ECLI:NL:RBAMS:2024:1298

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/727460 / HA ZA 23-7

Vonnis van 6 maart 2024

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FLICKBIKE B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

eiseres,

advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen worden hierna FlickBike en de gemeente genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 december 2022, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 17 mei 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 augustus 2023 en de daarin genoemde processtukken.

1.2.

De zaak is vervolgens aangehouden in afwachting van de uitkomst van schikkingsoverleg van partijen. Daarna is op verzoek van partijen een datum voor vonnis bepaald. De vonnisdatum is tweemaal uitgesteld.

2.De feiten

2.1.

FlickBike is begin 2017 opgericht. Zij wilde deelfietsen gaan exploiteren, als eerste in Amsterdam. Op 13 februari 2017 heeft [naam 1] , indirect bestuurder van FlickBike, deze wens besproken met mevrouw [naam 2] ( [naam 2] ), beleidsadviseur bij de afdeling Verkeer & Openbare Ruimte van de gemeente. Na het gesprek heeft FlickBike haar een verslag van het gesprek gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

(…)

 Het meest belangrijke wat ons betreft: We zijn verheugd dat u het plan leuk vond! Met name het technologische aspect, de app, het slimme slot, dat is precies waar wij ook op inzetten. De gemeente is zoals u zei sceptisch richting fiets deel concepten, zeker gezien eerdere ervaringen waar het mislukte. (…)

 Vanuit beleid en wetgeving zag u geen bezwaren, dit vinden wij erg belangrijk. Hoewel het concept gebruik maakt van openbare ruimten ten behoeve van commerciële doeleinden, bestaat er momenteel geen APV voor de wijze waarop wij FlickBike willen opzetten: het delen van fietsen voor brede doelgroepen, zonder vaste verhuur/parkeerstations.

 (…)

 We spraken ook over fiets parkeren. Dit is een groeiend probleem in de stad en wij willen uiteraard geen overlast veroorzaken. We gaven aan gebruikers te informeren in de app over de regels en de zones waar niet geparkeerd mag worden uit te sluiten voor uit-checken. Een samenwerking te zoeken met de fietsenstallingen is ook een waardevolle tip die we gaan opvolgen.

 We spraken af dat ons experiment met de eerste 1000 fietsen bedoeld om het idee te toetsen een mooie eerste stap is en dat wij snel weer contact zullen opnemen zodra we de eerste gegevens hebben van het gebruik.

Heb ik het zo goed samengevat? (….)

2.2.

Op 15 februari 2017 heeft [naam 2] hierop gereageerd dat zij denkt dat de samenvatting het gesprek goed weergeeft.

2.3.

FlickBike heeft in april 2017 investeringen gedaan onder andere in de vorm van aanschaf van 1.000 fietsen en sloten en software.

2.4.

Naar aanleiding van mails aan de stadsdelen Amsterdam Zuid en Amsterdam Centrum van FlickBike, heeft [naam 2] op 24 mei 2017 een e-mail aan FlickBike gestuurd met onder meer de volgende inhoud:

(…) Op dit moment wachten we eerst de uitkomsten van de martkconsultatie af en bepalen we ons nieuwe beleid. Op basis daarvan bepalen we hoe we omgaan met nieuwe initiatieven/bedrijven op het gebied van gebruik van de openbare ruimte voor commerciële doeleinden in het algemeen en deelfietsen in het bijzonder. Ik raad je dus aan om de uitkomst van de marktconsultatie af te wachten. (…)

2.5.

Vervolgens is FlickBike vanaf 3 juli 2017 actief geweest als verhuurder van deelfietsen in de openbare ruimte van Amsterdam. Dit ging via het concept van
free-floating. Dat wil zeggen dat de fietsen, bepaalde zones daargelaten, door heel Amsterdam konden worden gebruikt en ingeleverd.

2.6.

Na het voornemen daartoe op 27 augustus 2017 te hebben aangekondigd, hebben de dagelijks besturen van de bestuurscommissies van zeven stadsdelen van de gemeente (hierna in enkelvoud: het dagelijks bestuur) in een gezamenlijk besluit van 29 september 2017 (hierna: het besluit) FlickBike kort samengevat een last onder bestuursdwang opgelegd op grond van artikel 2.50 van de Algemeen Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (hierna: de APV). Volgens dit artikel was het zonder ontheffing van het college van burgemeester & wethouders (hierna: het college) verboden om op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals a) schoenpoetser, gids, portrettist, fotograaf, bewaker van voertuigen of andere zaken, reiniger van auto’s of b) het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven.

