Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/752863 / KG ZA 24-545 EAM/MvG
Vonnis in kort geding van 30 juli 2024
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1.
[eiseres 1] B.V.,
[eiseres 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[eiseres 2] B.V.,
[eiseres 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 5] ,
3.
[eiseres 3] B.V.,
[eiseres 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
4.
[eiseres 4] B.V,
[eiseres 4] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
5.
[eiseres 5] B.V.,
[eiseres 5] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseressen bij dagvaarding van 28 juni 2024,
advocaten mr. D.F. Berkhout en mr. A.S. van Everdingen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEMMIE GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. C.J. Jager en mr. L.L. Bakker te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk de [eiseressen] worden genoemd en gedaagde SG.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling op 16 juli 2024 heeft [eiseressen] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. SG heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een tevoren ingediend schriftelijk verweer. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseressen] : [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , directeur-grootaandeelhouder van respectievelijk [eiseres 3] B.V., [eiseres 4] B.V. en [eiseres 5] B.V., met mr. Berkhout en mr. Van Everdingen;
- aan de zijde van SG: [naam 4] , Chief Growth Officer, en [naam 5] , extern fiscaal adviseur, met mr. Jager en mr. Bakker.
2.De feiten
2.1.
De [eiseressen] vormen het bestuur van en houden alle aandelen in [bedrijf] N.V., een beleggingsonderneming die zich specifiek richt op indexbeleggen. De natuurlijke personen achter de [eiseressen] zijn [naam 6] (directeur-grootaandeelhouder (dga) van [eiseres 1] B.V.), [naam 7] (dga van [eiseres 2] B.V.), [naam 1] (dga van [eiseres 3] B.V.), [naam 2] (dga van [eiseres 4] B.V.) en [naam 3] (dga van [eiseres 5] B.V.).
2.2.
SG is een vermogensbeheerder.
2.3.
In 2022 hebben SG en de [eiseressen] gesproken en onderhandeld over een overname van de aandelen in [bedrijf] door SG. In juli 2023 hebben partijen de onderhandelingen gestaakt. Later hebben partijen de onderhandelingen hervat en op 13 oktober 2023 hebben zij een koopovereenkomst gesloten.
2.4.
In artikel 6.3 van de koopovereenkomst staat, voor zover van belang, dat SG uiterlijk 31 december 2023 schriftelijk aan de [eiseressen] bevestigt of zij de structuur van de overdracht wenst te wijzigen en in plaats van een aandelenoverdracht de overdracht wenst te effectueren middels een juridische fusie. Als SG kiest voor een juridische fusie bepaalt artikel 6.3.5 van de koopovereenkomst, voor zover van belang, dat de juridische fusie zo spoedig mogelijk wordt geëffectueerd. Verder staat in artikel 8.1 van de koopovereenkomst dat partijen er naar streven dat de overdracht plaatsvindt op of omstreeks 31 mei 2024, maar uiterlijk op 31 december 2024.
2.5.
Partijen hebben in artikel 3 van de koopovereenkomst afgesproken dat voorafgaand aan de overdracht migratie van het klantenbestand van [bedrijf] naar SG zal plaatsvinden (artikel 3.1.1). Eerst zullen de standaard klantcontracten (geschat op een waarde van € 425 miljoen) worden gemigreerd en vervolgens stapsgewijs het resterende klantbestand (artikelen 3.1.3 en 3.2.3). Verder is afgesproken (artikel 3.2.4) dat de omvang van de waarde van het klantenbestand van [bedrijf] die met de migratie naar SG gaat, geen effect op de koopprijs heeft en dat de koopprijs ongewijzigd blijft, ook indien er een klantenbestand met een waarde van meer of minder dan € 425 miljoen naar SG overgaat.
2.6.
