ECLI:NL:RBAMS:2024:3171

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 22/6040

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juni 2024 in de zaak tussen

[eiser] , gevestigd in Rotterdam, en

NewBees Inclusion Solution B.V.,gevestigd in Amsterdam,

samen: eisers

(gemachtigde: mr. P.W. Juttmann),

minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder

(gemachtigden: R. Besemer en mr. R.A. van der Oord).

Inleiding

1.1

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen de beoordeling van hun aanvraag om subsidie op grond van de Subsidieregeling AMIF en ISF 2014-2020 voor het theaterproject ‘Hoe ik talent voor het leven kreeg’.

1.2.

Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 16 mei 2024 op zitting behandeld. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eisers waren verder aanwezig [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens verweerder waren verder aanwezig [naam 4] en [naam 5] .

Totstandkoming van het besluit

2.1.

Op 15 mei 2019 heeft [eiser] (de stichting) bij verweerder een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de Subsidieregeling AMIF en ISF (de subsidieregeling) voor het theaterproject ‘Hoe ik talent voor het leven kreeg’ (het project). Het project omvat onder meer het voorbereiden en het uitvoeren van een theater-, muziek- en dansvoorstelling en is een samenwerking tussen theatergezelschap [eiser] en NewBees, een organisatie die zich onder meer richt op inburgering, het onderwijzen van arbeidsvaardigheden, arbeidstoegeleiding, diversiteit en inclusie. Het doel van dit project is om voor 765 deelnemers door het participeren in culturele activiteiten en workshops hun toegang tot de arbeidsmarkt te bevorderen en hun sociale competenties te vergroten en om hun netwerk en hun kennis van de Nederlandse taal en cultuur te verbeteren. Bij de aanvraag heeft de stichting de totale kosten voor het project begroot op € 851.227,-.

2.2.

Het project betreft een project inzake integratie. Op grond van artikel 25, eerste lid, onderdeel c van Verordening 514/2014 is verweerder bevoegd om kennis te nemen van aanvragen om subsidie hiervan.

2.3.

Met een besluit van 15 augustus 2019 heeft verweerder voor de periode van
15 februari 2019 tot en met 31 december 2021 een subsidie verleend van maximaal
€ 638.442,- en een voorschot van € 510.753,- aan de stichting uitbetaald.

2.4.

Op 28 juni 2021 heeft de stichting een einddeclaratie voor het project ingediend, de subsidiabele kosten berekend op € 880.147,- en verzocht de subsidiebijdrage vast te stellen op € 638.442,-. Verweerder is vervolgens een digitale controle gestart, heeft daartoe een conceptverslag van bevindingen van 9 februari 2022 opgesteld en heeft de stichting in de gelegenheid gesteld op dit conceptverslag te reageren. Na een reactie van de stichting van 11 maart 2022 heeft verweerder op 20 april 2022 een definitief verslag van bevindingen opgesteld.

2.5.

Met het primaire besluit van 25 april 2022 heeft verweerder op grond van het definitieve verslag van bevindingen de subsidie vastgesteld op € 448.298,-. Verweerder heeft daarbij een bedrag van € 62.455,- teruggevorderd, omdat de subsidie lager is vastgesteld dan het bedrag dat eerder als voorschot is uitbetaald.

2.6.

Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Op 25 augustus 2022 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

2.7.

Met het bestreden besluit van 17 november 2022 heeft verweerder het bezwaar van eisers gegrond verklaard, de subsidie definitief vastgesteld op € 458.759,- en het teruggevorderde bedrag aangepast naar € 51.994,-. Verweerder heeft een aantal bedragen alsnog subsidiabel geacht. Dit betreft bedragen die betrekking hebben op de verlenging van een contract met een ZZP’er.^[1]Met het primaire besluit had verweerder deze bedragen niet subsidiabel geacht, omdat er geen schriftelijk ondertekend contract aan de verlenging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag lag. Na de hoorzitting hebben eisers een schriftelijke toelichting aan verweerder overgelegd met een schriftelijke verklaring van de ZZP’er, waarin hij verklaart dat de overeenkomst met hem destijds mondeling is verlengd. Verweerder vindt dat hiermee voldoende is aangetoond en schriftelijk is vastgelegd dat er een overeenkomst aan de facturen ten grondslag ligt, waardoor de kosten van de ZZP’er als subsidiabel kunnen worden aangemerkt. Alle overige bezwaargronden slagen niet.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of verweerder de subsidie juist heeft vastgesteld. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eisers.

