Uitspraak
RECHTBANKAMSTERDAM
Civiel recht, Kantonrechter
Zaaknummer / rekestnummer: 10990481 \ EA VERZ 24-241
Beschikking van 17 juni 2024
in de zaak van
[verzoeker] ,
te [woonplaats] ,
verzoeker,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
gemachtigde: mr. H.J. Ulehake-Mink,
tegen
[verweerder] B.V., T.H.O.D.N. MENSPIRE,
te Amsterdam ,
verweerder,
hierna te noemen: Menspire,
gemachtigde: mr. L.D.N. Mordaunt.
1.De procedure
1.1.
[verzoeker] heeft op 12 maart 2024 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot toekenning van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (BW), een transitievergoeding en achterstallig loon en emolumenten. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht ten laste van Menspire een vergoeding toe te kennen, met nevenverzoeken.
1.2.
Menspire heeft een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende een tegenverzoek.
1.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2024. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen nog nadere producties ingediend. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Menspire is verschenen [naam 1] (bestuurder, hierna: [naam 1] ), eveneens vergezeld door de gemachtigde.
Partijen hebben hun standpunt ieder aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. [verzoeker] heeft zijn verzoek vermeerderd.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
Menspire exploiteert op meerdere locaties in Amsterdam een barbershop onder de internationale formule ‘Menspire’. De Nederlandse hoofdvestiging van Menspire is gevestigd in de Pijp, aan het [adres] te Amsterdam .
2.2.
[verzoeker] is geboren op [geboortedatum] 1989 en thans derhalve 34 jaar oud. In maart 2023 is tussen partijen onderhandeld over samenwerking. [verzoeker] had daarvoor een vaste arbeidsovereenkomst.
2.3.
Een whatsappconversatie tussen [verzoeker] en Menspire van 9 maart 2023 vermeldt het volgende:
[verzoeker] :
“Goedemiddag [naam 1] , heb de documenten in goede orde ontvangen.
“Goedemiddag [naam 1] , heb de documenten in goede orde ontvangen.
Wat waren de percentages ook al weer?
Hoeveel is voor mij en voor jou?
Dan ga ik alvast rekenen. Kunnen we daarna een keer bellen of lunctien”
Menspire:
“● Stv.list krijgt 35% Menspire Amsterdam en UK 65%
“● Stv.list krijgt 35% Menspire Amsterdam en UK 65%
● Senior stylist 40% Menspire Amsterdam en UK 60%
● Creative director 40% Menspire Amsterdam en UK 60%.
Begin zal altijd opbouwen zijn. Veel uitdagingen. Zoals agenda vullen en doorgroeien.”
2.4.
Met ingang van 22 maart 2023 heeft [verzoeker] zijn eenmanszaak ‘ [bedrijf] ’ ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.5.
Tussen partijen is op 29 maart 2023 een overeenkomst gesloten, genaamd “Huur- (ex artikel 7:290 BW) en samenwerkingsovereenkomst [locatie] ” (hierna; de overeenkomst). [verzoeker] is in de overeenkomst aangeduid als ‘Barber’. In de overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE DAT
a.
a) Menspire op meerdere locaties in Amsterdam een barbershop voor heren exploiteert onder de internationale formule ‘Menspire’;
a) Menspire op meerdere locaties in Amsterdam een barbershop voor heren exploiteert onder de internationale formule ‘Menspire’;
b) dat Menspire als hoofdhuurder optreedt van de bedrijfsruimte aan de [adres] .
c) Menspire bereid is Barber in de gelegenheid te stellen gedurende een bepaalde periode voor eigen rekening en risico onder de Menspire formule een eigen barbershop te exploiteren vanuit het pand gelegen aan de [adres] en hiervoor een samenwerking wenst aan te gaan met Barber (‘stoelhuur constructie’);
d) Barber acteer als zelfstandig ondernemer en Partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling
hebben om tussen hen een arbeidsovereenkomst te laten ontstaan;
e) Het voor Partijen wenselijk is om de voorwaarden en bepalingen waaronder zij een
huur- en samenwerkingsovereenkomst aangaan, schriftelijk vast te leggen.
VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1. Huurovereenkomst
1.1
Menspire verklaart zich bereid een gedeelte van het pand gelegen aan de [adres] (hierna: ‘het gehuurde’) in onderhuur ten behoeve van Barber ter beschikking te stellen.
