Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/735352 / HA ZA 23-575
Vonnis van 10 juli 2024
in de zaak van
1. de besloten vennootschap
[eiser 1],
2. de besloten vennootschap
2. de besloten vennootschap
[eiser 2],
3. de stichting administratiekantoor
3. de stichting administratiekantoor
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FOUNDERS MRQT,
allen te [plaats] ,
eisende partijen,
hierna samen te noemen: Founders c.s. (afzonderlijk: [eiser 1] , [eiser 2] en STAK Founders),
advocaat: mr. G. te Winkel,
tegen
1. de besloten vennootschap
PLANTWIJCK B.V.,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
beiden te [plaats] ,
advocaat: mr. M.W.E. Evers,
3.
[gedaagde 3],
3.
[gedaagde 3],
te [plaats] ,
advocaat: mr. S.P. Kamerbeek,
gedaagde partijen,
hierna te noemen: Plantwijck, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] (gedaagden onder 1 en 2 samen: Plantwijck c.s.).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 26 en 30 mei 2023 met producties,
- de conclusie van antwoord van Plantwijck c.s. met producties,
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 3] met producties,
- het tussenvonnis van 20 december 2023, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 mei 2024, en de daarin genoemde processtukken,
- de akte wijziging van eis, en
- het bericht van Founders c.s. van 5 juni 2024 dat zij de vorderingen tegen [gedaagde 3] intrekt en de instemming van [gedaagde 3] van dezelfde dag,
- de brief van mr. Wonders van 25 juni 2024, waarin hij namens Plantwijck c.s. verzoekt om het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op een aantal punten aan te passen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
In 2005 is Marqt Holding B.V. (hierna: Marqt) opgericht door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) via zijn vennootschap [eiser 1] en mevrouw [naam 2] via haar vennootschap [eiser 2] . Marqt is in de jaren daarna uitgegroeid tot een supermarktketen gericht op verduurzaming van de voedselindustrie.
2.2.
In oktober 2019 zijn de aandelen in Marqt verkocht en geleverd aan Udea Beheer B.V. (hierna: Udea Beheer). Tot dat moment bestonden de aandeelhouders met cumulatief preferente en/of gewone aandelen uit:
- [eiser 1] ,
- [eiser 2] ,
- STAK Founders,
- Plantwijck,
- Stichting Administratiekantoor Personeel (hierna: STAK Personeel),
- Bakinvest in Marqt B.V. (hierna: Bakinvest),
- Triodos OGF Luxco S.à.r.l (hierna: Triodos) en
- Coöperatieve Social Impact Ventures NL Fund I U.A. (hierna: SIV).
Hierna gezamenlijk: aandeelhouders.
2.3.
[gedaagde 3] was statutair bestuurder van Marqt en van STAK Personeel.
2.4.
De statutair bestuurder van Plantwijck is [gedaagde 2] .
2.5.
In februari 2019 heeft Rabobank een bij haar lopend krediet van Marqt opgezegd, waardoor Marqt uiterlijk eind 2019 € 5,27 miljoen moest terugbetalen aan Rabobank.
2.6.
In maart 2019 heeft een investeerder van Marqt laten weten dat een door hem verstrekte lening van ruim € 1,5 miljoen uiterlijk eind 2019 moest zijn terugbetaald.
2.7.
In mei 2019 hebben alle aandeelhouders besloten een verkoopproces van Marqt te starten, waarbij in elk geval SIV en Triodos als aandeelhouders zouden uittreden. Hiervoor is de heer [naam 3] van ING (hierna: [naam 3] ) als verkoopadviseur en mevrouw [naam 4] (hierna: [naam 4] ) als advocaat aangesteld om te begeleiden in het verkoopproces. Ook is een
dealteamgevormd, bestaande uit onder andere [naam 1] (totdat Founders c.s. eventueel een bod zou uitbrengen), [gedaagde 3] , [naam 3] en [naam 4] . Gedurende het verkoopproces hield [naam 3] de andere leden van het
dealteamop de hoogte van het verkoopproces, zoals welke biedingen door welke partij waren gedaan.
dealteamgevormd, bestaande uit onder andere [naam 1] (totdat Founders c.s. eventueel een bod zou uitbrengen), [gedaagde 3] , [naam 3] en [naam 4] . Gedurende het verkoopproces hield [naam 3] de andere leden van het
dealteamop de hoogte van het verkoopproces, zoals welke biedingen door welke partij waren gedaan.
2.8.