2.7.

De last hield in dat FlickBike binnen drie weken, dus voor 20 oktober 2017, alle door haar in de openbare ruimte van Amsterdam aangeboden deelfietsen diende te verwijderen en verwijderd te houden.

FlickBike heeft de meeste fietsen tijdig verwijderd. Op 6 november 2017 heeft het dagelijks bestuur geconstateerd dat niet (volledig) aan de last was voldaan en vijf deelfietsen van FlickBike verwijderd die nog in de openbare ruimte aanwezig waren.

2.8.

Bij zeven besluiten van 4 december 2018 heeft het dagelijks bestuur het door FlickBike gemaakte bezwaar tegen het besluit van 29 september 2017 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 4 september 2019 heeft de rechtbank de hiertegen door FlickBike ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Ook volgens de rechtbank was het aanbieden van deelfietsen in de openbare ruimte in strijd met artikel 2.50 van de APV.

2.9.

Per 5 juli 2019 is de APV gewijzigd en is artikel 2.50a daarin opgenomen. Dit artikel bevat een verbod om zonder vergunning van het college voertuigen, die op of aan de weg staan ter gebruik aan derden aan te bieden tegen betaling of anderszins met commerciële doeleinden.

2.10.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling of ABRvS) heeft op 22 juli 2020 geoordeeld dat FlickBike artikel 2.50 van de APV niet heeft overtreden en het vonnis van de rechtbank en de besluiten op bezwaar vernietigd en het besluit van 29 september 2017 herroepen.

2.11.

Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft FlickBike de gemeente bij brief van 8 oktober 2020 aansprakelijk gesteld. Daarna heeft zij sommatiebrieven gestuurd en zijn schikkingsonderhandelingen gevoerd.

3.Het geschil

3.1.

Flickbike vordert – samengevat – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens FlickBike door het nemen van het besluit (de vordering onder A);

- de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door FlickBike geleden schade door betaling van een bedrag van:

primair € 5.138.767 (de vordering onder C);
subsidiair € 4.241.384 (de vordering onder D);
meer subsidiair € 1.060.279 (de vordering onder E),

in alle gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het besluit (29 september 2017), dan wel door betaling van een ander door de rechtbank begroot bedrag, en met buitengerechtelijke kosten van € 6.675, steeds binnen vijf dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;

- de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten (de vordering onder B).

3.2.

FlickBike legt aan haar vorderingen – eveneens samengevat – het volgende ten grondslag. FlickBike was de voorloper op het gebied van deelfietsen. Zij lanceerde als eerste en enige een concept met slimme software en logistiek. Na het terugverdienen van haar investeringen in de eerste jaren, lag het in de lijn der verwachtingen dat FlickBike noemenswaardige winsten zou hebben gemaakt. Dat is haar ontnomen door de onrechtmatige verwijdering van de fietsen medio 2017 en falend beleid nadien. Door de uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2020 staat de onrechtmatigheid van het besluit van de gemeente vast. Ook de schuld (toerekenbaarheid) van de overheid is met de vernietiging in beginsel gegeven. Met haar onrechtmatige besluit(en) heeft de gemeente in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het legaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, en verder met het eigendomsrecht van FlickBike.

Daarnaast heeft de gemeente aan FlickBike een toezegging gedaan en is er wegens het vertrouwensbeginsel aanleiding om de schade te vergoeden die er zonder het in gerechtvaardigd vertrouwen gepleegde handelen niet zou zijn geweest.

3.3.

FlickBike heeft schade geleden die zij zonder het onrechtmatig handelen van de gemeente niet zou hebben geleden. De door de gemeente geschonden normen strekken tot bescherming van het exploitatievermogen van FlickBike. Daarom moet de gemeente die schade vergoeden.

3.4.

Het onrechtmatige besluit kwam neer op het fnuiken van verdiencapaciteit. De geleden schade bestaat uit gederfde winst, nodeloos gedane investeringen en overige noodzakelijke kosten als gevolg van en verband houdend met de handelwijze van de gemeente. Ter bepaling van de gederfde winst heeft FlickBike drie scenario’s uitgewerkt. Het verschil tussen die scenario’s ziet vooral op het aantal ingezette fietsen en het aantal verhuringen per fiets per dag. FlickBike is in alle drie de scenario’s ervan uitgegaan dat zij zonder het vernietigde besluit tot (in ieder geval) eind 2019 zou hebben geëxploiteerd. De gederfde winst heeft FlickBike in de drie scenario’s berekend op € 4.431.607 respectievelijk op € 3.534.225 en € 353.119.