Partijen zijn een vaste koopprijs van € 8.500.000,00 overeengekomen en een variabele koopprijs van maximaal € 2.500.000,00. Als de verwachte geannualiseerde besparing op de exploitatiekosten van [bedrijf] ten minste € 750.000,00 bedraagt, is SG de maximale variabele koopprijs verschuldigd (artikel 9.1.1). Als die besparing niet wordt behaald, vindt een correctie op de variabele prijs plaats (artikel 9.3.1). De koopovereenkomst bevat de volgende regeling voor het geval partijen het niet eens zijn over de behaalde besparingen. Indien partijen niet uiterlijk op 1 april 2024 respectievelijk de datum van de overdracht tot vaststelling van de variabele koopprijs komen zullen partijen hun behoorlijk onderling overleg voortzetten en kan elke partij vanaf de vijfde werkdag na 1 april 2024 respectievelijk de overdracht zijn berekening van de variabele koopprijs voorleggen aan een onafhankelijke deskundige voor definitieve vaststelling van de variabele koopprijs door middel van bindend advies.
2.7.
In artikel 10 van de koopovereenkomst staat dat de [eiseressen] het ertoe zullen leiden dat de managementovereenkomsten van [bedrijf] met de persoonlijke holdings van [naam 3] ( [eiseres 5] B.V.), [naam 6] ( [eiseres 1] B.V.) en [naam 2] ( [eiseres 4] B.V.) op 31 december 2023 zijn beëindigd. Tijdens de onderhandelingen is besproken dat [naam 3] mogelijk zou aanblijven als ambassadeur van SG.
2.8.
In artikel 6.5.2 van de koopovereenkomst is bepaald dat een ontbinding van de koopovereenkomst niet tot gevolg heeft dat de migratie ongedaan wordt gemaakt of (een deel van) de koopprijs terugbetaald dient te worden.
2.9.
Na het tekenen van de overeenkomst heeft SG de vaste koopprijs voldaan, is de migratie van het klantenbestand van [bedrijf] naar SG in gang gezet en zijn de managementovereenkomsten tussen [bedrijf] en de persoonlijke holdings van [naam 3] , [naam 6] en [naam 2] opgezegd.
2.10.
Op 21 december 2023 heeft SG met [naam 3] een overeenkomst van opdracht gesloten ter formalisering van zijn ambassadeursrol voor SG per 1 januari 2024. In de overeenkomst staat dat de opdracht wordt aangegaan voor een periode van een jaar en dat beide partijen de overeenkomst te allen tijde kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een maand.
2.11.
Tijdens een bespreking op 22 december 2023 hebben de [eiseressen] en SG de kostenbesparingen en de migratie van het klantenbestand besproken. Verder heeft SG in die bespreking meegedeeld te kiezen voor de route van een juridische fusie om de aandelen van [bedrijf] te verwerven. Dat laatste heeft SG in een e-mail van diezelfde dag bevestigd aan de [eiseressen] .
2.12.
In maart 2024 heeft [naam 1] (dga van [eiseres 3] B.V.) zijn managementovereenkomst met [bedrijf] opgezegd. [naam 3] heeft in maart 2024 de met SG gesloten overeenkomst van opdracht opgezegd vanwege gezondheidsproblemen.
2.13.
Bij e-mail van 14 maart 2024 heeft SG aan de [eiseressen] geschreven dat [bedrijf] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en nalatig is geweest bij zowel de migratie van haar klantenbestand naar SG als bij het behoud van haar klanten bij SG, dat afspraken over het aanblijven van [naam 1] , [naam 7] en [naam 3] niet worden nakomen, het resterende klantenbestand en het verlies van € 110 miljoen waarde aan klantenbestand onacceptabel is, dat de zwaar tegenvallende migratie zorgt voor een substantiële inkomstenderving voor SG en dat de kostenbesparingen tegenvallen. Verder schrijft SG dat zij alle (betalings)verplichtingen onder de koopovereenkomst opschort.
2.14.
Bij brief van 29 maart 2024 van hun advocaat hebben de [eiseressen] SG gesommeerd, voor zover van belang, om uiterlijk op 5 april 2024 de variabele koopprijs van € 2.5000.000,00 te betalen en de juridische fusie tussen SG en [bedrijf] uiterlijk op 31 mei 2024 te effectueren. SG heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.15.