Tijdens een aandeelhoudersvergadering van 22 mei 2019 hebben de aandeelhouders afgesproken dat zij uiterlijk 1 oktober 2019 zouden instemmen met een redelijk overnamebod, zodat de verkoop van Marqt uiterlijk eind 2019 zou zijn afgerond. De deadline van 1 oktober 2019 hield onder meer verband met de verplichte kredietaflossingen die vóór het einde van het jaar moesten gebeuren en de benodigde tijd voor goedkeuring van toezichthouder Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM).
2.9.
Op 24 juni 2019 hebben Plantwijck, Triodos en SIV een overbruggingskrediet verleend aan Marqt, onder de voorwaarde dat dit krediet uiterlijk eind 2019 zou worden terugbetaald.
2.10.
Op 26 juni 2019 hebben de aandeelhouders een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de SHA) gesloten. In de SHA staan onder andere afspraken over het verkoopproces:
“10. Exit
10.1
The Shareholders [de aandeelhouders, rb.] have unanimously resolved and agreed to work to a sale (directly or indirectly) to a bona fide third party, as further described in this clause 10 and whether in one transaction or a series or combination of transactions, of a part or all of the share capital in the Company and/or any of its subsidiaries, all or part of the assets and/or activities of the Company or any transaction having the same effect, which in any event results in the exit by all or part of the Shareholders (theExit). For the avoidance of doubt: in case of an Exit consisting of a sale of part of the share capital, such share capital shall be sold pro rata by Investors, [eiser 1] , [eiser 2] , Plantwijck, Employee STAK, Founders STAK and Bakinvest, pro rata their shareholdings on the Ordinary and the Preference Shares that they jointly hold.
(…)
10.2
Each Shareholder and the Company shall (…) co-operate and provide such
assistance and information and take such actions (…), facilitating an Exit (…) as soon as reasonably practicable and preferably ultimately 31 December 2019.
(…)
10.4 (…)
if the Company or the Shareholders (…) have not entered into a binding agreement by 1 October 2019 resulting in an Exit prior to 31 December 2019, each of Plantwijck, SIV and Triodos (…) has the right to force an Exit (thePost 1 October Drag). If any of the Post 1 October Dragging Shareholders exercises the Post 1 October Drag, they are entitled to oblige the other Shareholders (…) to approve a sale of all (…) of the Company to a third party, provided that such third party is not an Affiliate or otherwise connected with any Post 1 October Dragging Shareholder.
(…)
10.7
Without prejudice to clause (…) 10.4, [eiser 1] and/or [eiser 2] , either alone or in concert with third parties, has the right to act as a potential buyer in the Exit (anInterested Shareholder) provided that such Interested Shareholder acts in good faith and the participation of such Interested Shareholder is in time, which means at such time in the Exit process that it is not damaging in any way the position of the Company and/or its stakeholders including the other Shareholders in the Exit process and/or the process of the Exit with regard to any other potential buyers. (…)”
2.11.
In juli 2019 heeft de accountant van Marqt (Ernst & Young Accountants LLP) over de jaarrekening van 2018 aan [gedaagde 3] gemaild:
“(…) Wij hebben in onze voorlopige bevindingen niets opgenomen over continuïteit en de jaarrekeningposten die hiermee samenhangen. De huidige financiële situatie van Marqt is zorgelijk. Met name gezien de aflossingsverplichtingen die voor 1 januari 2020 moeten plaatsvinden. Gezien deze hoge mate van onzekerheid wachten wij met onze continuïteitswerkzaamheden tot er meer duidelijkheid is over de toekomst van Marqt (…)”.
2.12.
Aanvankelijk konden biedingen worden gedaan tot 16 juli 2019. Die termijn is telkens verlengd, eerst naar 16 september, vervolgens naar 29 september en ten slotte naar 4 oktober 2019 om 9:00 uur. Afgesproken werd dat de biedingen zouden worden getoetst op de volgende elementen: het in stand houden van het gedachtegoed van Marqt, de prijs, de onvoorwaardelijkheid van het bod en de zekerheid van financiering.
2.13.
Op 16 september 2019 was alleen een onvoorwaardelijk bod van supermarktketen Jumbo ontvangen, geldig tot en met 4 oktober 2019. Omdat de aandeelhouders niet verwachtten dat Jumbo het gedachtegoed van Marqt in stand zou houden, hebben zij de biedingstermijn verlengd.
2.14.
Op 20 september 2019 heeft Founders c.s. met een beroep op artikel 10.7 van de SHA een eerste bod gedaan in samenwerking met een groep investeerders die niet bij naam werden genoemd. Dit betrof een niet-bindend, voorwaardelijk bod om de andere aandeelhouders van Marqt uit te kopen.