3.5.

Nodeloze investeringen komen als geleden verlies voor vergoeding in aanmerking, voor zover toerekenbaar aan de gemeente. Het gaat om investeringen in fietsen, software, een bestelbus, inventaris, advies en telecom. Ook heeft FlickBike in het kader van schadebeperking noodzakelijke kosten gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, namelijk kosten voor het ombouwen van data, software en aanpassing van de fietsen.

De kosten van nodeloze investeringen en kosten ter beperking van de schade bedragen over 2017-2019 € 707.159,75.

3.6.

De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Volgens de gemeente is met de vernietiging van het besluit de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid daarvan in beginsel wel gegeven, maar is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek (BW). De gemeente bestrijdt dat met het besluit algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het eigendomsrecht van FlickBike zijn geschonden. Verder bestrijdt de gemeente de hoogte van de schade(posten) en betwist de gemeente dat de schade het gevolg is van haar handelen. FlickBike is zelf verantwoordelijk voor haar investeringsbeslissingen. Voor zover FlickBike al recht heeft op enige schadevergoeding, moet een deel daarvan (de initiële investeringskosten) voor rekening van FlickBike moet blijven wegens eigen schuld.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Kern van het geschil

4.1.

De vorderingen van FlickBike zijn gebaseerd op onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In geschil is of aan alle vereisten voor toewijzing van schadevergoeding op basis van deze grondslag is voldaan. De rechtbank zal die vereisten hierna afzonderlijk toetsen. De rechtbank maakt daarbij onderscheid tussen de verschillende verwijten die FlickBike aan de gemeente maakt, ten eerste het nemen van een onrechtmatig besluit en ten tweede het handelen in strijd met een toezegging en opgewekt vertrouwen. Zoals hierna wordt uiteengezet, concludeert de rechtbank dat FlickBike recht heeft op enige schadevergoeding vanwege het vernietigde besluit.

Het besluit van 29 september 2017

Onrechtmatig handelen en toerekenbaarheid daarvan

4.2.

De Afdeling heeft met haar uitspraak van 22 juli 2020 het besluit vernietigd. Met dat oordeel is de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van het handelen van de gemeente in beginsel gegeven. Er is geen reden om daarop in deze zaak een uitzondering te maken en dit heeft de gemeente ook niet aangevoerd.

Relativiteitsvereiste

4.3.

De gemeente heeft wel aangevoerd dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Het relativiteitsvereiste houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat als de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Voor de beoordeling is het dus van belang om na te gaan welke norm(en) de gemeente heeft geschonden door het nemen van het besluit.

4.4.

Volgens FlickBike heeft de gemeente met het besluit haar eigendomsrecht geschonden en daarnaast gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel.

4.5.

De Afdeling heeft het besluit vernietigd omdat FlickBike artikel 2.50 APV niet heeft overtreden. Dat betekent dat er geen wettelijke grondslag was voor de bestuursdwang. Een zonder wettelijke grondslag genomen bezwarend besluit maakt inbreuk op het legaliteitsbeginsel. Dat beginsel biedt bescherming tegen beperkend overheidshandelen zonder grondslag, zoals eenzijdige inbreuken op eigendom. De rechtbank volgt FlickBike in haar betoog dat de gemeente door het onrechtmatige besluit inbreuk heeft gemaakt op de exploitatiemogelijkheden van de fietsen die eigendom waren van FlickBike. Het feit dat de gemeente wel de bevoegdheid had om via een APV-voorschrift daaraan beperkingen te stellen, doet er niet aan af dat zij van die bevoegdheid in 2017 geen gebruik had gemaakt, zodat FlickBike daar toen geen rekening mee had hoeven te houden. De geschonden norm (het legaliteitsbeginsel) strekt daarmee, anders dan de gemeente heeft betoogd, wel tot bescherming van de schade van FlickBike.

Causaal (condicio sine qua non-)verband met schade

4.6.

