Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/730700 / HA ZA 23-216
Vonnis van 6 maart 2024 bij vervroeging
in de zaak van
rechtspersoon naar buitenlands recht
SAMI & CO,
gevestigd te Cairo, Egypte,
eiseres,
advocaat mr. H.K. Schrama te AMSTERDAM,
tegen
rechtspersoon naar buitenlands recht
DANONE NUTRICIA AFRICA & OVERSEAS,
gevestigd te Limonest, Frankrijk
gedaagde,
advocaat mr. W.B.J. van Overbeek te AMSTERDAM.
Partijen zullen hierna Sami en DNAO genoemd worden; Sami wordt in citaten ook wel aangeduid als Sami & Co en DNAO als Danone.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 juni 2023,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 november 2023,
- de akte uitlating producties van DNAO.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
DNAO is een internationaal voedingsmiddelenconcern en verkoopt onder andere babyvoedingsproducten, waaronder producten onder de merknaam Bebelac.
2.2.
Sami treedt sinds 26 augustus 1974 op als exclusieve importeur en distributeur van Bebelac-producten in Egypte. Het overgrote deel van de omzet van Sami bestond uit de verkoop van Bebelac-producten.
Ten behoeve van de import en distributie van deze producten, heeft Sami een aantal sub-distributeurs gecontracteerd, vrachtwagens en warenhuizen aangeschaft en ook marketingactiviteiten opgezet.
Ten behoeve van de import en distributie van deze producten, heeft Sami een aantal sub-distributeurs gecontracteerd, vrachtwagens en warenhuizen aangeschaft en ook marketingactiviteiten opgezet.
2.3.
Op 1 maart 2010 hebben Sami en Nutricia Middle East & Africa (de rechtsvoorganger van DNAO in de relatie met Sami) de op dat moment bestaande afspraken tussen partijen bevestigd en verlengd in een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de Distributieovereenkomst). Hierin is - voor zover in dit geding van belang - het volgende bepaald.
“2.1 Nutricia herewith confirms the appointment of Sami & Co as of 26 August 1974 (...) as its exclusive distributor of the Infant Milk Products as per Exhibit 1 [Bebelac-producten, rb] (...).
2.2
Sami & Co agrees not to distribute or promote any competitive products without the prior written consent of Nutricia (...).(...)
2.5
Nutricia agrees not to seek any importer or distributor for the products under the trade name Bebelac Infant Milks formula, in the territory without the prior written approval of Sami & Co (...).
(...)
9.1
This Agreement shall remain in force for an undefined term. This Agreement may be terminated at any time by providing a notice of termination to the other party taking into account a notice period of 6 months. Upon the expiry of such notice this Agreement shall terminate.
(...)
10.2
In the event that Sami & Co does not comply with any provision of this Agreement, Nutricia is entitled with notification of Sami & Co by a registered letter 60 days notice period, (...) to:
(...)
b. convert this agreement into a non-exclusive agreement;
(…)
14.1
In the event that one or several provisions of this Agreement is or are invalid or unenforceable, or if this Agreement is incomplete, the validity of and enforceability of the other provisions of this Agreement shall not be affected thereby. ln such case the parties hereto agree herewith to negotiate such valid and enforceable provision or provisions completing this Agreement which is or which are commensurate with the commercial intent of this Agreement."
2.4.
Op 13 maart 2021 heeft advocatenkantoor Matouk Bassiouny & Hennawy een juridisch advies gestuurd aan DNAO met betrekking tot de risico's van de contractuele relatie met Sami vanuit het perspectief van het Egyptisch mededingingsrecht. Daarin staat - voor zover van belang - het volgende.
"3. ( ... ) the exclusivity clauses included in the Agreement might have a restrictive effect on the competition in the market. If the exclusivity is not justifiable ( ... ) this will raise the risk of violating Article 7 of the ECL [Egyptische mededingingswet, rb].
(…)15. The Agreement's explicit exclusivity clauses could be considered breaches of Articles
8(a) and 8(c) of the ECL( ... )35. We believe the current Agreement poses several risks from a competition law point of view. Therefore, we recommend that Danone take action to change the current arrangement
by introducing a non-exclusive distribution system in Egypt immediately."
2.5.
De Egyptian Competition Authority (hierna: ECA) heeft op 6 september 2021 (in Engelse vertaling) het volgende aan DNAO geschreven.