1.2
De totale oppervlakte die Barber zal gaan huren bedraagt 3 m2 en het gehuurde is voorzien van één barberstoel inclusief spiegel met gedeeld gebruik van de wasunit en de wachtruimte.
1.3
Barber mag het gehuurde uitsluitend gebruiken als barbershop.
1.4
Het is Barber niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Menspire een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in het vorige lid.
1.5
De in artikel 1.2 genoemde oppervlakte betreft een schatting. Partijen komen overeen dat een verschil met de daadwerkelijke grootte (onder- dan wel overmaat) geen verschil zal hebben voor de huurprijs.
(…)
3. Duur, verlenging en opzegging
3.1
Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van half jaar ingaande op 1 mei 2023 en lopende tot en met 31 oktober 2023.
3.2
Deze overeenkomst betreft een tijdelijke overeenkomst en daarmee ook een huurovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:301 lid 1 BW. De overeenkomst loopt daarom na afloop van de in het vorige lid overeengekomen periode van rechtswege, dus zonder dat opzegging vereist is, af.
3.3
Barber en Menspire zijn op ieder moment gerechtigd deze overeenkomst tussentijds te beëindigen met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. Opzegging dient schriftelijk te geschieden tegen het einde van de maand. De opzegging doet de huur- en samenwerkingsovereenkomst na ommekomst van de opzegtermijn beëindigen.
4. Gebruik
4.1
Barber heeft recht op gebruik van het gehuurde op de volgende dagen en volgende
tijden:
Maandag van ………. uur t/m ……….. uur
Dinsdag van ...10.00... uur t/m 20.00.... uur
Woensdag van ...10.00... uur t/m 20.00.... uur
Donderdag van ...10.00... uur t/m 20.00.... uur
Vrijdag van ...10.00... uur t/m 20.00.... uur
Zaterdag van ...09.00... uur t/m 18.00.... uur
Zondag van ………... uur t/m ………. uur
Indien gewenst kan Barber in overleg met Menspire extra dagen en/of uren werkzaam zijn in de salon.
4.2
Barber heeft tijdens de openstellingsuren toegang tot de salon, echter het gebruik
van het gehuurde is beperkt tot de in de vorige lid genoemde tijden.
5. Huurprijs
5.1
De huurprijs van het gehuurde bedraagt op maandbasis 60% procent van de bruto omzet exclusief btw gerealiseerd door Barber met de barberdiensten uitgevoerd in de ruimte waarop deze overeenkomst betrekking heeft. De hier omschreven bruto omzet is exclusief de omzet gerealiseerd via verkoop van haarverzorgingsproducten of soortgelijke producten.
5.2
Partijen zijn een met omzetbelasting belaste verhuur overeengekomen.
(…)
5.6
De huurprijs is in één bedrag maandelijks achteraf verschuldigd in euro’s en wordt in
de eerste week van de maand volgende op maand waarover de huur is verschuldigd
verrekend met de door Barber behaalde omzet.
5.7
Menspire draagt zorg voor een kassasysteem en een pinautomaat. Betaling door de
klanten van Barber vindt plaats via dit kassasysteem. Het kassasysteem maakt het mogelijk om exact de door Barber gerealiseerde omzet, exclusief omzet uit verkoop van producten aan te geven. Partijen dragen er zorg voor dat minimaal wekelijks, op een nader overeen te komen dag, de gerealiseerde bruto omzet, zoals hiervoor is beschreven, wordt vastgesteld en wordt afgetekend op de bijbehorende kassauitdraai.
6. Verplichtingen Barber
6.1
Barber verplicht zich tot een gemiddelde aanwezigheid van minimaal 70% van de in artikel 4. 1 overeengekomen uren. Deze gemiddelde aanwezigheid wordt gemeten over een periode van zes maanden.
6.2
Indien Barber minder dat 70% aanwezig is geweest gedurende een aaneensluitende periode van zes maanden dan kan Menspire een schriftelijk waarschuwing geven.
6.3
Indien Barber twee of meer waarschuwingen heeft ontvangen, is Menspire gerechtigd deze overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk te ontbinden, zonder dat Menspire verplicht is tot het doen van welke (schade-)vergoeding dan ook aan Barber.