In deze zaak is geen sprake van verlengde besluitvorming, waarin de gemeente na het oordeel van de Afdeling een nieuw besluit moest nemen. Daarom moet het bestaan van het causaal verband worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Dit zogenaamde condicio sine qua non-verband moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.

4.7.

Beoordeeld moet dus worden wat er op 29 september 2017 was gebeurd als de gemeente niet onrechtmatig had gehandeld en het besluit niet had genomen, omdat zij zich ervan bewust was geweest dat de APV geen grondslag bood om deelfietsen te verbieden. Omdat buiten discussie staat dat de gemeente geen andere grond had om de deelfietsen te verbieden, zou de gemeente dan op 29 september 2017 geen last onder bestuursdwang hebben opgelegd. FlickBike zou haar fietsen dan (voorlopig) nog hebben kunnen blijven exploiteren en daaruit inkomsten hebben verworven. Het staat vast dat zij die inkomsten (omzet) is misgelopen door het besluit. Dit bestrijdt de gemeente ook niet.

Periode waarover inkomsten zijn gederfd, einddatum 1 januari 2018

4.8.

Wel voert de gemeente aan dat de periode waarover inkomsten zijn gederfd beperkt is, omdat de gemeente met spoed de APV zou hebben aangepast. Dit standpunt wordt gevolgd. De rechtbank acht het aannemelijk gemaakt dat de gemeenteraad, als zij had geweten dat artikel 2.50 van de APV geen deugdelijke grondslag bood om FlickBike op te dragen haar fietsen te verwijderen onder een last tot bestuursdwang, zij de APV zo snel mogelijk zou hebben aangepast om daarvoor alsnog een grondslag te creëren en er vervolgens een nieuw handhavingsbesluit zou zijn genomen. Gelet op de 4.000-6.000 fietsen die in omloop waren en de klachten en overlast die daaruit voortvloeiden was het geen optie om niets te doen of om eerst beleid te ontwikkelen met voorwaarden waaronder deelfietsen eventueel wel zouden worden toegestaan. De gemeente heeft er in dat verband ook op gewezen dat er in augustus/september 2017 al ongeveer 400 deelfietsen naar het fietsdepot waren gebracht omdat ze verkeerd, te lang en/of hinderlijk waren geparkeerd. De enige mogelijkheid om het gebruik van de deelfietsen (alsnog) snel te reguleren was het opnemen van een verbod in de APV.

4.9.

Het feit dat de gemeente in de werkelijke situatie pas per 1 juli 2019 de APV heeft aangepast nádat zij haar beleid had ontwikkeld, betekent niet dat ook voor de fictieve situatie van die datum moet worden uitgegaan. Immers, in die werkelijke gang van zaken ging de gemeente ervan uit dat zij al een grondslag had om de deelfietsen te verbieden en kon zij ‘op haar gemak’ beleid ontwikkelen om vervolgens voorwaarden voor ontheffingen in de APV op te nemen. Dat is een wezenlijk andere situatie.

4.10.

Dat neemt niet weg dat de feitelijke situatie wél een goede indicatie vormt hoe FlickBike zou hebben gehandeld als het besluit later was genomen. Omdat FlickBike in de werkelijke situatie een deel van haar fietsen al verwijderde na het voornemen van de gemeente tot handhaving en zij dus heeft geanticipeerd op handhaving, valt niet in te zien dat zij in de hypothetische situatie waarin de gemeente de APV eerst zou hebben aangepast op geen enkele wijze op die aanstaande wijziging zou hebben geanticipeerd. Zij zou zich bovendien coöperatief hebben opgesteld, omdat zij dan zou hebben gehoopt in een later, meer gereguleerd, stadium alsnog deelfietsen te mogen aanbieden. Het standpunt dat FlickBike na een APV-wijziging nog vier maanden haar fietsen zou hebben geëxploiteerd gedurende het doorlopen van het handhavingstraject wordt dus verworpen.

4.11.

Al met al acht de rechtbank het reëel dat FlickBike vanaf 1 januari 2018 geen inkomsten meer zou hebben verkregen uit het exploiteren (via
free-floating) van deelfietsen in Amsterdam.