2.15.
Op 23 september 2019 hebben SIV en Triodos laten blijken dat van de opties die er voorlagen de voorkeur uitging naar het bod van Founders c.s., maar dat Founders c.s. in elk geval met een bod moest komen dat “
in binding documentatie, ongeclausuleerd en ondertekend vastligt” voordat het bod van Jumbo zou komen te vervallen.
in binding documentatie, ongeclausuleerd en ondertekend vastligt” voordat het bod van Jumbo zou komen te vervallen.
2.16.
Tijdens een aandeelhoudersvergadering van 25 september 2019 is besproken dat Udea Holding B.V. (hierna: Udea) zich heeft gemeld als geïnteresseerde koper van Marqt. De aandeelhouders hebben afgesproken de biedingstermijn te verlengen tot en met 29 september 2019 en tijdens een aandeelhoudersvergadering van 30 september alle biedingen te beoordelen.
2.17.
Op 26 september 2019 heeft [naam 3] aan [naam 1] gemaild dat een “
fully binding en fully funded offer”uiterlijk zondag 29 september 2019 binnen moest zijn.
fully binding en fully funded offer”uiterlijk zondag 29 september 2019 binnen moest zijn.
2.18.
Op 29 september 2019 heeft [naam 1] een update van het eerste bod van Founders c.s. gestuurd. Deze bieding was niet onvoorwaardelijk.
2.19.
Op dezelfde dag (29 september 2019) heeft [naam 3] aan [naam 1] gemaild dat een “
fully funded en binding offer” op 4 oktober 2019 te laat zou zijn, omdat de vereiste documentatie voor verkoop in dat geval niet op tijd ‘
tekenklaar’ zou zijn.
fully funded en binding offer” op 4 oktober 2019 te laat zou zijn, omdat de vereiste documentatie voor verkoop in dat geval niet op tijd ‘
tekenklaar’ zou zijn.
2.20.
Tijdens een aandeelhoudersvergadering van 30 september 2019 is besloten dat Udea en Founders c.s. de mogelijkheid zouden krijgen om hun biedingen aan te passen en dat de keuze voor een bod zou worden gedaan tijdens een aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019, omdat het bod van Jumbo tot en met die dag gold.
2.21.
Op 2 oktober 2019 heeft [naam 3] aan [naam 1] gemaild dat Jumbo heeft gemeld haar bod na 4 oktober 2019 niet te zullen verlengen.
2.22.
Op 3 oktober 2019 heeft Albert Heijn een voorwaardelijk bod gedaan voor de acquisitie van twee Marqt-winkellocaties.
2.23.
Op 3 oktober 2019 heeft Udea een bindend bod uitgebracht voor alle aandelen in Marqt voor ruim € 14,6 miljoen. De enige voorwaarde die Udea stelde, was dat de ACM goedkeuring zou verlenen. Het bod was geldig tot en met 4 oktober 2019.
2.24.
Op 4 oktober 2019 heeft Jumbo een aangepast onvoorwaardelijk bod gedaan; ongeveer € 30 miljoen voor alle aandelen van Marqt.
2.25.
Vóór de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019 heeft Founders c.s. in samenwerking met Hanos een tweede bod gedaan. Het bod hield in dat alle andere aandeelhouders werden uitgekocht, dat Hanos de gelegenheid zou krijgen voor een
due diligenceonderzoek en dat Albert Heijn twee Marqt-winkellocaties kon overnemen.
due diligenceonderzoek en dat Albert Heijn twee Marqt-winkellocaties kon overnemen.
2.26.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019 heeft Plantwijck met het
drag along-recht van artikel 10.4 van de SHA gekozen voor het bod van Udea. Dit bod was weliswaar lager dan dat van Jumbo, maar scoorde hoger op de ‘impact’-factor, te weten behoud van het gedachtegoed van Marqt.
drag along-recht van artikel 10.4 van de SHA gekozen voor het bod van Udea. Dit bod was weliswaar lager dan dat van Jumbo, maar scoorde hoger op de ‘impact’-factor, te weten behoud van het gedachtegoed van Marqt.
2.27.
Op 7 oktober 2019 is Udea Beheer opgericht voor de koop van de aandelen van Marqt.
2.28.
Op 8 oktober 2019 is de koopovereenkomst met Udea Beheer getekend.
2.29.
In november 2019 heeft Ekomenu B.V. (hierna: Ekomenu) de activa en passiva van Willem & Drees B.V. (hierna: Willem&Drees) overgenomen tegen uitgifte van 45 procent van de aandelen in haar kapitaal aan SanBoeCo B.V. Dit leidde tot de hierna weergegeven aandeelhoudersverhoudingen:
2.30.