“Whereas the Egyptian Competition Authority inspects the infant milk market pursuant to the provisions of Law 3 of 2005 on Protection of Competition and Prohibition of Monopolistic Practices, (…) , kindly provide us with required information stated in the attached statement by latest 21 September 2021.(…)
Information Required within Period from 1 January 2017 to 31 December 2020(…)7. List of importers who deal with your Company (as stated in attached Table 7)
8. List of distributors who deal with your Company (as stated in attached Table 8)”
2.6.
DNAO heeft op 29 september 2021 een distributieovereenkomst gesloten met United Company for Trade and Distribution (hierna: UCD). Deze luidt voor zover in dit geding van belang als volgt:
“The DISTRIBUTOR [UCD] has notified DNAO of its interest to distribute another brand in DNAO's product range in Egypt: Bebelac. DNAO desires to expand the distribution of same of its products in the Territory hereinafter defined, through a non-exclusive distributor with extensive business experience and financial capacity in order to increase sales.”
In de overeenkomst is bepaald dat UCD pas Bebelac-producten op de Egyptische markt mag aanbieden nadat DNAO bevestigt geen exclusiviteitsafspraken meer te hebben met andere partijen.
2.7.
Bij brief van 21 oktober 2021 heeft DNAO aan Sami geschreven dat wijzigingen in haar distributienetwerk nodig zijn om te verzekeren dat zij voldoet aan het Egyptisch mededingingsrecht. DNAO heeft verder geschreven dat zij de exclusieve distributierelatie met Sami met betrekking tot de Bebelac-producten niet langer kan voortzetten en heeft Sami gevraagd om een amendement te tekenen. Verder heeft DNAO het volgende geschreven.
"( ... ) after 6 months from the date of this letter, the exclusivity granted to Sami & Co as per
Clause 2.1 of the Agreement (and as per any other clauses in the Agreement) will end.”
2.8.
Een addendum van 1 november 2021 bij een certificaat van de Egyptische National Food Safety Authority Special Food Division (NFSA) luidt (in Engelse vertaling) voor zover hier van belang als volgt:
Addendum to Certificate of Approval to add importer and distributor of an "imported" special food product Messrs Company / United Company for Trade and Distribution of Consumer Goods
Dear Sirs,
In light of the request submitted by your company to approve the addition of the United
Trading and Distribution Company for Consumer Goods as an importer and distributor of
the products shown below, and after reviewing the documents submitted by you, the request
submitted by you has been approved.
1. Bebelac 1 "a metal package containing 400 grams of powder", for which a registration certificate was issued by the National Food Safety Authority under No. 2086/2021 on September 27, 2021,
2. Bebelac 2 (…)
3. Baby junior 3 (…)
4. Bebelac EC (…)
5. Bebelac Premium (…)
6. Bebelac AR (…)
7. Bebelac LF (…)"
2.9.
Bij brief van 15 november 2021 heeft Sami aan DNAO (kort gezegd) geschreven dat Egyptisch mededingingsrecht geen wijziging van de exclusiviteitsafspraak vereist. Sami heeft gevraagd om een nadere onderbouwing en geschreven dat Danone zonder deugdelijke onderbouwing buiten haar bevoegdheden treedt door eenzijdig de in de distributieovereenkomst afgesproken exclusiviteit te beëindigen. Sami heeft voorts voorgesteld om dr. Amir Nabil, de voormalig voorzitter van de Egyptische mededingingsautoriteit, als deskundige te betrekken.
2.10.
DNAO heeft aan UCD een factuur gestuurd op 26 november 2021 voor de levering van “Bebelac LF, EA 24x400G” met een nettogewicht van 45.811,200 KG voor een bedrag van 585.047,20 USD.
2.11.
Bij brief van 2 december 2021 heeft DNAO (voor zover in dit geding van belang)geschreven dat zij de distributieovereenkomst op grond van artikel 9.1 mag opzeggen met inachtneming van een termijn van zes maanden, maar in dit geval te hebben volstaan met een gedeeltelijke opzegging met een termijn van zes maanden, om een soepele overgang te verzekeren.
2.12.
In een e-mail van 6 december 2021 heeft Sami aan DNAO geschreven:
“In fact your message was clear in your phone conversation (…) No Bebelac LF order unless I accept the addition of the name of the new importer assigned by you, whom you did not want to mention his name.”