6.4
Indien Barber zoor ziekte, vakantie of anderszins geen barberdiensten uitvoert/zal
uitvoeren op de dagen zoals genoemd in artikel 4.1, is Barber zelf verantwoordelijk om zijn klanten hierover te informeren.
6.5
Menspire verzorgt twee keer per jaar een opleiding, welke Barber verplicht is om te volgen. Indien Barber gebruik maakt van het tussentijds opzegbeding zoals bedoeld in artikel 3.3 is Barber verplicht om 50% van de kosten voor voornoemde opleiding aan Menspire terug te betalen.
7. Concurrentiebeding en anti-ronselbeding
7. 1 Barber verklaart dat hij bij het aangaan van deze overeenkomst niet gehinderd wordt
door een concurrentie- en/of relatiebeding van een van zijn vorige opdrachtgevers dan wel werkgevers.
7.2
Barber zal zonder schriftelijke toestemming van Menspire gedurende de duur van
deze overeenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van twaalf maanden, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van Menspire vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect alsook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam te zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel te hebben binnen een straal van tien kilometer waar Menspire is gevestigd, zulks op verbeurte van een direct opeisbare niet voor rechterlijke matiging vatbare boete van € 10.000 per gebeurtenis en tevens € 1.500 voor elke dag dat Barber in overtreding is, te betalen aan Menspire onverminderd het recht van Menspire om volledige schadevergoeding te vragen.
7.3
Het is Barber niet toegestaan tijdens of na het einde van deze overeenkomst, direct dan wel indirect, zowel voor zichzelf als voor derden, werknemers of opdrachtnemers te benaderen teneinde hen te bewegen het dienstverband of de samenwerking met Menspire dan wel met een aan Menspire gelieerde onderneming te beëindigen.
8. Geheimhouding
8.1
Barber zal geheimhouding betrachten met betrekking tot alle bijzonderheden betreffende de onderneming van Menspire en daarmee gelieerde ondernemingen waarvan Barber geacht kan worden te beseffen dat die gegevens van vertrouwelijk aard zijn.
8.2
Het is Barber verboden, hetzij gedurende deze overeenkomst, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm dan ook en welke voege dan ook, uitingen op sociale media daar uitdrukkelijk onder begrepen, enige mededeling te doen van of aangaande enige gegevens de onderneming van Menspire en daarmee gelieerde ondernemingen betreffende.
9. Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering
9. 1 Barber is verplicht een deugdelijke bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten
en een kopie van deze verzekeringspolis op eerste verzoek aan Menspire te verstrekken.
9.2
Barber is eigen ondernemer en daarmee zelf verantwoordelijk voor het eindresultaat
van zijn behandelingen. Indien een cliënt van Barber niet tevreden is over de door Barber verrichtte diensten dan is Barber hiervoor verantwoordelijk en dient Barber samen met cliënt tot een oplossing te komen.
9.3
Menspire is in geen geval aansprakelijk voor persoonsschade, zaakschade of bedrijfsschade van Barber of van personen waarvoor Barber verantwoordelijk is. Barber vrijwaart Menspire voor aanspraken tot schadevergoeding van personen waarvoor Barber verantwoordelijk is.”
2.6.
In een whatsappconversatie tussen [verzoeker] en Menspire van 1 juni 2023 is het volgende vermeld:
[verzoeker] :
“Kun jij aan [naam 2] vragen dit aan tr passen en opnieuw naar mij te versturen dan kan ik mijn factuur in orde maken”
“Kun jij aan [naam 2] vragen dit aan tr passen en opnieuw naar mij te versturen dan kan ik mijn factuur in orde maken”
[naam 1] :
“Dat bovenste moet 65% zijn denk dat ik dat vergeten ben aan te passen. Dus 35% voor jou. Dus commissie is goed.
“Dat bovenste moet 65% zijn denk dat ik dat vergeten ben aan te passen. Dus 35% voor jou. Dus commissie is goed.
Alles stylisten krijgen 35% en senior en creative directors 40%. Denk wel dat ik je dat had verteld. Want je vroeg nog om 40%.”
[verzoeker] :
“Ik herinner mij iets anders, deze “vergissing” kost je dus 5%.”