Op 24 oktober 2019 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank Founders c.s. en Bakinvest veroordeeld om al hun aandelen in Marqt te verkopen aan Udea Beheer conform de gesloten koopovereenkomst. Alle aandeelhouders van Marqt hebben hun aandelen daarna verkocht en overgedragen aan Udea Beheer.
3.Het geschil
3.1.
Founders c.s. vordert na wijzigingen van eis, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht verklaart dat Plantwijck (c.s.) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de SHA en/of onrechtmatig heeft gehandeld, doordat Plantwijck het
drag along-recht heeft uitgeoefend, waardoor Founders c.s. haar aandelen in Marqt gedwongen moest verkopen en overdragen, en schade heeft geleden,
drag along-recht heeft uitgeoefend, waardoor Founders c.s. haar aandelen in Marqt gedwongen moest verkopen en overdragen, en schade heeft geleden,
II. Plantwijck c.s. (hoofdelijk) veroordeelt om de schade van Founders c.s. te vergoeden, op te maken bij staat, met een voorschot van (minimaal)
€ 3 miljoen,
€ 3 miljoen,
III. Plantwijck c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Founders c.s. baseert haar vorderingen op de stelling dat Plantwijck heeft gehandeld in strijd met artikel 10.4 van de SHA, omdat zij ‘
otherwise connected’ was aan Udea en op grond van de uitzondering in artikel 10.4 dus geen gebruik mocht maken van het
drag along-recht. Daarnaast is het volgens Founders c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Plantwijck het
drag along-recht heeft uitgeoefend, omdat Plantwijck daarmee een zeer nadelige prijs voor de gewone aandeelhouders heeft afgedwongen. Ook bestond er volgens Founders c.s. geen noodzaak tot verkoop, heeft Plantwijck tijdens het verkoopproces contact gehad met en vertrouwelijke informatie doorgespeeld aan Udea, is het merk van Marqt onder Udea vrijwel verdwenen, is geen recht gedaan aan de posities van medewerkers en leveranciers, en is het gedachtegoed van Marqt verkwanseld. Door deze omstandigheden – die Founders c.s. ook verwijt aan [gedaagde 2] als bestuurder van Plantwijck – is de verkoopprijs van Marqt bijna € 35 miljoen te laag uitgevallen. Founders c.s. zou daardoor ongeveer € 14 miljoen te weinig voor haar aandelen hebben ontvangen.
otherwise connected’ was aan Udea en op grond van de uitzondering in artikel 10.4 dus geen gebruik mocht maken van het
drag along-recht. Daarnaast is het volgens Founders c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Plantwijck het
drag along-recht heeft uitgeoefend, omdat Plantwijck daarmee een zeer nadelige prijs voor de gewone aandeelhouders heeft afgedwongen. Ook bestond er volgens Founders c.s. geen noodzaak tot verkoop, heeft Plantwijck tijdens het verkoopproces contact gehad met en vertrouwelijke informatie doorgespeeld aan Udea, is het merk van Marqt onder Udea vrijwel verdwenen, is geen recht gedaan aan de posities van medewerkers en leveranciers, en is het gedachtegoed van Marqt verkwanseld. Door deze omstandigheden – die Founders c.s. ook verwijt aan [gedaagde 2] als bestuurder van Plantwijck – is de verkoopprijs van Marqt bijna € 35 miljoen te laag uitgevallen. Founders c.s. zou daardoor ongeveer € 14 miljoen te weinig voor haar aandelen hebben ontvangen.
3.3.
Plantwijck c.s. voert verweer.
4.De beoordeling
4.1.
Partijen verschillen van mening over de vraag of Plantwijck op 4 oktober 2019 het
drag along-recht van artikel 10.4 van de SHA mocht uitoefenen, en daarmee de aandeelhouders van Marqt mocht dwingen om hun aandelen te verkopen en over te dragen aan Udea Beheer.
drag along-recht van artikel 10.4 van de SHA mocht uitoefenen, en daarmee de aandeelhouders van Marqt mocht dwingen om hun aandelen te verkopen en over te dragen aan Udea Beheer.
uitleg SHA: Plantwijck niet ‘otherwise connected’ met Udea
4.2.
