van belang is ter betwisting van de omvang van de gevorderde schade. De rechtbank overweegt, mede afhankelijk van de inhoud van de aktes, een korte nadere mondelinge behandeling te gelasten met (uitsluitend) De Boetzelaer en Lovéba met als onderwerp de schadevaststelling.
5.43.
De in dit vonnis opgenomen bindende eindbeslissingen worden (voor zover partijen voordien niet al onderling tot beëindiging van de geschillen komen) in het dictum van het eindvonnis opgenomen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden in afwachting van de aktewisseling tussen De Boetzelaer en Lovéba.
6.De beoordeling in de vrijwaringszaak
in conventie
6.1.
Lovéba vordert dat SFN, SFG en Sucsez worden veroordeeld om aan haar te betalen datgene waartoe Lovéba in de hoofdzaak jegens De Boetzelaer wordt veroordeeld. In de hoofdzaak is geoordeeld dat Lovéba aansprakelijk is voor de btw-schade van De Boetzelaer , maar mogen De Boetzelaer en Lovéba nog aktes nemen over de omvang van schade. De rechtbank zal hieronder, voor het geval Lovéba wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan De Boetzelaer , alvast een oordeel geven over de vorderingen van Lovéba tot vrijwaring.
Sucsez
6.2.
Lovéba verwijt Sucsez dat Sucsez niet heeft meegewerkt aan een adequate overdracht van de verzekeringsportefeuille. Sucsez heeft Lovéba niet op 1 november 2018, althans 1 januari 2019 voorzien van eventuele stukken en adviezen over de mogelijke gevolgen van de door de regering voorgenomen wijziging van de fiscale wetgeving, terwijl daarover al veel werd gesproken in de branche voor 1 januari 2019.
6.3.
Dit verwijt treft geen doel. Lovéba heeft de verzekeringsportefeuille van Sucsez overgenomen per 1 november 2018, waarbij naar eigen zeggen de brandverzekering pas per 1 januari 2019 overgezet kon worden. Als opvolgend assurantietussenpersoon mocht van Lovéba verwacht worden dat zij tijdig wist dat de wetswijziging op btw gebied, die op 18 december 2018 door de Eerste Kamer is aangenomen en per 1 januari 2019 van kracht werd, gevolgen kon hebben voor de dekking. Dat is eens te meer het geval nu het een omvangrijke portefeuille bij SFN betrof, een exploitant en dienstverlener in de sport-, welzijns en recreatiebranche, waarvoor de wijzing van het btw regime grote gevolgen kon hebben. Lovéba kan zich niet verschuilen achter het feit dat zij destijds net was opgericht of het een grote en volgens haar slecht georganiseerde portefeuille betrof: dat komt voor haar eigen risico (en had reden kunnen zijn de portefeuille niet op dat moment over te nemen). Bovendien was Lovéba niet afhankelijk van Sucsez om van deze wetswijziging op de hoogte te kunnen zijn. Artikel 4:99 lid 1 Wet op het financieel toezicht mist reeds daarom ook toepassing. Het is ook niet zo dat Sucsez Lovéba diende te waarschuwen hierover.
SFN en SFG
6.4.
Vervolgens is de vraag of op SFN en SFG een verplichting rust tot vrijwaring van Lovéba. Lovéba heeft daartoe het volgende aangevoerd. SFN en SFG hebben dezelfde bestuurder en behoren tot hetzelfde concern. Zij kunnen daarom (feitelijk) met elkaar worden vereenzelvigd. SFN en SFG hebben zich jegens Lovéba contractueel verbonden om haar te vrijwaren voor eventuele aanspraken van derden zoals De Boetzelaer . Bovendien hebben zij nagelaten om Lovéba te informeren over het bij hen bekende feit dat De Boetzelaer geen btw meer kon verrekenen als gevolg van de wijziging van de fiscale wetgeving per 1 januari 2019.
6.5.
De rechtbank stelt voorop dat Lovéba SFN en SFG ten onrechte vereenzelvigt omdat zij allebei dezelfde bestuurder hebben en tot hetzelfde concern behoren. Vereenzelviging van rechtspersonen wordt slechts in uitzonderlijke gevallen aangenomen. In dit geval is daarvoor onvoldoende aangevoerd.
6.6.