“Ik herinner mij iets anders, deze “vergissing” kost je dus 5%.”
[naam 1] :
“Ja klopt. En kost jou je baan.
“Ja klopt. En kost jou je baan.
Want we hebben hier lang over gepraat. Zal het overzetten naar 40% en kunnen we deze even uitzitten en kan je alvast zoeken naar een andere baan. Tot straks”
[verzoeker] :
“Dank je wel,” Ik begrijp en respecteer je reactie, alleen de wending die het gesprek nu krijgt vind ik niet fijn. We kunnen tot een passende oplossing komen alleen bespreek ik dit graag face2face met je. Tot straks”
“Dank je wel,” Ik begrijp en respecteer je reactie, alleen de wending die het gesprek nu krijgt vind ik niet fijn. We kunnen tot een passende oplossing komen alleen bespreek ik dit graag face2face met je. Tot straks”
[naam 1] :
“Heb mijn beslissing al gemaakt. Tot straks”
“Heb mijn beslissing al gemaakt. Tot straks”
[verzoeker] :
“Factuur is verstuurd 35%
“Factuur is verstuurd 35%
Heb mn lesje wel geleerd. Mocht het allemaal wat rustiger zijn hoor ik graag van je. Mijn excuses als je door mij reactie je gefucked voelde. Dat was niet mijn intentie. Hopelijk kun je je beslissing heroverwegen. Ik word met de dag meer menspire en zal ik mezelf waar maken. Want dat doe ik, elke dag weer.
Your the boss, your company en heb daar alleen maar Respect voor❤
Sorry”
2.7.
In een whatsappbericht in de groepsapp van Menspire van 23 november 2023 heeft [naam 1] het volgende geschreven:
“Hi guys. Keeping the shops clean is still not going well. Even if you only have responsibility for 1 of 2 days. Apparently, you need even more time to learn it properly. So, if you don’t do it well, the following week you’ll be scheduled to open and close the entire week. If you still don’t do well that week, it will be extended until you no longer make mistakes. Hopefully, by implementing this, things will improve again. Enjoy this beautiful day.”
2.8.
In een ander whatsappbericht in de groepsapp schrijft [naam 1] het volgende:
“Today, someone took it to the extreme. Opening up at around 8 am and seven guys arriving later than 7:45. I really don’t understand this, especially after my message yesterday. I truly don’t want to resort to fines, but this isn’t fair to your colleagues who are always on time and doing your work. So, let’s give it a few more days and then come up with a plan. Just like with little kids, consequences work better than saying something a hundred times. If you have any questions, feel free to text me privately. Enjoy the day”
2.9.
In een whatsappconversatie tussen [verzoeker] en [naam 1] is het volgende vermeld:
[verzoeker] : “Hi [naam 1] , Lukt het jou om iemand anders in west te zetten? Ben dinsdag zwaar geïrriteerd naar huis gegaan, heb dit ook gister met [naam 2] besproken. Alleen west is niks voor mij man, dit zorgt alleen maar voor stagnatie.. Misschien dat [naam 3] zin heeft? Hij heeft een afspraak die niet persoonlijk is. Focus me liever op het bouwen van mn netwerk in de pijp. Hoor het wel”
[naam 1] :
“Wou ik het nog over hebben. Wat ik begreep is dat je werk weigerde. Ook toen ik naar je toe kwam gebeurde er weinig. Maar daar hebben we het nog wel over. Je staat zaterdag in West.
“Wou ik het nog over hebben. Wat ik begreep is dat je werk weigerde. Ook toen ik naar je toe kwam gebeurde er weinig. Maar daar hebben we het nog wel over. Je staat zaterdag in West.
Zaak gaat voor alle persoonlijk issues. Beste is om dat op te lossen. Want we zijn 1 team en iedereen moet over kunnen werken.”
[verzoeker] :
“Dat moet een misverstand zijn.. en toen jij naar me toe kwam. Was ik even beetje met de boekhouder bezig en verder was ik van 6 tot 20u met klanten bezig”
“Dat moet een misverstand zijn.. en toen jij naar me toe kwam. Was ik even beetje met de boekhouder bezig en verder was ik van 6 tot 20u met klanten bezig”
(…)
[naam 1]
: “Boekhouder niet in mijn tijd”
: “Boekhouder niet in mijn tijd”
[verzoeker] :
“het was maar een klein iets [naam 1] .