Kosten van payrollmedewerkers

4.1.

Verweerder heeft op de einddeclaratie van eisers, waarop een bedrag van
€ 397.340,- aan directe loonkosten was opgevoerd, een correctie van € 92.378,- toegepast. Deze correctie betreft de kosten van vier medewerkers die door middel van een payroll-constructie werkzaamheden ten behoeve van het project hebben uitgevoerd. Volgens verweerder moeten deze kosten niet als directe loonkosten, maar als externe kosten worden aangemerkt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit alinea 3.1.1. van de Handleiding projectadministratie Subsidieregeling AMIF en ISF 2014 – 2020 (HPA) volgt dat voor intern personeel dat direct betrokken is bij de uitvoering of coördinatie van het project, de directe loonkosten kunnen worden opgevoerd als subsidiabele kosten. Het dienstverband moet dan wel kunnen worden aangetoond, bijvoorbeeld door middel van een loonstrook. Verweerder stelt dat hieruit volgt dat bij directe loonkosten sprake moet zijn van een loonbetrekking; dus dat de medewerkers in loondienst zijn. Ingeval van payrolling is de medewerker juridisch gezien in dienst van het payrollbedrijf, regelt het payrollbedrijf alle administratieve zaken en zorgt het payrollbedrijf voor salaris, pensioen en ziekmeldingen. Volgens verweerder volgt hieruit dat de kosten van arbeid bij payrolling niet kunnen worden gezien als directe loonkosten.

4.2.

Eisers voeren aan dat wel sprake is van directe loonkosten in de zin van de subsidieregeling. Volgens eisers gaat verweerder uit van een onjuiste weergave van de HPA. De nadruk ligt in de HPA namelijk niet op de juridische vorm van de arbeidsrelatie tussen de subsidieontvanger en het personeel, maar op het directe verband tussen de loonkosten en de gesubsidieerde activiteiten. Op de zitting is namens NewBees verder toegelicht dat zij in de beginfase van het project gebruik hebben gemaakt van een payrollbedrijf voor het uitbetalen van loon van vier medewerkers, omdat zij daar op dat moment zelf de capaciteit niet voor hadden. NewBees is geen grote organisatie en omdat deze in verband met het project in één keer veel nieuwe werknemers in dienst moest nemen, koos deze ervoor om dit uit te besteden aan een payrollbedrijf.

4.3.

Uit artikel 12, eerste lid, sub a van de subsidieregeling volgt dat directe loonkosten voor subsidiering in aanmerking komen. Volgens artikel 1 van de subsidieregeling zijn directe loonkosten de loonkosten van personeel, waarbij sprake is van direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct aan deelnemers van het project bestede uren, dan wel loonkosten welke direct te relateren zijn aan de uitvoering van subsidiabele activiteiten. Uit alinea 3.1.1. van de HPA volgt verder dat directe loonkosten alleen subsidiabel zijn voor personen die activiteiten uitvoeren die direct gerelateerd zijn aan subsidiabele activiteiten.

4.4.

De rechtbank stelt allereerst vast dat eisers in de einddeclaratie de loonkosten van de payroll-medewerkers hebben opgevoerd als externe kosten. Eisers hebben dit gedaan op advies van verweerder. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eisers hiermee onjuist heeft geadviseerd. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de loonkosten van de payroll-medewerkers worden aangemerkt als directe loonkosten. Uit de definitie van ‘directe loonkosten’, zoals deze is weergegeven in de subsidieregeling en in de HPA volgt namelijk niet als zodanig dat van directe loonkosten geen sprake kan zijn als voor het uitbetalen van loon gebruik is gemaakt van een payroll-constructie. De rechtbank volgt dan ook niet de lezing van verweerder van de subsidieregeling en de HPA dat van directe loonkosten alleen sprake kan zijn bij een loonbetrekking en dat dit alleen het geval is als de medewerkers in loondienst zijn. De rechtbank ziet ook anderszins niet waarom kosten voor personen die via een payroll-bedrijf zijn ingezet, geen directe loonkosten zouden zijn. Ook voor deze mensen is immers loon betaald. Deze beroepsgrond slaagt.