In april 2024 heeft er overleg plaatsgevonden tussen partijen. SG heeft daarin meegedeeld terug te willen komen op haar keuze voor een juridische fusie en de overdracht van [bedrijf] door middel van een aandelenoverdracht wil laten plaatsvinden. De [eiseressen] zijn hier niet mee akkoord gegaan.
3.Het geschil
3.1.
De Indexaandeelhouders vorderen, samengevat en bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair: SG te gebieden, op kosten van SG, een juridische fusie tot stand te brengen binnen zes weken na de datum van dit vonnis, waarbij [bedrijf] de verdwijnende vennootschap is en SG de verkrijgende vennootschap, op straffe van een dwangsom van € 200.000,00 ineens, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,00 per dag;
subsidiair: SG te gebieden, op kosten van SG, een juridische fusie tot stand te brengen binnen zes weken na de datum van dit vonnis, waarbij [bedrijf] de verdwijnende vennootschap is en SG de verkrijgende vennootschap, een en ander zoals omschreven onder punt B onder i tot en met v van het petitum van de dagvaarding;
primair en subsidiair: SG te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De Indexaandeelhouders stellen daartoe het volgende. Op grond van artikel 6.3.5 van de koopovereenkomst is SG verplicht de juridische fusie zo spoedig mogelijk te effectueren. SG rondt de juridische fusie bewust niet af, in een poging betaling van de variabele koopprijs uit te stellen. SG meent namelijk – ten onrechte – dat zij de variabele koopprijs pas verschuldigd is aan de [eiseressen] als de juridische fusie heeft plaatsgevonden. SG heeft in december 2023 gekozen voor een juridische fusie. Aangenomen wordt dat SG reeds voorbereidingen heeft getroffen om de juridische fusie tot stand te brengen, althans SG heeft in elk geval ruimschoots de tijd gehad om dat te doen. De gevorderde termijn van zes weken is daarom redelijk. SG heeft dan in totaal acht maanden de tijd gehad om de juridische fusie tot stand te brengen. De [eiseressen] zijn hun verplichtingen uit de overeenkomst nagekomen. Er zijn meer kostenbesparingen gerealiseerd dan het doel van € 750.000,00. De migratie van het klantenbestand van [bedrijf] naar SG is succesvol verlopen. Dat een deel van het klantenbestand nog niet naar SG is overgegaan, is het gevolg van keuzes van SG. Zij heeft de meer bewerkelijke, niet-standaard klanten niet willen migreren. Daar komt bij dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat de koopprijs niet wordt aangetast door de omvang van het klantenbestand dat overgaat naar SG.
Dat [naam 1] en [naam 3] niet voor SG zijn blijven werken, is geen reden om de juridische fusie uit te stellen. In de koopovereenkomst noch in de overeenkomst van opdracht met [naam 3] is afgesproken dat [naam 1] en [naam 3] moeten blijven werken voor SG.
De [eiseressen] hebben (een spoedeisend) belang bij de vordering. Zij moeten [bedrijf] nog steeds besturen en voortzetten, terwijl het grootste gedeelte van het klantenbestand is overgedragen aan SG. Zolang de juridische fusie niet heeft plaatsgevonden, drukken op basis van de koopovereenkomst verplichtingen op de [eiseressen] , zoals verplichtingen om [bedrijf] op een bepaalde wijze voort te zetten en informatieverplichtingen jegens SG. Een te late juridische fusie kan ervoor zorgen dat de fiscale kwalificatie van de koopprijs verandert met mogelijk belastingclaims tot gevolg. Daarnaast probeert SG via uitstel van de juridische fusie onduidelijkheid te creëren over de kostenbesparingen. Hierdoor kunnen bepaalde kostenbesparende maatregelen niet genomen worden, omdat [bedrijf] nog steeds een zelfstandige onderneming is die kosten moet blijven maken. Zo wil SG op oneigenlijke wijze invloed uitoefenen op de rekensom die moet plaatsvinden om de variabele koopprijs te bepalen.
3.3.