Kern van het primaire verwijt van Founders c.s. is dat in artikel 10.4 van de SHA is afgesproken dat als een aandeelhouder het
drag along-recht uitoefent, de kopende partij op geen enkele manier zakelijk verbonden mag zijn aan die aandeelhouder (‘
provided that such third party is not an Affiliate or otherwise connected with any Post 1 October Dragging Shareholder’). Volgens Founders c.s. viel Udea onder de uitzondering van ‘
otherwise connected’, omdat tijdens het verkoopproces de aan Plantwijck gelieerde onderneming Willem&Drees is overgenomen door de aan Udea gelieerde onderneming Ekomenu. Plantwijck c.s. voert aan dat zij niet verbonden is geweest aan Udea in de zin van de SHA en dat zij dus gebruik mocht maken van het
drag along-recht.
drag along-recht uitoefent, de kopende partij op geen enkele manier zakelijk verbonden mag zijn aan die aandeelhouder (‘
provided that such third party is not an Affiliate or otherwise connected with any Post 1 October Dragging Shareholder’). Volgens Founders c.s. viel Udea onder de uitzondering van ‘
otherwise connected’, omdat tijdens het verkoopproces de aan Plantwijck gelieerde onderneming Willem&Drees is overgenomen door de aan Udea gelieerde onderneming Ekomenu. Plantwijck c.s. voert aan dat zij niet verbonden is geweest aan Udea in de zin van de SHA en dat zij dus gebruik mocht maken van het
drag along-recht.
4.3.
Om te beoordelen wat partijen hebben afgesproken moet de SHA worden uitgelegd, waarbij de omstandigheden van het concrete geval beslissend zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeengekomen bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4.
Voor de uitleg van de uitzondering van ‘
otherwise connected’ sluit de rechtbank aan bij de tekst en de ratio van de gehele overeenkomst, omdat partijen niet hebben onderhandeld over deze specifieke bepaling voordat zij de SHA zijn aangegaan. De SHA is gesloten nadat de aandeelhouders unaniem hadden besloten om te streven naar een verkoop van Marqt, omdat aan het einde van 2019 meerdere kredieten moesten worden terugbetaald en een aantal aandeelhouders met Marqt wilde stoppen. Dat streven is opgenomen in artikel 10 van de SHA. De ratio van artikel 10.4 van de SHA is dat een aandeelhouder na 1 oktober 2019 zijn mede-aandeelhouders kan dwingen hun aandelen aan een derde over te dragen onder gelijke voorwaarden als hij zelf heeft bedongen. De uitzondering van ‘
otherwise connected’moet in die context worden uitgelegd. Dat betekent dat een aandeelhouder geen beroep op artikel 10.4 van de SHA toekomt als er tussen hem en de koper een zodanig verband bestaat dat de bedongen voorwaarden daardoor kunnen zijn beïnvloed, in die zin dat zij niet
at arm’s lengthzijn.
otherwise connected’ sluit de rechtbank aan bij de tekst en de ratio van de gehele overeenkomst, omdat partijen niet hebben onderhandeld over deze specifieke bepaling voordat zij de SHA zijn aangegaan. De SHA is gesloten nadat de aandeelhouders unaniem hadden besloten om te streven naar een verkoop van Marqt, omdat aan het einde van 2019 meerdere kredieten moesten worden terugbetaald en een aantal aandeelhouders met Marqt wilde stoppen. Dat streven is opgenomen in artikel 10 van de SHA. De ratio van artikel 10.4 van de SHA is dat een aandeelhouder na 1 oktober 2019 zijn mede-aandeelhouders kan dwingen hun aandelen aan een derde over te dragen onder gelijke voorwaarden als hij zelf heeft bedongen. De uitzondering van ‘
otherwise connected’moet in die context worden uitgelegd. Dat betekent dat een aandeelhouder geen beroep op artikel 10.4 van de SHA toekomt als er tussen hem en de koper een zodanig verband bestaat dat de bedongen voorwaarden daardoor kunnen zijn beïnvloed, in die zin dat zij niet
at arm’s lengthzijn.
4.5.
Op de onder 2.29 weergegeven afbeelding is te zien dat door de activa/passiva-transactie tussen Ekomenu en Willem&Drees Plantwijck indirect 7,28% in Ekomenu ging houden en Udea indirect 18,35%. [1] Gelet op die percentages was het verband tussen Plantwijck en Udea op 4 oktober 2019 zodanig ver verwijderd, dat niet gezegd kan worden dat Plantwijck op dat moment ‘
otherwise connected´was aan Udea. Of Plantwijck na 2019 al dan niet een groter aandeel heeft verkregen in één van de betrokken ondernemingen – zoals Founders c.s. stelt – doet er niet toe, omdat het gaat om de datum waarop het
drag along-recht werd uitgeoefend.
otherwise connected´was aan Udea. Of Plantwijck na 2019 al dan niet een groter aandeel heeft verkregen in één van de betrokken ondernemingen – zoals Founders c.s. stelt – doet er niet toe, omdat het gaat om de datum waarop het
drag along-recht werd uitgeoefend.