2.13.
Bij e-mail van 12 december 2021 heeft Sami haar standpunt dat geen sprake is van strijd met mededingingsrecht, haar verzoek om onderbouwing, en haar voorstel om dr. Amir Nabil in te schakelen, herhaald.
2.14.
Bij e-mail van 27 december 2021 heeft DNAO het voorstel om dr. Amir Nabil in te schakelen afgewezen en gesteld dat haar
early life nutrition-bedrijf onderzocht wordt door de Egyptische mededingingsautoriteit.
early life nutrition-bedrijf onderzocht wordt door de Egyptische mededingingsautoriteit.
2.15.
Op 17 januari 2022 heeft Sami een e-mail aan DNAO gestuurd naar aanleiding van een telefonische vergadering tussen partijen. Hierin heeft zij voorstellen gedaan om de relatie op een exclusieve basis voort te zetten. Ook heeft zij gewezen op de diepte-investeringen die zij heeft gedaan. Zij heeft gesteld dat een abrupte beëindiging van de exclusiviteit zou leiden tot onherstelbare schade aan de zijde van Sami, waarvoor zij wenste te worden gecompenseerd.
2.16.
Per e-mail van 26 januari 2022 van DNAO aan Sami heeft DNAO op deze e-mail gereageerd. Daarin heeft DNAO aangegeven dat zij van mening is dat de exclusiviteit van Sami strijd oplevert met Egyptisch mededingingsrecht.
2.17.
Eind januari 2022 is een zending Bebelac-producten (aanvankelijk) geweigerd door de Egyptische autoriteiten, omdat naast Sami ook UCD als distributeur vermeld stond op het 'artwork' van die producten.
2.18.
Bij brief van 6 februari 2022 van haar Egyptische advocaat heeft Sami DNAO gesommeerd om de brief van 21 oktober 2021 in te trekken en alle daarop volgende correspondentie van 21 oktober 2021 als niet verzonden te beschouwen, en om daarna in overleg te treden met Sami.
2.19.
DNAO heeft deze voorwaarden afgewezen bij brieven van 7 februari 2021 en 18 februari 2021. In de brief van 18 februari 2022 heeft DNAO een tekortkoming in de nakoming van de distributieovereenkomst ontkend en gesteld dat Sami haar verplichtingen op grond van die overeenkomst niet nakomt, doordat zij (kort gezegd) heeft geweigerd mee te werken aan een audit, en bij de laatste 'quality audit' van haar magazijnen slechts een score van 75% met de aanbeveling "Improvements necessary" heeft behaald. Daarnaast schrijft Danone dat Sami tekortschiet doordat zij heeft geweigerd om belangrijke klanten te beleveren.
2.20.
Op 13 maart 2022 heeft DNAO aan UCD onder andere het volgende geschreven:
“2. As you will recall, Under Article 6.1 of the Bebelac Distribution Agreement, your Company is strictly prohibited from promoting, marketing or selling Products in Egypt until DNAO has confirmed in writing that your Company is free to do so (as a corollary, that DNAO is no longer under any exclusivity obligations) (the "General Authorisation").
3. The purpose of this letter is to inform your Company that, due to exceptional circumstances whereby our current Bebelac distributor is refusing to supply your Company, the Egyptian market is out of stock (OOS) of several Bebelac products in some regions. This
OOS situation means that access to Bebelac products for consumers across Egypt is severely compromised. To alleviate the business and public health impact of this OOS in such sensitive products, DNAO will, ahead of sending your Company the General Authorisation, directly supply your Company with certain Products that your Company shall be authorised to market in Egypt under the limited and strict conditions set out below:
2.21.
DNAO’s laatste leveringen Bebelac-babymelk aan Sami vonden plaats in
februari 2022. Op 10 april 2022 was Sami zonder voorraad en kon zij haar afnemers geen Bebelac-producten meer leveren.
2.22.
Bij brief van haar Nederlandse advocaat van 14 april 2022 heeft Sami haar sommatie herhaald.
2.23.