SG heeft als volgt verweer gevoerd. In het eerste kwartaal van 2024 is gebleken dat de migratie van het klantenbestand van [bedrijf] naar SG niet succesvol is geweest. Een groot aantal klanten van [bedrijf] bleek te hebben opgezegd, waardoor een waarde van € 115 miljoen is weggevloeid. De [eiseressen] zijn hun inspanningsplicht in het kader van relatiebeheer en -behoud niet nagekomen. In plaats van verantwoordelijkheid te nemen voor de tegenvallende migratie kondigden [naam 3] en [naam 1] plots in maart 2024 hun vertrek aan. SG heeft begrip voor de gezondheidsproblemen van [naam 3] , maar dat is niet hoofdzakelijk de reden van zijn vertrek. Het gehele klantenbestand van [bedrijf] is nog niet aan SG overgedragen. De [eiseressen] weigeren om SG toegang tot de klantdossiers te geven. Hierdoor verkeert zij in schuldeisersverzuim. Om de juridische fusie te kunnen afronden moet SG toegang tot die dossiers krijgen om aan haar Wwft verplichtingen te voldoen en een due diligence te verrichten. In hun vordering hebben de [eiseressen] hier geen rekening mee gehouden.
Hoewel de [eiseressen] in dit kort geding niet betaling van de variabele koopprijs vorderen, dwingen zij via deze procedure betaling van de variabele koopprijs af bij SG. SG is het oneens met de berekening van de [eiseressen] van de kostenbesparingen in [bedrijf] . SG is bereid de variabele koopprijs te betalen als partijen het daarover eens worden of als deze door een bindend adviseur wordt vastgesteld.
Partijen zijn in artikel 8.1 van de koopovereenkomst overeengekomen dat de overdracht uiterlijk op 31 december 2024 moet plaatsvinden. Deze termijn is nog niet verstreken en SG kan daarom dus niet worden geboden binnen zes weken de juridische fusie tot stand te brengen. Bovendien is de termijn van zes weken formeel en feitelijk niet haalbaar, gelet op de aanzegtermijn van acht weken bij de AFM. Vanwege de tegenvallende migratie en het vertrek van [naam 1] en [naam 3] , is het alle hens aan dek voor SG. Onder die omstandigheden kan van SG niet worden verwacht op korte termijn de juridische fusie te voltooien. Een juridische fusie afdwingen op de wijze zoals de [eiseressen] dat nu doen, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De [eiseressen] zijn meerdere verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nagekomen. Voor zover SG verplicht is de juridische fusie voor 31 december 2024 te effectueren, is zij bevoegd die verplichting op te schorten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van de [eiseressen] strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer op grond van de koopovereenkomst de juridische fusie moet worden voltooid. De [eiseressen] stellen zich op het standpunt dat dit op grond van artikel 6.3.5 van de koopovereenkomst zo spoedig mogelijk moet gebeuren. SG heeft aangevoerd dat zij op grond van artikel 8.1 van de koopovereenkomst de tijd heeft tot en met 31 december 2024.
4.3.
Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het (ook) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4.
In artikelen 6.3.5 en 8.1 van de koopovereenkomst is geregeld wanneer de juridische fusie moet worden geëffectueerd. Partijen hebben die artikelen redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat de juridische fusie zo spoedig mogelijk moet plaatsvinden, maar uiterlijk op 31 december 2024. Dit betekent niet dat SG, zoals zij betoogt, mag wachten tot 31 december 2024 met de juridische fusie. Als de juridische fusie eerder dan 31 december 2024 kan worden geëffectueerd, dan moet SG daarvoor zorgdragen.
4.5.
Partijen zijn het er niet over eens of de migratie van het klantenbestand van [bedrijf] naar SG succesvol is verlopen. Wat daar ook van zij, partijen hebben daar in de koopovereenkomst geen gevolgen aan verbonden en afgesproken dat de omvang van de waarde van het klantenbestand van [bedrijf] die met de migratie naar SG gaat, geen effect op de koopprijs heeft en dat de koopprijs ongewijzigd blijft. De al dan niet tegenvallende migratie kan nu geen reden zijn om de juridische fusie niet zo spoedig mogelijk te effectueren.