Omvang schade door het niet kunnen exploiteren tot 1 januari 2018

4.12.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is hoe de exploitatie van FlickBike zou zijn verlopen als zij haar exploitatie niet voortijdig had gestaakt, maar had voortgezet tot en met 31 december 2017. FlickBike heeft in 2017 geen winst heeft gemaakt, alleen verlies. Om de schade te bepalen moet de fictieve exploitatie worden vergeleken met de werkelijke exploitatie. Omdat FlickBike in 2017 haar fietsen alleen in Amsterdam heeft geëxploiteerd (via
free-floating) kan voor de werkelijke situatie worden uitgegaan van de omzet en de kosten in de jaarrekening van 2017 van FlickBike.

Omzet in de werkelijke situatie en in de fictieve situatie

4.13.

Uit de jaarrekening van FlickBike over 2017 volgt dat zij in de werkelijke situatie een omzet heeft gehad van € 20.892. Dit betreft dus de omzet vanaf 3 juli tot uiterlijk

20 oktober 2017.

4.14.

In de fictieve situatie acht de rechtbank een beperkte groei van het aantal deelfietsen in de loop van 2017 reëel. Gemiddeld over 2017 acht de rechtbank een gemiddeld gebruik van 900 fietsen en 0,4 verhuringen per dag reëel. Daarbij neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking:

 in de werkelijke situatie werden in juli 2017 800-1000 fietsen geëxploiteerd en 0,27-0,33 maal per dag verhuurd (uitgaande van 1000 respectievelijk 800 fietsen);

 enerzijds was er een groei in het gebruik te verwachten, anderzijds zou die groei tot en met december 2017 beperkt zijn geweest, omdat er in zomermaanden meer gebruik van fietsen wordt gemaakt dan in de wintermaanden;

 begin augustus 2017 was er door het voornemen van de gemeente al negatieve publiciteit; het is aannemelijk dat dit een negatieve invloed zou hebben gehad op het gebruik;

 zoals hiervoor onder 4.9 overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat FlickBike in enige mate op de APV-wijziging zou hebben geanticipeerd en het gebruik van de fietsen zou hebben afgebouwd;

 er waren veel concurrerende deelfietsaanbieders;

 bij een latere
pilotin 2021 is gebleken dat het gebruik in Amsterdam 0,5 verhuringen per dag is (dit is wel een pilot met een beperkt ‘afmeldgebied fietsen’);

 elders in Nederland is het aantal verhuringen van fietsen beperkt gebleken (zoals in 2022 in Amersfoort 0,6 maal per dag op basis van
free-floatingen de OV-fiets 0,6 maal per dag in 2017);

 de situatie in Nederland is niet vergelijkbaar met buitenlandse steden, omdat daar het bezit van fietsen veel kleiner is dan in Nederland en niet is gebleken dat de gebruikers in Amsterdam vooral toeristen waren, zodat de informatie uit buitenlandse steden hier geen gewicht in de schaal legt.

4.15.

FlickBike hanteerde in 2017 een tarief van 1 euro per 30 minuten of minder inclusief btw, zodat het gebruik exclusief btw € 0,83 cent per 30 minuten/rit was. Daarbij geldt dat de meeste ritten niet langer waren dan 15 minuten. Een gebruik van 900 fietsen en 0,4 verhuringen per dag leidt bij een tarief van € 0,83 cent exclusief btw per rit gedurende 182 dagen (3 juli t/m 31 december 2017), tot een fictieve omzet tot en met

31 december 2017 van € 54.381,60.

Kosten in de werkelijke en in de fictieve situatie

4.16.

Voor de vergelijking van de exploitatie tot 1 januari 2018, met en zonder het onrechtmatige besluit, moeten alleen die kosten worden meegenomen die rechtstreeks zijn gerelateerd aan de lopende exploitatie. De initiële investeringskosten voor de fietsen zijn dat bijvoorbeeld niet. Immers, de (initiële) investeringskosten zoals die in de werkelijke situatie zijn gemaakt zouden ook in de fictieve situatie zijn gemaakt.

4.17.

Het is voor de rechtbank aan de hand van de stukken en de daarbij door FlickBike gegeven beperkte toelichting bij de mondelinge behandeling niet mogelijk om precies vast te stellen welke (extra) kosten FlickBike zou hebben gehad als zij de exploitatie een paar maanden langer had kunnen voortzetten. Daarom zal de rechtbank van die hogere kosten een inschatting maken aan de hand van de werkelijke kosten zoals die blijken uit het kostenoverzicht en de bijbehorende jaarrekening en het grootboekoverzicht van de kosten (zie productie 19 van FlickBike). De rechtbank gaat ervan uit dat er iets hogere personeelskosten zouden zijn geweest omdat één personeelslid in de werkelijke situatie niet in november en december heeft gewerkt, overige personeelsleden wel. Verder gaat de rechtbank ervan uit dat er iets hogere autokosten, reparatiekosten en kantoorkosten zouden zijn geweest. De rechtbank begroot de extra kosten in totaal op € 12.500.