“het was maar een klein iets [naam 1] .
Jeetje
Laat maar”
[naam 1] :
“Dus beste is boete kleed aantrekken. Want anders word het van kwaad tot erger”
“Dus beste is boete kleed aantrekken. Want anders word het van kwaad tot erger”
[verzoeker] :
“Fijne dag verder
“Fijne dag verder
Ben zaterdag in west”
[naam 1] :
“Niet voor mij. Wou graag die kast opgeruimd hebben en nu nog niet gedaan”
“Niet voor mij. Wou graag die kast opgeruimd hebben en nu nog niet gedaan”
2.10.
In een e-mailbericht van 31 december 2023 heeft Menspire aan [verzoeker] bericht dat zijn contract wordt beëindigd met een opzegtermijn van twee maanden en dat zijn laatste werkdag op 29 februari 2024 zal zijn.
2.11.
Op 9 januari 2024 is [verzoeker] door [naam 1] verwijderd uit de groepsapp van Menspire. Ook heeft Menspire de agenda voor [verzoeker] geblokkeerd, waardoor klanten niet meer via het softwaresysteem van Menspire een afspraak bij hem konden boeken.
2.12.
Op 7 februari 2024 heeft [verzoeker] weer toegang tot de agenda gekregen, maar alleen vanaf het werk niet vanaf zijn huis. [verzoeker] heeft op 7 en 9 februari 2024 gewerkt. Daarna heeft hij drie weken vakantie in de agenda geboekt.
3.Het verzoek en het verweer op het tegenverzoek
3.1.
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter, na vermeerdering van het verzoek, om bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
- te verklaren voor recht dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen Menspire en [verzoeker] , welke door Menspire onrechtmatig is beëindigd,
- Menspire te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.406,95 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [verzoeker] ,
- Menspire te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 784,17 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [verzoeker] ,
- Menspire te veroordelen tot betaling van de boete uit de Cao voor het Kappersbedrijf (hierna: de cao) aan [verzoeker] ,
- Menspire te veroordelen tot betaling van de gemaakte reiskosten van € 3.984,87 netto aan [verzoeker] ,
- Menspire te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallig salaris en de vakantietoeslag op grond van de cao over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van een 40-urige werkweek, zulks onder verstrekking van deugdelijke bruto-netto specificaties,
- Menspire te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de bedragen onder 3.1.6., te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de dag van voldoening,
- Menspire te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 2.582,97 bruto in verband met niet genoten vakantiedagen,
- Menspire te veroordelen tot afdracht van de sociale premies bij het UWV over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van het salaris conform de cao tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
- Menspire te veroordelen tot afdracht van de pensioenpremie bij het Pensioenfonds Kappers over de gehele looptijd van de arbeidsovereenkomst op basis van het salaris conform de cao tegen behoorlijk bewijs van kwijting,
Subsidiair
- Menspire te veroordelen tot betaling van € 2.372,00 ex BTW aan [verzoeker] , ter compensatie van de 5% die [verzoeker] nog niet heeft gefactureerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de facturen tot aan de dag van voldoening,
- Menspire te veroordelen tot betaling van € 4.744,00 ex BTW aan [verzoeker] , te weten de omzet over de maanden januari en februari 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf januari respectievelijk februari 2024 tot aan de dag van voldoening,
Primair en subsidiair
- Menspire te veroordelen in de kosten van de procedure alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Aan het verzoek heeft [verzoeker] , voor zover relevant, het volgende ten grondslag gelegd. Ondanks het feit dat partijen op papier een overeenkomst van opdracht zijn aangegaan, is er bij de uitvoering van de overeenkomst sprake van arbeid, loon en een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW en is dus sprake van een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft zich op verzoek van Menspire laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, en hij kon pas factureren na ontvangst van het overzicht van Menspire. Er is duidelijk sprake van een gezagsverhouding, zoals blijkt uit de wijze waarop [verzoeker] door Menspire werd behandeld. Van een eigen onderneming was geen sprake.