4.5.

De rechtbank stelt verder vast dat de kosten die eisers hebben betaald voor de diensten van het payrollbedrijf niet vallen onder directe loonkosten. Dit betreft een bedrag van € 30.700,68. Deze kosten moeten worden aangemerkt als externe kosten. Ten aanzien van deze kosten zal daarom de markconformiteit moeten worden aangetoond. Volstaan kan worden met een benchmarkprocedure, omdat de kosten niet hoger zijn dan € 50.000,-.^[2]

Doorbetalen van de acteurs tijdens de coronamaatregelen

5.1.

Verweerder heeft op de einddeclaratie een correctie toegepast voor de kosten van acteurs die niet de overeengekomen prestatie konden leveren als gevolg van de van overheidswege opgelegde coronamaatregelen. Volgens verweerder hebben deze medewerkers niet aantoonbaar uren voor het project gedraaid, waardoor de uren niet als subsidiabel kunnen worden aangemerkt. Verweerder stelt verder dat hij op 23 maart 2020 per mail aan eisers heeft gevraagd om aan te geven waar de knelpunten in het project liggen, als gevolg van coronamaatregelen. Eisers hebben volgens verweerder niet gereageerd op deze e-mail.

5.2.

Eisers voeren aan dat de loonkosten van de acteurs direct zijn gerelateerd aan de subsidiabele activiteit. Volgens eisers maakt het hierbij niet uit dat een deel van de voorstellingen door het coronavirus is geannuleerd. Eisers hebben de acteurs namelijk betaald, de acteurs hebben de voorstellingen voorbereid, gerepeteerd, hebben een deel van de voorstellingen wel gespeeld en hebben zich gedurende hun arbeidsovereenkomst beschikbaar gehouden voor het spelen van voorstellingen.

5.3.

De rechtbank stelt vast dat deze beroepsgrond gaat om een relatief korte periode: vanwege de lockdown konden de voorstellingen van 13 maart 2020 tot en met 19 april 2020 niet plaatsvinden. Op de zitting hebben eisers verder toegelicht dat het gaat om vier acteurs.

5.4.

De rechtbank is van oordeel dat de acteurs de overeengekomen prestatie wel hebben geleverd. De rechtbank volgt eisers in hun standpunt dat het niet uitmaakt dat een deel van de voorstellingen is geannuleerd, nu vaststaat dat de acteurs de voorstellingen wel hebben voorbereid en gerepeteerd en dat zij zich gedurende hun arbeidsovereenkomst beschikbaar hebben moeten houden voor het spelen van de voorstellingen. De rechtbank vindt dat de vraag of is gepresteerd ook ziet op hetgeen de acteurs naast het houden van de voorstellingen hebben gedaan, en waartoe de acteurs gezien de arbeidsverhouding verder ook toe waren verplicht. Aan het beroep acteur is namelijk inherent dat gerepeteerd moet worden; dat hoort net zo zeer bij het beroep acteur als het spelen van de voorstellingen zelf.

5.5.