4.6.
Plantwijck heeft dan ook niet gehandeld in strijd met artikel 10.4 van de SHA, zodat van een tekortkoming geen sprake is. De vordering die hierop is gebaseerd wordt afgewezen.
inroepen artikel 10.4 van de SHA niet onaanvaardbaar
4.7.
Founders c.s. stelt dat ondanks dat de aandeelhouders van Marqt het
drag along-recht waren overeengekomen, Plantwijck in de gegeven omstandigheden daarvan geen gebruik mocht maken. De rechtbank begrijpt dat Founders c.s. het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat Plantwijck een beroep heeft gedaan op artikel 10.4 van de SHA.
drag along-recht waren overeengekomen, Plantwijck in de gegeven omstandigheden daarvan geen gebruik mocht maken. De rechtbank begrijpt dat Founders c.s. het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt dat Plantwijck een beroep heeft gedaan op artikel 10.4 van de SHA.
4.8.
Dit verwijt slaagt niet. Plantwijck mocht het
drag along-recht uitoefenen. De rechtbank zal haar oordeel toelichten aan de hand van de verwijten die Founders c.s. Plantwijck maakt.
drag along-recht uitoefenen. De rechtbank zal haar oordeel toelichten aan de hand van de verwijten die Founders c.s. Plantwijck maakt.
verwijt: zonder noodzaak ongunstige transactie afgedwongen
4.9.
Founders c.s. stelt dat Plantwijck zonder noodzaak een uiterst ongunstige transactie heeft afgedwongen. Founders c.s. neemt in dit verband de volgende standpunten in. Marqt verkeerde niet in een financiële noodsituatie en de portefeuille winkellocaties van Marqt was tenminste € 34,7 miljoen waard, maar toch is Marqt nagenoeg voor niets weggegeven aan Udea. SIV en Triodos hadden uitgekocht kunnen worden met een zogeheten
asset deal,door slechts twee winkels van Marqt te verkopen. Dat was mogelijk op grond van artikel 10.1 van de SHA en dan zou Founders c.s. niet de kans zijn ontnomen om gebruik te maken van haar kooprecht van artikel 10.7 van de SHA. Het bod van Founders c.s. in samenwerking met Hanos zou veel beter zijn geweest voor iedereen.
asset deal,door slechts twee winkels van Marqt te verkopen. Dat was mogelijk op grond van artikel 10.1 van de SHA en dan zou Founders c.s. niet de kans zijn ontnomen om gebruik te maken van haar kooprecht van artikel 10.7 van de SHA. Het bod van Founders c.s. in samenwerking met Hanos zou veel beter zijn geweest voor iedereen.
4.10.
Terecht verwijt Founders c.s. Plantwijck niet dat zij vanwege de hogere prijs het bod van Jumbo had moeten verkiezen boven het bod van Udea. Op zitting heeft Founders c.s. immers erkend dat het gedachtegoed van Marqt bij Jumbo niet gewaarborgd was, terwijl dit naast de prijs ook een van de criteria was waaraan een bod moest worden getoetst. Het gaat Founders c.s. erom dat háár bod voorrang had moeten krijgen boven het bod van Udea.
4.11.
Founders c.s. miskent met haar verwijten dat zij er rekening mee moest houden dat vanaf 1 oktober 2019 het
drag along-recht kon worden uitgeoefend. Uit het dossier volgt dat toen de aandeelhouders hadden besloten om het verkoopproces te starten, Marqt verkeerde in een financieel moeilijke situatie. Dat blijkt alleen al uit de e-mail van de accountant van Marqt (zie onder 2.11). Marqt moest immers vóór het einde van dat jaar meerdere kredieten aflossen. Om die reden hebben de aandeelhouders afgesproken dat het verkoopproces uiterlijk eind 2019 moest zijn afgerond. ING heeft dat proces begeleid en Founders c.s. is steeds op de hoogte gehouden, onder andere doordat [naam 1] in het
dealteamzat en tijdens aandeelhoudersvergaderingen de gedane biedingen werden besproken. Er was dus sprake van een zorgvuldig en transparant verkoopproces. De deadline om een redelijk overnamebod te accepteren werd in mei 2019 gesteld op 1 oktober 2019, onder andere omdat ACM toestemming moest verlenen en werd verwacht dat dit enkele maanden zou duren. Vanaf het begin was dus al duidelijk dat 1 oktober 2019 een cruciale datum was. Daarom was een termijn voor de biedingen afgesproken, in eerste instantie 16 juli 2019, die daarna een aantal keer is verlengd. Bij de laatste verlenging is expliciet aangegeven dat een bod zou worden geaccepteerd tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019. Ook heeft ING bij [naam 1] benadrukt dat een “
fully funded en binding offer”op 4 oktober 2019 “
tekenklaar”zou moeten zijn (zie onder 2.19). Founders c.s. heeft zich toen dus moeten realiseren dat haar bod uiterlijk op die datum onvoorwaardelijk en bindend moest zijn en dat verder uitstel voor een onvoorwaardelijk bod niet zou worden verleend.