3.3
Nu de verhouding tussen [verzoeker] en Menspire gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, heeft [verzoeker] recht op het loon uit de Cao voor het kappersbedrijf (verder: de cao). Hieruit volgt een loon van € 2.410,86 bruto per maand op basis van een arbeidsduur van 38 uur per week. Vanaf 1 februari 2024 gold een bruto maandloon van € 2.483,19 op basis van een arbeidsuur van 38 uur per week. [verzoeker] werkte echter gemiddeld 40 uur per week en komt dus uit op een bruto maandloon van € 2.613,88. Daarnaast heeft [verzoeker] recht op vakantietoeslag, betaling van niet genoten vakantiedagen, reiskosten-vergoeding, boete op grond van artikel 2.4 sub h van de cao en een transitievergoeding. Ook heeft [verzoeker] recht op een billijke vergoeding, omdat Menspire de arbeidsrelatie eenzijdig heeft beëindigd en daarmee heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.
4.Het verweer en het tegenverzoek
4.1.
Menspire voert verweer en concludeert tot afwijzing dan wel niet-ontvankelijk-verklaring van de verzoeken van [verzoeker] . Menspire verzoekt, voor zover uitvoerbaar bij voorraad, harerzijds:
Primair
- een verklaring voor recht te geven dat Menspire ten gevolge van de opzegging of ontbinding aan [verzoeker] geen transitievergoeding of een billijke vergoeding verschuldigd is,
Subsidiair
- veroordeling van [verzoeker] tot betaling van een schadevergoeding van € 6.065,01 aan Menspire wegens gederfde omzet door het niet nakomen van contractuele afspraken, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 19 februari 2024 tot aan de dag van voldoening, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van de te wijzen beschikking,
- veroordeling van [verzoeker] tot betaling aan Menspire van het bedrag van € 678,25 aan buitengerechtelijke incassokosten,
- veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Menspire voert daartoe, voor zover relevant, aan dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een opdrachtovereenkomst. Tussen partijen is expliciet afgesproken dat [verzoeker] de werkzaamheden zou verrichten als zelfstandig ondernemer. [verzoeker] had zelf de vrijheid te bepalen hoeveel hij werkte, waarbij als uitgangspunt gold dat hij minimaal 70% over een periode van zes maanden aanwezig moest zijn. [verzoeker] werd niet aan deze minimale aanwezigheidsplicht gehouden en was vaak afwezig om op zijn kind te passen of kwam later in verband met problemen met het openbaar vervoer. Menspire betwist dan ook dat kan worden uitgegaan van een werkweek van 40 uur.
4.3.
Nu tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestond, heeft [verzoeker] geen recht op loon op grond van de cao, vakantietoeslag, reiskostenvergoeding, boete, rente, wettelijke verhoging, een transitievergoeding of een billijke vergoeding. Bovendien is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Menspire.
5.De beoordeling
Inleiding
5.1.
Om tot een beoordeling te komen van de aanspraken die [verzoeker] maakt op looncomponenten en andere uit de kwalificatie als arbeidsovereenkomst volgende vergoedingen, zal eerst moeten worden bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst (zoals [verzoeker] stelt) of een overeenkomst van opdracht (zoals Menspire betoogt).
5.2. Menspire heeft als meest verstrekkend verweer tegen de stelling van [verzoeker] dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, aangevoerd dat in die overeenkomst expliciet is opgenomen dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan. Dit verweer treft geen doel.
5.2. Menspire heeft als meest verstrekkend verweer tegen de stelling van [verzoeker] dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, aangevoerd dat in die overeenkomst expliciet is opgenomen dat partijen beogen geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW aan te gaan. Dit verweer treft geen doel.
Toetsingskader kwalificatie overeenkomst
5.3.
De Hoge Raad heeft in het arrest van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) bepaald dat een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als de inhoud van die overeenkomst voldoet aan de in artikel 7:610 BW opgenomen omschrijving. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
5.4.
Dit betekent dat eerst zal moeten worden vastgesteld wat de overeengekomen wederzijdse rechten en verplichtingen zijn, zo nodig aan de hand van de zogenoemde Haviltex maatstaf. Na vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen zal worden getoetst of de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, opgenomen in artikel 7:610 BW.
Vaststelling overeengekomen rechten en verplichtingen
5.5.