Tussen
SFGen Lovéba bestaat een bemiddelingsrelatie. Op die relatie zijn – zo staat vast – de algemene voorwaarden van Lovéba van toepassing. De door Lovéba ingeroepen voorwaarden kunnen haar evenwel niet baten. Artikel 11.1 van de algemene voorwaarden bepaalt dat Lovéba aansprakelijk is voor maximaal € 500.000 voor alle door de opdrachtgever, dat is SFG, geleden schade. Dit artikel kan dus geen grondslag vormen voor een verplichting van SFG tot vergoeding van door Lovéba geleden schade. In artikel 11.4 staat dat de opdrachtgever, SFG dus, Lovéba zal vrijwaren in geval van aanspraken van derden. De aanspraak van De Boetzelaer op Lovéba is echter geen aanspraak van een derde, als bedoeld in dit artikel, want deze is niet gerelateerd aan de bemiddelingsovereenkomst tussen SFG en Lovéba.
SFGen Lovéba bestaat een bemiddelingsrelatie. Op die relatie zijn – zo staat vast – de algemene voorwaarden van Lovéba van toepassing. De door Lovéba ingeroepen voorwaarden kunnen haar evenwel niet baten. Artikel 11.1 van de algemene voorwaarden bepaalt dat Lovéba aansprakelijk is voor maximaal € 500.000 voor alle door de opdrachtgever, dat is SFG, geleden schade. Dit artikel kan dus geen grondslag vormen voor een verplichting van SFG tot vergoeding van door Lovéba geleden schade. In artikel 11.4 staat dat de opdrachtgever, SFG dus, Lovéba zal vrijwaren in geval van aanspraken van derden. De aanspraak van De Boetzelaer op Lovéba is echter geen aanspraak van een derde, als bedoeld in dit artikel, want deze is niet gerelateerd aan de bemiddelingsovereenkomst tussen SFG en Lovéba.
6.7.
Tussen
SFNen Lovéba bestaat geen vrijwaringsafspraak. De stelling dat SGF de algemene voorwaarden van Lovéba mede namens SFN heeft geaccepteerd is betwist en volgt niet uit het dossier. Bij antwoord hebben SFN/SFG nog een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen SFN en Lovéba in het geding gebracht waar evenmin een vrijwaringsafspraak uit volgt. Aldus kan de vordering van Lovéba niet op basis van een vrijwaringsafspraak worden toegewezen.
SFNen Lovéba bestaat geen vrijwaringsafspraak. De stelling dat SGF de algemene voorwaarden van Lovéba mede namens SFN heeft geaccepteerd is betwist en volgt niet uit het dossier. Bij antwoord hebben SFN/SFG nog een schriftelijke samenwerkingsovereenkomst tussen SFN en Lovéba in het geding gebracht waar evenmin een vrijwaringsafspraak uit volgt. Aldus kan de vordering van Lovéba niet op basis van een vrijwaringsafspraak worden toegewezen.
6.8.
Lovéba baseert haar vordering vervolgens op artikel 6:74 BW dan wel artikel 6:162 BW. Gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen over de verhoudingen, afspraken en verantwoordelijkheden van partijen kan niet worden gezegd dat SFN en/of SFG tegenover Lovéba tekort zijn geschoten dan wel onrechtmatig hebben gehandeld inzake de btw-kwestie. Dit betekent dat een vrijwaring van Lovéba op deze grond ook niet aan de orde is.
6.9.
De vorderingen van Lovéba zullen bij eindvonnis worden afgewezen. Lovéba zal in de proceskosten worden veroordeeld van Sucsez. Gelet op de beslissing in reconventie zullen de overige proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat Lovéba en SFN en SFG (welke laatste twee gezamenlijk verweer voeren) ieder de eigen kosten dragen.
in reconventie
6.10.
Aangezien SFN in de hoofdzaak niet wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan De Boetzelaer , is de voorwaarde waaronder de (reconventionele) vordering van SFN is ingesteld niet ingetreden en behoeft deze vordering geen bespreking. De vordering wordt bij eindvonnis afgewezen. Gelet op de beslissing in conventie ten aanzien van SFN worden de proceskosten in reconventie gecompenseerd, in die zin dat SFN en Lovéba ieder de eigen kosten dragen.
7.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van
25 september 2024zodat De Boetzelaer zich bij akte kan uitlaten over de schade, op de wijze als in 5.42 bedoeld, waarna de zaak naar de rol van vier weken later gaat voor een akte aan de zijde van Lovéba,
25 september 2024zodat De Boetzelaer zich bij akte kan uitlaten over de schade, op de wijze als in 5.42 bedoeld, waarna de zaak naar de rol van vier weken later gaat voor een akte aan de zijde van Lovéba,
7.2.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de vrijwaringszaak
in conventie en in reconventie
7.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, mr. J.W. Bockwinkel en mr. G.H. Marcus, rechters, bijgestaan door mr. P. Palanciyan, griffier en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2024.