Bij brief van haar advocaat van 30 april 2022 heeft DNAO haar standpunten herhaald en - kort gezegd - toegevoegd dat Sami in strijd met de distributieovereenkomst heeft gehandeld door belangrijke klanten verkeerd te behandelen, door voorraadtekorten te laten ontstaan en doordat haar opslagfaciliteit niet aan de eisen voldoet. Zij heeft om deze redenen op grond van artikel 10.2 sub a van de Distributieovereenkomst de exclusiviteit opgezegd. Verder heeft zij in die brief, op grond van artikel 9, de Distributieovereenkomst opgezegd tegen 21 oktober 2022.
2.24.
Bij brief van 16 mei 2022 heeft Sami betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de distributieovereenkomst en een procedure bij deze rechtbank aangezegd.
2.25.
In kort geding heeft Sami gevorderd - samengevat - DNAO te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen onder de Distributieovereenkomst, in het bijzonder het enkel via Sami leveren van Bebelac-producten op de Egyptische markt en het enkel leveren van Bebelac-producten met artwork waarop uitsluitend Sami als distributeur wordt genoemd.
Bij vonnis van 11 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Sami afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen.
Bij vonnis van 11 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Sami afgewezen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen.
“4.7 Conclusie is dat voorshands niet wordt aangenomen dat Sami & Co zodanig in strijd met de distributieovereenkomst heeft gehandeld, dat een beroep op artikel 10.2 van de distributieovereenkomst door Danone is gerechtvaardigd.4.8. Danone heeft verder aangevoerd dat zij de exclusieve distributieovereenkomst niet mag nakomen, omdat dit in strijd is met het Egyptische mededingingsrecht. Dit standpunt is — gelet op de overgelegde stukken, waaronder de legal assessment van 13 maart 2021 (zie 2.5) — te stellig om voorshands als uitgangspunt aan te nemen. Dat de bepalingen van de distributieovereenkomst waaraan Sami & Co exclusiviteit ontleent 'unenforceable' zijn in de zin van artikel 14.1 van de distributieovereenkomst — zoals Danone heeft aangevoerd — is evenmin aannemelijk. Uit de overgelegde correspondentie en uit hetgeen Danone ter zitting heeft aangevoerd blijkt ook een genuanceerder standpunt. Zo schrijft Danone in de brief van 21 oktober 2021 dat zij naleving van Egyptisch mededingingsrecht wil "verzekeren" en heeft zij ter zitting aangevoerd dat haar compliance-beleid geen ruimte laat voor een 'grijs gebied' en dat artikelen 2.2 en 2.5 "naar het zich laat aanzien" 'unenforceable' zijn geworden. Dat strijd met Egyptisch mededingingsrecht een risico vormt, heeft Danone wel voldoende aannemelijk gemaakt met het overgelegde advies. Duidelijk is dat Danone dat risico met de (gedeeltelijke) ontbinding heeft willen wegnemen.
4.9 (…)
Voorshands is niet aannemelijk dat het bestaan van een mededingingsrechtelijk risico voldoende is voor het oordeel dat Sami & Co geen ongewijzigde instandhouding van de distributieovereenkomst mag verwachten. Daarbij weegt mee dat de gedeeltelijke ontbinding zoals Danone die heeft aangezegd, aan de gerechtvaardigde belangen van Sami & Co bij voortzetting van de exclusieve distributieovereenkomst (die reeds 48 jaar loopt) voorbij gaat. De gedeeltelijke ontbinding die Danone bij brief van 21 oktober 2021 heeft aangezegd komt immers neer op een wijziging van de overeenkomst waarmee zij de gevolgen van de door haar ingeschatte mededingingsrechtelijke risico's eenzijdig ten laste van Sami & Co brengt. Daarbij blijkt uit de overgelegde correspondentie dat Danone geen inhoudelijk gesprek over Egyptisch mededingingsrecht met Sami & Co heeft willen voeren, en herhaalde voorstellen van Sami & Co om een deskundige in te schakelen heeft afgewezen. Danone heeft haar eigen plan getrokken en al voor de gedeeltelijke ontbinding één van Sami & Co's sub-distributeurs tot distributeur benoemd. Daarbij heeft zij de legal assessment van 13 maart 2021 waarop zij zich baseert, niet met Sami & Co gedeeld, ondanks herhaalde verzoeken van Sami & Co om onderbouwing. Pas kort voor de mondelinge behandeling in dit kort geding is deze brief aan Sami & Co ter hand gesteld.
4.10.