Voor zover verweerder heeft gesteld dat eisers niet hebben gereageerd op de mail van 23 maart 2020, volgt de rechtbank verweerder niet. De rechtbank ziet in het dossier dat eisers op 26 maart 2020 hebben gereageerd op de mail van 23 maart 2020 en daarin hebben gevraagd om een belafspraak. Verweerder heeft dit voorstel om een belafspraak afgewezen op 27 maart 2020, omdat een belafspraak volgens verweerder op dat moment niets kon toevoegen. Eisers hebben vervolgens op 3 april 2020 verweerder gemaild en aangegeven dat ze graag horen wanneer zich een moment voordoet om contact te hebben, zodat verder in gesprek kan worden gegaan. De rechtbank ziet, gelet op het voorgaande, dat eisers actief contact hebben gezocht met verweerder over de vraag hoe zij om moesten gaan met de coronamaatregelen. Verweerder heeft in reactie op deze mails onder meer aangegeven begrip te hebben voor de situatie en dat ook voor verweerder nog veel onduidelijk was. De rechtbank ziet ook dat verweerder steeds geen concrete reactie heeft gegeven op de vraag van eisers over hoe zij met de situatie om moesten gaan. Achteraf is gebleken dat verweerder de situatie van eisers heel strikt heeft benaderd, maar naar het oordeel van de rechtbank was bij de aanvankelijke mailwisseling onduidelijk dat verweerder de situatie zo strikt zou benaderen. Voor zover verweerder heeft gesteld dat hij eisers een Q&A heeft toegestuurd waaruit eisers hadden kunnen opmaken hoe zij hadden moeten handelen in het kader van de coronamaatregelen, overweegt de rechtbank dat deze Q&A pas op
4 april 2020 aan eisers is toegezonden. Eisers konden dus, toen rond 13 maart 2020 bleek dat de voorstellingen niet konden plaatsvinden, nog niet handelen op grond van de aanwijzingen uit deze Q&A. Dit kan eisers dan ook niet worden tegengeworpen. De beroepsgrond slaagt.

Extrapolering van de uitgevoerde steekproef

6.1.

Verweerder heeft bij de eindcontrole van de subsidie gebruik gemaakt van een steekproefmethode. Verweerder is hierbij uitgegaan van de informatie die verstrekt is door eisers. Verweerder heeft de kosten van eisers die betrekking hebben op het project, maar die eisers hebben gemaakt vóór de officiële startdatum van het project, als niet-subsidiabel aangemerkt. Verweerder heeft deze kosten daarom geëxtrapoleerd naar alle externe kosten gedurende de projectperiode. Voor zover eisers deze uitkomst onredelijk vinden, stelt verweerder zich op het standpunt dat het de verantwoordelijkheid is van de aanvrager om de juiste informatie te verschaffen voor de eindcontrole. Als bij de controle door middel van een steekproef wordt vastgesteld dat er kosten zijn gedeclareerd die niet gedeclareerd hadden mogen worden, dan wordt deze fout geëxtrapoleerd naar de gehele declaratie. Volgens verweerder is het namelijk ondoenlijk om bij zeer omvangrijke projecten integraal te controleren.

6.2.

Eisers accepteren dat de kosten die zijn gemaakt voor de startdatum van het project als niet-subsidiabel worden aangemerkt. Eisers vinden het echter onaanvaardbaar dat verweerder deze fout extrapoleert naar alle externe kosten gedurende de gehele projectperiode. Volgens eisers volgt uit een arrest van de Hoge Raad^[3]dat extrapolatie alleen mag als tijdvakken een constant beeld vertonen, wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie. Voor zover verweerder hierover stelt dat het om één einddeclaratie gaat over één periode, namelijk de projectperiode, voeren eisers aan dat het hier juist gaat om kosten die buiten de projectperiode liggen, dus dat die kosten niet hadden mogen worden geëxtrapoleerd naar de projectperiode.

6.3.

De rechtbank is met eisers van oordeel dat verweerder de kosten die buiten de projectperiode liggen niet had kunnen extrapoleren naar de projectperiode. Voldoende duidelijk is namelijk dat deze kosten buiten de subsidieperiode vallen. In dat geval is het naar het oordeel van de rechtbank onredelijk om deze kosten mee te nemen in de rest van de berekening. Door dit wel te doen vindt er in feite een dubbele korting plaats.

6.4.