4.6.
Het verschil van inzicht over de door de [eiseressen] behaalde kostenbesparingen, kan evenmin voor SG een reden vormen om de juridische fusie nog langer uit te stellen. Het bedrag van de kostenbesparingen is van invloed op de variabele koopprijs. In de koopovereenkomst hebben partijen geregeld dat een geschil hierover wordt voorgelegd aan een onafhankelijke deskundige.
4.7.
Ook het vertrek van [naam 3] en [naam 1] kan geen reden zijn om te wachten met de juridische fusie. In de koopovereenkomst is afgesproken dat de managementovereenkomsten tussen [bedrijf] en de persoonlijke holdings van [naam 3] , [naam 6] en [naam 2] worden opgezegd. [naam 1] zou aanblijven, maar in de koopovereenkomst zijn geen afspraken gemaakt over hoe lang hij zou blijven. Als SG [naam 1] voor langere tijd aan SG had willen binden, dan had zij daarover afspraken met hem moeten maken. Het stond [naam 1] dus vrij om de managementovereenkomst met [bedrijf] op te zeggen. SG heeft na het beëindigen van de managementovereenkomst met [naam 3] een overeenkomst van opdracht gesloten. Die overeenkomst bood beide partijen de mogelijkheid om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen met inachtneming van een maand opzegtermijn. [naam 3] heeft dat, vanwege gezondheidsproblemen, gedaan. Ook hiervoor geldt dat als SG [naam 3] langer had willen binden, zij dit in de overeenkomst van opdracht had moeten vastleggen.
4.8.
Dat SG thans toch liever kiest voor een aandelenoverdracht in plaats van een juridische fusie kan zo zijn, maar daaraan hoeven de [eiseressen] geen medewerking te verlenen.
4.9.
Voor zover nog nader due diligence onderzoek nodig is -dat onderzoek heeft SG voorafgaand aan de koopovereenkomst reeds verricht- geldt dat de [eiseressen] zich bereid hebben verklaard hieraan mee te werken en ook aan andere informatieverzoeken. Er is geen reden om aan die verklaring te twijfelen, aangezien de [eiseressen] de juridische fusie zo snel mogelijk willen hebben geëffectueerd.
4.10.
De [eiseressen] hebben er belang bij dat de juridische fusie zo snel mogelijk wordt geëffectueerd. Het grootste gedeelte van het klantenbestand van [bedrijf] is reeds overgedragen aan SG. De [eiseressen] dragen echter nog verantwoordelijkheid voor [bedrijf] , omdat de maatwerkklanten nog in de onderneming zitten. Het is in het belang van de [eiseressen] dan aan deze toestand zo snel mogelijk een einde komt.
4.11.
SG heeft in december 2023 de [eiseressen] bericht dat zij kiest voor een juridische fusie om de overdracht af te ronden. Inmiddels zijn bijna zeven maanden verstreken. Ervan uitgegaan wordt dat SG reeds de nodige voorbereidingen heeft getroffen om de juridische fusie tot stand te brengen. Dit betekent dat de primaire vordering van de [eiseressen] zal worden toegewezen, zij het dat de termijn om de juridische fusie tot stand te brengen op tien weken zal worden gesteld. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
4.12.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal SG in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van de [eiseressen] begroot op:
- dagvaarding € 112,37
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 2.085,37
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt SG op haar kosten een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 Burgerlijk Wetboek tot stand te brengen binnen tien weken na vonnisdatum, waarbij [bedrijf] de verdwijnende vennootschap is en SG de verkrijgende vennootschap is, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat SG niet aan dit gebod voldoet, tot een maximum is bereikt van € 250.000,00,
5.2.
veroordeelt SG in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de [eiseressen] begroot op € 2.085,37 te vermeerderen met € 92,00 aan salaris advocaat en de kosten van betekening indien dit vonnis aan SG moet worden betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum tot de datum van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2024. [1]