Conclusie is dat Danone onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar beroep op artikel 14.1 van de distributieovereenkomst, dan wel de door haar aangezegde gedeeltelijke ontbinding bij een bodemrechter stand zal houden. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat in dit kort geding de gevorderde nakoming op exclusieve basis bij wijze van voorlopige voorziening zal worden toegewezen. Een belangenafweging leidt tot een andere uitkomst. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Belangenafweging
4.11.
Sami & Co heeft niet weersproken dat zij in ieder geval sinds 10 april 2022 geen Bebelac producten meer op voorraad heeft. Zij heeft een e-mail van Danone overgelegd van 2 december 2021 waaruit blijkt dat levering van Bebelac producten door Danone ongeveer drie maanden na het plaatsen van een order door Sami & Co mogelijk is. Sami & Co heeft daarom voorlopig een beperkt belang om als exclusieve importeur/distributeur op te treden, omdat vaststaat dat zij in ieder geval de komende drie maanden niet in staat zal zijn om daadwerkelijk Bebelac producten te distribueren. Toewijzing van de gevorderde exclusiviteit zal dan ook leiden tot een onaanvaardbaar risico dat helemaal geen Bebelac producten kunnen worden geïmporteerd en gedistribueerd in Egypte. Dit leidt tot strijd met het algemeen belang dat er voor consumenten voldoende voorraad van babymelk van het merk Bebelac in Egypte beschikbaar moet zijn. Ook wanneer Sami & Co na verloop van drie maanden wel weer voldoende voorraad zou hebben, prevaleert het belang van Danone om de Bebelac producten voorlopig via een niet-exclusief systeem te distribueren, nu voldoende aannemelijk is dat een exclusief distributiesysteem mededingingsrechtelijke risico's met zich kan meebrengen.Wat de omvang van die risico's is kan in dit kort geding, waarin geen ruimte is voor nader feitenonderzoek of een gedegen juridische analyse van vreemd (mededingings)recht, niet worden vastgesteld. Danone heeft daarbij aangevoerd dat de Egyptische mededingingsautoriteit sinds maart 2021 onderzoek doet naar de markt voor babyvoeding en de uitkomst daarvan no niet bekend is. De voorzieningenrechter dient onder deze omstandigheden terughoudend te zijn nu voorkomen moet worden dat Danone wordt veroordeeld iets te doen dat blijkt in strijd te zijn met het Egyptisch mededingingsrecht. Indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat Egyptisch mededingingsrecht niet aan nakoming van de exclusieve distributieovereenkomst in de weg staat, kan het handelen door Danone in strijd met die overeenkomst zich vertalen in een schadevergoeding.
Sami & Co zal tot die tijd beperkt in haar belangen worden geschaad, nu zij nog wel Bebelac producten zal kunnen importeren en distribueren, zij het niet exclusief.
Tussen partijen is ook in geschil in hoeverre aan de algehele opzegging door Danone van de distributieovereenkomst tegen 21 oktober 2022 werking toekomt. Het gevorderde in dit kort geding ziet daar niet op hoeft te worden gegeven. Zoals ter zitting al genoemd is Danone gerechtigd de overeenkomst in zijn geheel te beëindigen, omdat duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel steeds kunnen worden opgezegd, mits een passende opzegtermijn in acht wordt genomen. In dit geval kunnen overigens wel vraagtekens worden geplaatst bij de redelijkheid en overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden, nu Sami & Co inmiddels bijna 50 Jaar als distributeur optreedt van Bebelac producten voor (de rechtsvoorgangers van) Danone.”
3. Het geschil
3.1.
Sami vordert, samengevat, veroordeling van DNAO - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te begroten schadebedrag als gevolg van de tekortkomingen van Danone in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, althans schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van DNAO in de kosten van het geding.
3.2.
DNAO voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De langdurige handelsrelatie tussen Sami en DNAO is feitelijk tot een einde gekomen. Het gaat in deze zaak om de vraag of DNAO verwijtbaar heeft gehandeld en, zo ja, of zij de schade moet vergoeden die Sami hierdoor heeft geleden, en welke schade dat dan is.
De aanleiding voor DNAO om aan te sturen op wijziging van de handelsrelatie was naar zij steltdat zij tot de conclusie was gekomen dat de bestaande exclusieve relatie in strijd was met het Egyptisch mededingingsrecht. Tussen partijen is in geschil of de relatie tussen Danone en Sami als haar exclusieve importeur voor Bebelac-producten daadwerkelijk een schending van het Egyptisch mededingingsrecht opleverde.