Schade: verschil in resultaat exploitatie

4.18.

De extra maanden exploitatie zouden een omzet hebben opgeleverd van € 54.381,60 minus € 20.892 (zie 4.13) is € 33.489,60. Daartegenover zouden € 12.500 extra kosten hebben gestaan. Per saldo zou het bedrijfsresultaat daardoor € 20.989,60 beter zijn geweest. Zonder het onrechtmatige besluit zou het verlies van FlickBike dus iets kleiner zijn geweest dan in werkelijkheid het geval was.

Toezegging, door de gemeente opgewekt vertrouwen

4.19.

FlickBike heeft ook betoogd dat zij schade heeft geleden als gevolg van een toezegging door de gemeente in de persoon van beleidsadviseur [naam 2] . FlickBike stelt dat zij op basis van de mededelingen van [naam 2] is gaan investeren en dat die investeringen achteraf – door het besluit van 27 september 2019 – nodeloos zijn gebleken. Zij heeft een beroep gedaan op de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1694).

4.20.

De rechtbank stelt voorop dat voor zover de gemeente in dit verband onrechtmatig heeft gehandeld, de hiervóór onder 4.18 berekende schade als gevolg van het minder kunnen exploiteren slechts is geleden ómdat er is geëxploiteerd. In zoverre zijn de investeringen dus niet nodeloos geweest. Voor zover FlickBike stelt dat de investeringen uiteindelijk voor niets zijn geweest omdat er zonder de toezegging helemaal niet zou zijn geïnvesteerd en geëxploiteerd, komt alleen het negatief contractbelang voor vergoeding in aanmerking. In die situatie moet de exploitatieopbrengst dus juist in mindering worden gebracht op de schade door investeringen. Anders wordt er dubbel schade vergoed. Zoals hierna wordt uiteengezet, doet deze situatie zich niet voor.

Onrechtmatig handelen door toezegging gemeente?

4.21.

De vraag of een gemeente onrechtmatig heeft gehandeld bij het verschaffen van inlichtingen hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder in de eerste plaats de inhoud van het gedane verzoek en hetgeen de gemeente daarover heeft moeten begrijpen, en de aard en inhoud van de door de gemeente in antwoord daarop gegeven inlichtingen en hetgeen de belanghebbende daarover heeft moeten begrijpen.

FlickBike beroept zich op onrechtmatig handelen door de gemeente als gevolg van schending van het (bestuursrechtelijke) vertrouwensbeginsel, waar de gemeente op grond van artikel 3:14 BW ook in het civiele recht aan gehouden is. Om tot het oordeel te kunnen komen dat er in strijd is gehandeld met het vertrouwensbeginsel moet volgens de door FlickBike aangehaalde uitspraak van de Afdeling aan drie voorwaarden worden voldaan: 1) de uitlating en/of gedraging moet kunnen worden gekwalificeerd als een toezegging, 2) die toezegging moet aan het bevoegde bestuursorgaan kunnen worden toegerekend, en 3) een belangafweging mag zich niet tegen honorering van het gewekte vertrouwen verzetten. Daarbij geldt tevens dat indien aan de derde voorwaarde niet wordt voldaan, de gemeente weliswaar mag afzien van honorering van het gewekte vertrouwen, maar dat neemt niet weg dat de gemeente verplicht kan zijn om schade te vergoeden die de betrokkene heeft geleden doordat hij is afgegaan op de toezegging die door dat gewekte vertrouwen is ontstaan. Indien schade is geleden maar de gemeente desondanks niet overgaat tot het vergoeden daarvan, handelt zij alsnog in strijd met het vertrouwensbeginsel en is die schade op grond van artikel 6:162 BW toewijsbaar.

4.22.