Voor het overige is de rechtbank van oordeel dat verweerder de steekproefmethode op de juiste manier heeft gehanteerd, namelijk in overeenstemming met de van toepassing zijnde Europese Verordening.^[4]Verweerder mocht dus extrapoleren, maar niet met gebruik van kosten van buiten de projectperiode. Verweerder zal dus een nieuwe steekproef moeten doen, waarbij de eerder gebruikte methode wederom toegepast mag worden, zij het met gebruik van juiste cijfers.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

7. Voor zover eisers aanvoeren dat het bestreden besluit in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overweegt de rechtbank dat het bestreden besluit in deze zaak al wordt vernietigd, gelet op hetgeen is overwogen onder 4 en 5. Deze beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking en de rechtbank zal deze daarom niet beoordelen.

Vergoeding van de proceskosten in bezwaar

8.1.

Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van eisers in het bezwaarschrift om een proceskostenvergoeding in bezwaar. Eisers stellen dat verweerder het verzoek had moeten toewijzen, omdat verweerder het bezwaar van eisers wel gedeeltelijk gegrond heeft verklaard.

8.2.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder eisers geen proceskostenvergoeding in bezwaar had hoeven toekennen. De kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan namelijk uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.^[5]Verweerder heeft het bezwaar gegrond verklaard, omdat eisers na de hoorzitting een schriftelijke verklaring van de ZZP’er aan verweerder hebben overgelegd. Pas na overlegging van deze schriftelijke verklaring hebben eisers voldoende aangetoond dat de kosten van de ZZP’er als subsidiabel konden worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee geen sprake geweest van een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

8.3.

De rechtbank stelt verder vast dat verweerder in het bestreden besluit geen beslissing heeft genomen over de proceskostenvergoeding in bezwaar, terwijl eisers daar in het bezwaarschrift wel uitdrukkelijk om hebben verzocht. Verweerder had in het bestreden besluit dus wel moeten beslissen op dit verzoek. De rechtbank zal echter geen gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat verweerder dit niet heeft gedaan, omdat het beroep in deze zaak al gegrond gaat om andere redenen en omdat verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen proceskostenvergoeding in bezwaar had hoeven toe te kennen.

Conclusie en gevolgen

9.1.

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft verweerder hiervoor zes weken. Deze termijn gaat pas lopen als de termijn om hoger beroep in te stellen is verstreken of, als hoger beroep wordt ingesteld, als daarop is beslist.^[6]De rechtbank ziet geen reden om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder een nieuwe berekening dient te maken en de kennis van het maken van deze berekening bij verweerder berust.

9.2.

Ten aanzien van het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar merkt de rechtbank wel het volgende op. De rechtbank heeft partijen op de zitting verzocht om te proberen overeenstemming te bereiken over de hoogte van de toe te kennen subsidiebedragen, als het beroep of als bepaalde beroepsgronden gegrond zouden worden verklaard. Verweerder heeft op 22 mei 2024 de rechtbank een mail gestuurd met deze berekeningen. Eisers hebben vervolgens met een mail van 24 mei 2024 aangegeven akkoord te zijn met deze berekeningen. Omdat de rechtbank in deze uitspraak heeft bepaald dat zowel de kosten van de payroll-medewerkers als de kosten van de acteurs voor vergoeding in aanmerking komen, zal verweerder in de nieuwe beslissing op bezwaar de berekening van dat scenario moeten volgen. Verweerder zal in de nieuwe beslissing op bezwaar verder, gelet op hetgeen is overwogen in overweging 6.3, ook een nieuwe berekening moeten maken waarbij de kosten die buiten de projectperiode liggen niet worden geëxtrapoleerd en enkel wordt gekeken naar de projectperiode.

9.3.

Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eisers vergoeden en krijgen eisers ook een vergoeding van hun proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.750,- omdat de gemachtigde van eisers een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 17 november 2022;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken, of als hoger beroep wordt ingesteld, na de dag nadat daarop is beslist, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 365,- aan eisers moet vergoeden;
veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van de Water, voorzitter, en mr. J.C.S. van Limburg Stirum en mr. M.C. Werner, leden, in aanwezigheid van mr. I.G.A. Karregat, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 6 juni 2024.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.