De aanleiding voor DNAO om aan te sturen op wijziging van de handelsrelatie was naar zij steltdat zij tot de conclusie was gekomen dat de bestaande exclusieve relatie in strijd was met het Egyptisch mededingingsrecht. Tussen partijen is in geschil of de relatie tussen Danone en Sami als haar exclusieve importeur voor Bebelac-producten daadwerkelijk een schending van het Egyptisch mededingingsrecht opleverde.
Egyptisch mededingingsrecht
4.2.
Het advies van Matouk, Bassiouny & Hennaway (zie onder 2.4) refereert aan twee bepalingen uit de Egyptische mededingingswet. Artikel 7 van de Egyptische mededingingswet betreft afspraken tussen partijen die een verschillende plek innemen in de productieketen. Deze verticale afspraken zijn als zodanig niet verboden, maar alleen als zij de concurrentie verminderen. Artikel 8 ziet op misbruik van een dominante positie. Daarvoor moet zijn voldaan aan drie cumulatieve vereisten:
(i) 25% marktaandeel,
(ii) de mogelijkheid om de prijzen of het volume te beïnvloeden, en
(iii) de onmogelijkheid van concurrenten om deze invloed te beperken.
Het advies gaat volgens Sami ten onrechte uit van een dominante positie van DNAO. Om die vast te stellen zal de Egyptische mededingingsautoriteit met name moeten kijken of producten voor consumenten inwisselbaar zijn. Enkel als dit het geval is, behoren producten tot dezelfde markt. Van een adequaat onderzoek is niet gebleken. DNAO heeft aan de Egyptische mededingingsautoriteit verklaard dat er drie submarkten zijn, maar heeft niet bepaald op welke markt(en) haar mededingingsrechtelijke zorgen zien. Zonder marktdefinitie is het onmogelijk voor DNAO om tot de conclusie te komen dat sprake is van marktdominantie.
4.3.
Volgens DNAO heeft zij begin 2021 geconstateerd dat zij met haar babymelkproducten marktleider in Egypte was. Zij vroeg zich af of zij als een onderneming met een economische machtspositie zou kunnen worden beschouwd. Uit het advies van haar advocaat (zie onder 2.4) werd haar duidelijk dat in de distributieovereenkomst opgenomen
exclusiviteits- en non-concurrentiebepalingen (artikelen 2.5 en 2.2) niet gehandhaafd konden worden wegens strijd met Egyptisch mededingingsrecht. Deze waren ‘
unenforceable’ geworden in de zin van artikel 14.1 van de distributieovereenkomst. Met de brief van de ECA van 6 september 2021 (zie onder 2.5) was de kwestie urgent geworden, aldus DNAO.
unenforceable’ geworden in de zin van artikel 14.1 van de distributieovereenkomst. Met de brief van de ECA van 6 september 2021 (zie onder 2.5) was de kwestie urgent geworden, aldus DNAO.
4.4.
Voor de beoordeling van deze zaak is het niet nodig dat de rechtbank beslist of DNAO door Sami als exclusieve importeur voor Bebelac-producten te handhaven in strijd zou handelen met het Egyptisch mededingingsrecht. Vaststaat dat haar adviseur op dit punt een risico heeft gesignaleerd, en haar heeft aanbevolen de exclusiviteit te beëindigen. Ervan uitgaande dat DNAO (al dan niet terecht) om die reden meende dat het exclusieve importeurschap van Sami in strijd zou kunnen zijn met Egyptisch mededingingsrecht, is de vraag of dat haar het recht gaf te handelen zoals zij heeft gedaan.
4.5.
Volgens Sami had DNAO met haar in overleg moeten treden, als zij meende dat de exclusiviteit mogelijk in strijd was met het Egyptisch mededingingsrecht. Zij wijst daarbij op het bepaalde in artikel 14.1 van de Distributieovereenkomst. Daarin staat dat partijen met elkaar in onderhandeling moeten treden als een bepaling ‘unenforceable’ is, om te komen tot geldige bepalingen die in overeenstemming zijn met de commerciële intentie van de overeenkomst.
drie scenario’s
4.6.
DNAO stelt dat zij moest kiezen tussen drie scenario’s.