In de overeenkomst is opgenomen dat Menspire vanuit het pand aan het [adres] een samenwerking is aangegaan met [verzoeker] (‘stoelhuur constructie’) op basis waarvan [verzoeker] een totale oppervlakte van 3 m² huurde die is voorzien van één barberstoel inclusief spiegel met gedeeld gebruik van de wasunit en de wachtruimte (artikel 1.2).
5.6.
[verzoeker] heeft de door hem uitgevoerde barberdiensten gefactureerd op basis van 35% van de bruto omzet exclusief btw. Uit de whatsappconversatie tussen [verzoeker] en [naam 1] van 1 juni 2023 komt naar voren dat Menspire eenzijdig bepaalt dat [verzoeker] werkzaam zou zijn als ‘stylist’ en welke deel van zijn omzet hij moest afdragen aan Menspire. Het verweer van Menspire dat dit tarief op basis van een gezamenlijke onderhandeling tussen partijen is vastgesteld, wordt door de whatsappcorrespondentie niet ondersteund. [verzoeker] kon niet zelf bepalen welke prijs hij aan de klant kon rekenen. Betaling vond plaats via het kassasysteem van Menspire. Menspire stelde wekelijks op grond van artikel 5.7 van de overeenkomst de gerealiseerde bruto omzet vast op basis van de kassa-uitdraai. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij pas kon factureren na ontvangst van het door Menspire goedgekeurde overzicht. [verzoeker] is verder gebonden door een concurrentiebeding en anti-ronselbeding (artikel 7) en door een geheimhoudingsbeding (artikel 8).
5.7.
Verder werden de afspraken met klanten geboekt via het softwaresysteem van Menspire. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat ook buiten het softwaresysteem van Menspire om klanten een afspraak konden maken met [verzoeker] en dat dit daadwerkelijk in relevante mate gebeurde. [verzoeker] was dus voor zijn boekingen in belangrijke mate afhankelijk van het softwaresysteem van Menspire.
5.8.
Uit de overgelegde whatsappberichten (zie onder 2.8. en 2.9.) volgt verder dat medewerkers door Menspire werden aangesproken op de te werken uren, op te laat komen en op hun verplichting om de shop op te ruimen en schoon te houden. Als dit niet goed gebeurde, moest de betreffende medewerker de daaropvolgende week de shop openen en sluiten en zou dit worden verlengd, totdat er geen fouten meer zouden worden gemaakt. Menspire kon derhalve disciplinaire maatregelen jegens de barbers nemen en deed dat ook daadwerkelijk.
5.9.
Menspire voert aan dat [verzoeker] de vrijheid had om in een andere vestiging van Menspire te werken en dat dat regelmatig in overleg gebeurde. Uit een whatsappconversatie tussen [verzoeker] en [naam 1] (zie onder 2.10.) blijkt echter dat Menspire bepaalde in welke vestiging [verzoeker] werkzaam was en dat daarover geen discussie mogelijk was.
5.10.
Uit de overeenkomst volgt voorts dat [verzoeker] de barberdiensten zelf moest uitvoeren. In de overeenkomst is niet voorzien in vervanging en niet is gebleken dat [verzoeker] zich door een willekeurige barber kon en mocht laten vervangen.
Kwalificatie
5.11.
In artikel 7:610 BW is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij (de werknemer) zich verbindt om in dienst van de andere partij (de werkgever) tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
5.12.
Menspire heeft haar stelling dat er geen sprake was van een gezagsverhouding onvoldoende toegelicht, laat staan onderbouwd. Uit de ingebrachte (whatsapp-) correspondentie volgt eerder het tegendeel. De stelling van Menspire dat [verzoeker] zelf mocht uitmaken waar en wanneer hij zijn werkzaamheden verrichtte, is niet doorslaggevend, maar laat zich ook moeilijk rijmen met de omstandigheid dat hij op grond van artikel 6.1 van de overeenkomst minimaal 70% van de in artikel 4.1 overeengekomen uren aanwezig moest zijn, hetgeen neerkomt op een aanwezigheidsplicht van 34,3 uur per week. Menspire bepaalde daarbij in welke vestiging [verzoeker] moest werken., Menspire sprak [verzoeker] aan op te laat komen en ‘strafte’ hem disciplinair als iets niet naar haar zin was.
5.13.