FlickBike stelt dat zij schade heeft geleden omdat zij is gaan investeren in het door [naam 2] in februari 2017 opgewekte vertrouwen dat er geen beletselen waren vanuit beleid en wetgeving, waaronder de APV. Uit de weergave van het gesprek in het e-mailcontact kon de uitlating van [naam 2] bij FlickBike redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling vanuit beleid en wetgeving, namelijk dat er geen wettelijke belemmeringen waren voor de exploitatie van deelfietsen. Maar hiermee was nog geen toezegging gedaan dat hier nooit verandering in zou komen. Zeker niet, omdat [naam 2] heeft gezegd dat er ‘momenteel’ geen APV bestaat voor de plannen van FlickBike, de gemeente sceptisch was over deelfietsen en zij verder heeft gewezen op mogelijke problemen als parkeeroverlast. Dat er in februari 2017 nog geen beleid en APV-regeling was betekende dus niet dat FlickBike er zonder meer op mocht vertrouwen dat dit zo zou blijven. Dat [naam 2] heeft gezegd dat het beleid en de wetgeving op dit punt ongewijzigd zouden blijven, heeft FlickBike ook niet gesteld. Zij heeft alleen gesteld dat zij haar investeringsplannen (waaronder de aanschaf van 1000 fietsen) uitgebreid heeft toegelicht. De gemeente heeft dat betwist, maar ook als dat wel het geval is, valt daarmee, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet in te zien dat de gemeente had moeten begrijpen dat FlickBike haar investeringen geheel liet afhangen van het gesprek in februari 2017 en ook dat FlickBike die investeringen nog niet had gedaan en op korte termijn zou doen. FlickBike had daarover dan concreter moeten zijn. De e-mails van FlickBike aan diverse stadsdelen in mei 2017 en de e-mailwisseling die daarop volgde tussen FlickBike en [naam 2] doen ook afbreuk het standpunt van FlickBike dat het gesprek met [naam 2] van februari 2017 een voor het doen van investeringen ‘cruciaal contactmoment’ was en dat de gemeente dat destijds ook zo heeft begrepen of had moeten begrijpen.

4.23.

De gemeente heeft dus wel algemene informatie gegeven, maar geen concrete toezegging gedaan op grond waarvan bij FlickBike gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de regelgeving ongewijzigd zou blijven en zij grootschalig kon investeren. Dat betekent dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering tot vergoeding van de schade wegens nodeloze investeringen stuit hierop af.

Conclusie

4.24.

De conclusie is dat FlickBike aanspraak kan maken op de gemiste exploitatieschade zoals begroot op € 20.989,60.

Verklaring voor recht

4.25.

FlickBike heeft onder A gevorderd te verklaren voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens FlickBike door het nemen van het besluit. FlickBike heeft echter geen belang meer bij deze vordering, omdat FlickBike ook schadevergoeding heeft gevorderd en deze vordering zal worden toegewezen.

Wettelijke rente

4.26.

FlickBike heeft wettelijke rente over de schade gevorderd vanaf 29 september 2017. De wettelijke rente is op grond van artikel 6:83 onder b BW toewijsbaar vanaf

het ontstaan ervan. De schade is ontstaan tijdens de gemiste exploitatieperiode in de periode tussen 29 september 2017 en 1 januari 2018. Ter voorkoming van ingewikkelde berekeningen wordt de wettelijke rente over het gehele bedrag van € 20.989,60 toegewezen vanaf 15 november 2017.

Buitengerechtelijke kosten

4.27.

FlickBike heeft ook aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. FlickBike heeft voldoende toegelicht dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De gemeente moet daarom deze kosten betalen. De rechtbank zal daarbij aansluiting zoeken bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de incassokosten toewijzen over het toegewezen bedrag. Dit leidt ertoe dat een bedrag van € 1.095,85 zal worden toegewezen.

Proceskosten

4.28.

De gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten, omdat zij deels ongelijk heeft gekregen. Wel wordt bij de berekening van het salaris van de advocaat en het griffierecht uitgegaan van het toegewezen bedrag en niet van het gevorderde bedrag, omdat een groot deel van de vordering van FlickBike is afgewezen. De proceskosten van FlickBike worden als volgt vastgesteld:

- kosten dagvaarding € 108,41

- griffierecht € 2.837,00

- salaris advocaat € 1.572,00 (twee punten × tarief € 786,00)

- nakosten €
178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

€ 4.695,41

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de gemeente om aan Flickbike te betalen een bedrag van € 20.989,60, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 november 2017 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt de gemeente om aan FlickBike te betalen een bedrag van € 1.095,85 voor buitengerechtelijke kosten,

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten van FlickBike van € 4.695,41, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de gemeente niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de gemeente € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024.