Scenario 1: de mogelijkheid de ontstane situatie in alle openheid met Sami te bespreken om te bezien of het mogelijk was met wederzijds goedvinden een einde te maken aan de exclusiviteit. Dit scenario had volgens DNAO een groot afbreukrisico, aangezien zij op voorhand al vermoedde dat Sami de analyse van DNAO niet zou delen en niet bereid zou zijn vrijwillig afstand te doen van haar exclusiviteit. En zodra zij Sami op de hoogte
had gebracht van de ontstane situatie, zou het met de verwachte tegenwerking van Sami praktisch onmogelijk worden bij de NFSA de noodzakelijke vergunning te krijgen voor de vermelding van een tweede importeur op de verpakking van de Bebelac babymelk.
Scenario 2: de mogelijkheid om de Distributieovereenkomst op te zeggen, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van zes maanden, onder aanbieding van een nieuwe, niet-exclusieve distributieovereenkomst. Dit was voor DNAO om meerdere redenen geen aantrekkelijk scenario, omdat zij de relatie met Sami niet wilde beëindigen en omdat een dergelijke opzegging mogelijk ook in strijd zou zijn met Egyptisch mededingingsrecht, gegeven de economische machtspositie van DNAO. Daarbij kwam dat bij een dergelijke opzegging, de rechtsgeldigheid daarvan vermoedelijk ook door Sami zou worden betwist onder verwijzing naar Nederlands recht. Sami zou kunnen betogen dat bij de opzegging een te korte opzegtermijn is acht was genomen, terwijl een langere opzegtermijn mogelijk niet zou worden aanvaard door de ECA. Bovendien zou Sami zich in dit scenario ook kunnen verzetten tegen het aanvragen van een vergunning voor het vermelden van een additionele distributeur op de verpakking van de Bebelac-babymelk.
Scenario 3: de mogelijkheid om een beroep te doen op partiële nietigheid, met een veiligheidsnet. Dit is het scenario dat DNAO heeft gevolgd. DNAO nam met een beroep op artikel 14.1 van de Distributieovereenkomst het standpunt in dat de exclusiviteitsbepaling van artikel 2.5 niet langer zou gelden, maar pas na het verstrijken van een termijn van zes maanden (vgl. artikel 9.1 Overeenkomst). Dit deed zij bovendien pas nadat de NFSA een vergunning had verleend voor het vermelden van een tweede distributeur op de verpakking van de Bebelac-babymelk (zonder Sami daarin te kennen). Dus moest ook een tweede Distributeur worden aangesteld (te weten UCD) en het leek DNAO verstandig die veiligheidshalve ook alvast te bevoorraden, zodat zij zo nodig kon terugvallen op die buffervoorraad. Omdat zij de termijn van zes maanden dat de exclusiviteit van Sami nog gold wilde eerbiedigen gold een distributieverbod voor UCD totdat die periode voorbij was.
Volgens DNAO kon zij niet anders handelen dan zij heeft gedaan. De eerste twee scenario’s waren te riskant dan wel onmogelijk.
Volgens DNAO kon zij niet anders handelen dan zij heeft gedaan. De eerste twee scenario’s waren te riskant dan wel onmogelijk.
4.7.
Volgens Sami heeft DNAO door te handelen zoals zij heeft gedaan niet alleen gehandeld in strijd met artikel 14.1 van de Distributieovereenkomst, maar heeft zij ook in strijd met de toen nog geldende exclusiviteit een overeenkomst met UCD gesloten. Bovendien is de registratie bij de NFSA achter haar rug om aangepast door een tweede importeur toe te voegen.
het eerste scenario had moeten worden gekozen
4.8.
De rechtbank oordeelt over het handelen van DNAO als volgt. Uitgangspunt is dat in de gegeven situatie, waarin er een risico was dat gehandeld werd in strijd met het Egyptisch mededingingsrecht en waarin een advies was gegeven om de exclusiviteit te beëindigen, de situatie van artikel 14.1 Distributieovereenkomst zich voordeed. Dit betekent dat partijen met elkaar in onderhandeling behoorden te treden. Daarbij hadden zij het in de eerste plaats er over eens moeten worden of het Egyptisch mededingingsrecht daadwerkelijk aan exclusiviteit in de weg stond en als dat zo was wat daarvan de gevolgen zouden zijn, gezien de strekking van hun overeenkomst.