drag along-recht kon worden uitgeoefend. Uit het dossier volgt dat toen de aandeelhouders hadden besloten om het verkoopproces te starten, Marqt verkeerde in een financieel moeilijke situatie. Dat blijkt alleen al uit de e-mail van de accountant van Marqt (zie onder 2.11). Marqt moest immers vóór het einde van dat jaar meerdere kredieten aflossen. Om die reden hebben de aandeelhouders afgesproken dat het verkoopproces uiterlijk eind 2019 moest zijn afgerond. ING heeft dat proces begeleid en Founders c.s. is steeds op de hoogte gehouden, onder andere doordat [naam 1] in het
dealteamzat en tijdens aandeelhoudersvergaderingen de gedane biedingen werden besproken. Er was dus sprake van een zorgvuldig en transparant verkoopproces. De deadline om een redelijk overnamebod te accepteren werd in mei 2019 gesteld op 1 oktober 2019, onder andere omdat ACM toestemming moest verlenen en werd verwacht dat dit enkele maanden zou duren. Vanaf het begin was dus al duidelijk dat 1 oktober 2019 een cruciale datum was. Daarom was een termijn voor de biedingen afgesproken, in eerste instantie 16 juli 2019, die daarna een aantal keer is verlengd. Bij de laatste verlenging is expliciet aangegeven dat een bod zou worden geaccepteerd tijdens de aandeelhoudersvergadering van 4 oktober 2019. Ook heeft ING bij [naam 1] benadrukt dat een “
fully funded en binding offer”op 4 oktober 2019 “
tekenklaar”zou moeten zijn (zie onder 2.19). Founders c.s. heeft zich toen dus moeten realiseren dat haar bod uiterlijk op die datum onvoorwaardelijk en bindend moest zijn en dat verder uitstel voor een onvoorwaardelijk bod niet zou worden verleend.
4.12.
Vervolgens heeft Founders c.s. binnen die laatst gestelde termijn geen onvoorwaardelijk bod gedaan. Alleen Udea en Jumbo hadden dat gedaan, ieder van die biedingen was geldig tot en met 4 oktober 2019. Het biedproces kon niet verder worden uitgesteld, omdat dan het risico bestond dat Jumbo en Udea hun bod niet langer zouden willen handhaven, wat weer het risico meebracht dat Marqt niet uiterlijk eind 2019 zou zijn verkocht. Founders c.s. is daarmee niet de kans ontnomen om gebruik te maken van haar kooprecht, maar Founders c.s. heeft nagelaten binnen de gestelde termijn(en) een onvoorwaardelijk bod uit te brengen, ondanks dat zij daartoe voldoende mogelijkheden heeft gehad.
4.13.
Daarnaast kan niet worden vastgesteld dat Marqt de gestelde marktwaarde van € 34,7 miljoen had en dat het resultaat van het biedingsproces dáárom een uitzonderlijk negatief resultaat had voor Founders c.s. Uit het rapport van SuperVastgoed B.V., waarnaar Founders c.s. voor dit standpunt verwijst, blijkt dat Marqt is gewaardeerd op basis van de hypothetische situatie dat tussen Jumbo en Albert Heijn een biedingsstrijd zou ontstaan, maar die situatie heeft zich niet voorgedaan. Ook kan niet worden vastgesteld dat een
asset dealeen mogelijkheid was. Albert Heijn heeft pas op 3 oktober 2019 een (overigens slechts voorwaardelijk) bod gedaan voor het overnemen van twee winkellocaties van Marqt. Er is niet gebleken dat een andere partij geïnteresseerd was in een dergelijke transactie, terwijl het nog maar de vraag was of met de opbrengst van de twee winkellocaties Triodos en SIV uitgekocht hadden kunnen worden.
asset dealeen mogelijkheid was. Albert Heijn heeft pas op 3 oktober 2019 een (overigens slechts voorwaardelijk) bod gedaan voor het overnemen van twee winkellocaties van Marqt. Er is niet gebleken dat een andere partij geïnteresseerd was in een dergelijke transactie, terwijl het nog maar de vraag was of met de opbrengst van de twee winkellocaties Triodos en SIV uitgekocht hadden kunnen worden.
verwijt: gehandeld in strijd met afgesproken procesregels
4.14.