Dat [verzoeker] bij de uitvoering van de barberdiensten een grote mate van vrijheid had, is gebonden aan de aard van de arbeid als haarstylist/barber, zodat voor het bestaan van een gezagsverhouding niet vereist is dat er daadwerkelijk precieze aanwijzingen en instructies over de werkinhoud worden gegeven.
5.14.
Bij dit alles is van belang dat stylen en knippen de kernactiviteit is van Menspire en dat [verzoeker] direct bijdroeg aan die kernactiviteit door het werk dat hij deed en daarmee was ingebed in de organisatie van Menspire. [verzoeker] heeft gemotiveerd gesteld dat Menspire zijn enige opdrachtgever was en dat is door Menspire onvoldoende gemotiveerd betwist. Ook niet zonder betekenis in dit verband is de omstandigheid dat in de overeenkomst een concurrentiebeding en anti-ronselbeding en een geheimhoudingsbeding is opgenomen.
5.15.
Vast staat dat [verzoeker] loon heeft ontvangen, als de tegenprestatie van de door hem verrichte arbeid. Voor de kwalificatie als loon is de benaming van de betaling, noch de wijze van berekening doorslaggevend.
5.16.
Alles wegende en in onderlinge samenhang bezien, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.
Billijke vergoeding
5.17.
Vast staat dat de overeenkomst is geëindigd op een wijze die in strijd is met de geldende wettelijke bepalingen voor de arbeidsovereenkomst. Van een beëindiging met wederzijds goedvinden is geen sprake en niet betwist is dat de beëindiging niet voldoet aan een van de andere toegestane manieren van beëindiging. Het beëindigen van een arbeidsovereenkomst in strijd met de wet geldt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en geeft recht op een billijke vergoeding. Daarnaast heeft de werknemer bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever recht op een transitievergoeding.
Arbeidsduur
5.18.
[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat een fulltime werkweek van 40 uur per week nodig was om het gemiddelde van 70% te behalen en per half jaar drie weken afwezig te zijn in verband met ziekte en/of vakantie. De vordering van [verzoeker] is gebaseerd op het standpunt dat hij 38 dan wel 40 uur per week werkzaam was. Ter onderbouwing heeft [verzoeker] (als productie 16) een urenoverzicht overgelegd waaruit volgt dat [verzoeker] gemiddeld 194,19 uur per maand zou werken, hetgeen neerkomt op een gemiddelde werkweek van 48,55 uur.
5.19.
Menspire erkent weliswaar dat [verzoeker] op basis van de overeenkomst minimaal 34,3 uur per week aanwezig moest zijn (verweerschrift onder 3.23) en heeft niet gemotiveerd betwist dat dit neerkomt op een werkweek van 40 uur per week, rekening houdend met drie weken ziekte en/of vakantie per zes maanden, maar voert aan dat [verzoeker] niet aan de minimale aanwezigheidsplicht werd gehouden en vaak afwezig was om op zijn kind te passen of later kwam in verband met problemen met het openbaar vervoer. Zijn werkweek zou derhalve minder uren beslaan.
5.20.
Om een beslissing te kunnen geven ten aanzien van de vorderingen – die ook betrekking hebben op gewerkte uren en het daarbij behorende loon - zal moeten worden vastgesteld hoeveel uren [verzoeker] gemiddeld per week heeft gewerkt tot en met december 2023 en welk loon op grond van de cao aan [verzoeker] toekomt. [verzoeker] zal in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen dat sprake was van een werkweek van 40 uur, hetgeen bijvoorbeeld kan geschieden aan de hand van de uitbetaalde facturen van [verzoeker] en/of de kassa-uitdraaien van Menspire. Daarbij kan rekening worden gehouden met een afwezigheid van drie weken per zes maanden in verband met ziekte en/of vakantie nu dat door Menspire onvoldoende is weersproken en met een aantal uren dat besteed moest worden aan het schoonhouden van de werkruimte en het openen en sluiten van de zaak.
5.21.
De procedure zal daartoe worden aangehouden tot de hieronder te bepalen datum voor een akte aan de zijde van [verzoeker] , waarna Menspire de mogelijkheid krijgt voor een antwoordakte.
6.De beslissing
De kantonrechter
6.1.
bepaalt dat de door [verzoeker] in te dienen akte uiterlijk op 15 juli 2024 moet zijn ontvangen;
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.V. Ulrici en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2024.
33806