3.3.Het standpunt van de verdediging
Verdachte heeft verklaard dat hij wel varend heeft ontgast, maar alleen waar dat is toegestaan. Hij heeft ontkend dat hij heeft ontgast op plekken waar dat verboden was. Verder heeft hij zich ter terechtzitting aangesloten bij de verweren van mrs. Bienfait en Barensen in de zaken tegen [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] .
De verweren worden hieronder weergegeven.
De bewijskracht van de meetgegevens van de eNoses is onvoldoende
De meetgegevens van de eNoses zijn slechts een indicatie van een verandering in de luchtsamenstelling en de bewijswaarde is daarom beperkt. In het Convenant eNosenetwerk Noordzeekanaalgebied en Amsterdam-Rijnkanaal 2021-2026 staat ondubbelzinnig dat de verkregen informatie indicatief is en niet voldoende is om als juridische bewijslast te dienen. Daarbij komt dat het oncontroleerbaar is of de metingen juist zijn. De eNoses zijn niet gekeurd en niet bekend is of zij voldoen aan wettelijke (of bij het ontbreken daarvan) in redelijkheid geldende kwaliteitsnormen (van het RIVM). De conclusie is dat de bewijswaarde van de eNosemetingen gering is en in dit geval onvoldoende. Verdachte moet dan ook worden vrijgesproken.
Het gebruik van de meetgegevens is onrechtmatig
a. Oneigenlijk gebruik van de eNosegegevens.
Het eNosenetwerk is ingesteld ter controle op het provinciale ontgassingsverbod, niet op het landelijk ontgassingsverbod, waardoor de gegevens zijn gebruikt voor doelen waarvoor zij niet zijn bedoeld.
b. Gebruik AIS-gegevens in strijd met de AVG
Daarnaast worden de meetgegevens van de eNoses door Comon Invent , de leverancier van het eNosenetwerk, gekoppeld aan de door Comon Invent verzamelde AIS-gegevens om te kunnen bepalen welk schip heeft ontgast. Vervolgens kent Comon Invent dit schip een zogenaamd ‘gepseudonimiseerd’ CIID-nummertoe en geeft deze informatie door aan de Omgevingsdienst.
AIS-gegevens zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG. De AVG stelt bijzondere eisen aan het verzamelen en verwerken van persoonsgegevens. Aan deze eisen is door Comon Invent niet voldaan. Zij is niet bevoegd de AIS-gegevens te verzamelen en te verwerken. Van pseudonimiseren van de privacygevoelige AIS-gegevens in de zin van de AVG is geen sprake, omdat het voor de ILT eenvoudig is aan het CIID nummer een schip en schipper te koppelen. Het verzamelen en verwerken van deze AIS-gegevens door Comon Invent is daarom in strijd met de AVG en daarmee in strijd met de RIS-richtlijn en dus onrechtmatig.
Ook de Omgevingsdienst handelt vervolgens in strijd met de AVG, omdat zij de van Comon Invent ontvangen gegevens zonder wettelijke grondslag en in strijd met de doelstelling van controle van de provinciale regelgeving zonder verzoek op eigen initiatief aan de ILT verstrekt.
Verder heeft de ILT na de melding van een mogelijk ontgassend schip, ontvangen van de Omgevingsdienst, in open bronnen op het internet ( [sitenaam] ) gezocht naar de identiteit van het schip. Uit artikel 9 lid 1 van het Besluit meldingsformaliteiten en gegevensverwerking scheepvaart volgt echter dat de ILT schriftelijk een verzoek had moeten doen bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu om de AIS-gegevens te verkrijgen. De ILT heeft dus in strijd gehandeld met deze wettelijke regeling, die door de overheid juist is ingesteld vanwege het verplichte karakter van het gebruik van de AIS en de daarmee gegenereerde privacygevoelige gegevens.
Door als overheid bewust gebruik te maken van gegevens van Comon Invent die in strijd met de AVG zijn verkregen en verwerkt en door zelf in strijd te handelen met de AVG en het Besluit meldingsformaliteiten en gegevensverwerking scheepvaart, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Het gaat om een ernstige schending van de privacy door de overheid. Niet kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan. Dit moet leiden tot bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De meetgegevens van de eNoses zijn verkregen door onrechtmatig gebruik van de AIS-gegevens van ‘ [naam 1] ’. Daarom mogen deze gegevens en het daarop gebaseerde proces-verbaal niet voor het bewijs worden gebruikt. Zonder bewijs over de locaties waar ontgast zou zijn blijft er geen bewijs over en moet verdachte worden vrijgesproken.