Founders c.s. verwijt Plantwijck dat zij – in strijd met de gemaakte procesregels – contact heeft gehad met Udea. Founders c.s. stelt dat Plantwijck op die wijze heeft onderhandeld over een koopprijs met en ook vertrouwelijke informatie heeft doorgespeeld aan Udea, waardoor Udea op 3 oktober 2019 een onvoorwaardelijk bod kon doen.
4.15.
Er is echter niet komen vast te staan dat Plantwijck vertrouwelijke informatie heeft doorgespeeld aan Udea of de procedureregels heeft geschonden. Daarbij komt dat als Plantwijck wel gesproken zou hebben met Udea over een uit te brengen bod voor Marqt, niet duidelijk wordt waarom Founders c.s. daardoor schade zou hebben geleden. Een beter bod zou immers ten goede zijn gekomen aan alle aandeelhouders, waaronder Founders c.s.
verwijt: geen garantie behoud gedachtegoed Marqt
4.16.
Op zitting heeft Founders c.s. het verwijt gemaakt dat Udea geen garantie heeft hoeven geven het gedachtegoed van Marqt te behouden. Dit verwijt heeft echter niet te maken met de bevoegdheid om het
drag along-recht in te roepen en met de gestelde schade, en heeft dus geen betrekking op de ingestelde vorderingen.
drag along-recht in te roepen en met de gestelde schade, en heeft dus geen betrekking op de ingestelde vorderingen.
geen bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde 2]
4.17.
Op grond van het voorgaande overweegt de rechtbank dat [gedaagde 2] als bestuurder van Plantwijck niet onrechtmatig heeft gehandeld. De verwijten die Founders c.s. [gedaagde 2] maakt, zijn afgeleid van de verwijten aan het adres van Plantwijck. Hiervoor is al vastgesteld dat Plantwijck met betrekking tot het uitoefenen van het
drag along-recht niets verkeerds heeft gedaan, waardoor [gedaagde 2] al helemaal geen (persoonlijk ernstig) verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen tegen [gedaagde 2] worden dan ook afgewezen.
drag along-recht niets verkeerds heeft gedaan, waardoor [gedaagde 2] al helemaal geen (persoonlijk ernstig) verwijt kan worden gemaakt. De vorderingen tegen [gedaagde 2] worden dan ook afgewezen.
proceskosten
4.18.
Founders c.s. wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van Plantwijck c.s. betalen. De rechtbank zal daarbij Founders c.s. niet veroordelen in de werkelijke proceskosten of een hoger liquidatietarief, zoals Plantwijck c.s. vordert. Om daarvoor in aanmerking te komen gelden (strenge) voorwaarden, waar in dit geval niet aan is voldaan. Die criteria zijn dat de aangesproken partij misbruik van procesrecht heeft gemaakt of onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij een vordering niet had mogen instellen gelet op de evidente ongegrondheid daarvan in verband met de betrokken belangen van de wederpartij. Hiervan kan eerst sprake zijn als zij haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, dan wel op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarbij toetst de rechtbank terughoudend, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat artikel 6 EVRM mede waarborgt. Weliswaar volgt uit de beoordeling dat de stellingen van Founders c.s. niet slagen en zijn veel van die stellingen al beoordeeld in procedures bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank en de Ondernemingskamer, maar dat maakt nog niet dat sprake is van misbruik of onrechtmatig handelen. De rechtbank zal daarom bij het begroten van de proceskosten het reguliere liquidatietarief toepassen.
4.19.
De proceskosten van Plantwijck c.s. worden begroot op:
- griffierecht
€
5.737,00
- salaris advocaat
€
8.714,00
(2 punten × € 4.357,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
14.629,00
4.20.
De door Plantwijck c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van Founders c.s. af,
5.2.
veroordeelt Founders c.s. in de proceskosten van Plantwijck c.s. van € 14.629,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Founders c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.3.
veroordeelt Founders c.s. tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, mr. N.C.H. Blankevoort en
mr. F.L. Bolkestein, rechters, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.
mr. F.L. Bolkestein, rechters, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2024.