Kortom: de overeenkomst wijst naar scenario 1 als het juiste scenario. De rechtbank verwerpt het betoog van DNAO voor zover dat inhoudt dat als partijen in overleg waren getreden het praktisch onmogelijk zou worden om met de verwachte tegenwerking van Sami bij de NFSA de noodzakelijke vergunning te krijgen voor de vermelding van een tweede importeur op de verpakking van de Bebelac babymelk. In de eerste plaats gaat dit betoog ervan uit dat de exclusiviteit ontoelaatbaar was, maar dat staat allerminst vast. DNAO is niet bereid gebleken in gezamenlijk overleg een deskundige te benaderen om daarover te adviseren. Daartoe was DNAO gezien de in artikel 14.1 op genomen verplichting te overleggen over een ‘
unenforceable’ bepaling jegens Sami wel verplicht. Als het raadplegen van een in gezamenlijk overleg benoemde deskundige tot de conclusie zou hebben geleid dat exclusiviteit ontoelaatbaar was, is niet in te zien op welke grond Sami zich zou kunnen verzetten tegen het aanstellen van een mede-importeur. En als zij dat toch zou doen, zou het DNAO vrijstaan haar daartoe met juridische en commerciële middelen te dwingen.
Kortom: de overeenkomst wijst naar scenario 1 als het juiste scenario. De rechtbank verwerpt het betoog van DNAO voor zover dat inhoudt dat als partijen in overleg waren getreden het praktisch onmogelijk zou worden om met de verwachte tegenwerking van Sami bij de NFSA de noodzakelijke vergunning te krijgen voor de vermelding van een tweede importeur op de verpakking van de Bebelac babymelk. In de eerste plaats gaat dit betoog ervan uit dat de exclusiviteit ontoelaatbaar was, maar dat staat allerminst vast. DNAO is niet bereid gebleken in gezamenlijk overleg een deskundige te benaderen om daarover te adviseren. Daartoe was DNAO gezien de in artikel 14.1 op genomen verplichting te overleggen over een ‘
unenforceable’ bepaling jegens Sami wel verplicht. Als het raadplegen van een in gezamenlijk overleg benoemde deskundige tot de conclusie zou hebben geleid dat exclusiviteit ontoelaatbaar was, is niet in te zien op welke grond Sami zich zou kunnen verzetten tegen het aanstellen van een mede-importeur. En als zij dat toch zou doen, zou het DNAO vrijstaan haar daartoe met juridische en commerciële middelen te dwingen.
het tweede scenario was niet onmogelijk
4.9.
Wat het tweede scenario betreft, volgt de rechtbank de redenering van DNAO niet dat een volledige opzegging van de Distributieovereenkomst in strijd zou kunnen zijn met Egyptisch mededingingsrecht. Niet is in te zien op welke wijze de beëindiging van een exclusieve handelsrelatie de mededinging zou kunnen verstoren, als daarbij onder dezelfde (prijs)voorwaarden wordt aangeboden een non-exclusieve handelsrelatie aan te gaan. In het verlengde hiervan, is evenmin in te zien hoe het uitoefenen van een contractuele bevoegdheid om een duurovereenkomst met in achtneming van een overeengekomen opzegtermijn te beëindigen misbruik van een economische machtspositie zou kunnen opleveren.
DNAO stelt wel terecht dat de rechtsgeldigheid van een dergelijke opzegging vermoedelijk door Sami zou worden betwist onder verwijzing naar Nederlands recht, als zijnde een opzegging met een te korte opzegtermijn. Dat behoefde haar niet te weerhouden van het gebruik van deze optie. Als er in of buiten rechte bezwaar zou worden gemaakt tegen de opzegging op een termijn van zes maanden onder verwijzing naar de in Nederland op dat punt geldende regels, mag worden aangenomen dat een opzegging op zo veel langere termijn als het Nederlands recht vereist voor ECA aanvaardbaar zou zijn.
Dat Sami zich in dit scenario zou kunnen verzetten tegen het aanvragen van een vergunning voor het vermelden van een additionele distributeur op de verpakking van de Bebelac-babymelk is geen geldig argument. Als de overeenkomst geheel zou worden opgezegd en daarvoor geen niet-exclusieve variant in de plaats zou komen, zou Sami in het geheel geen importeur meer zijn en dus geen belang hebben bij het handhaven van de vergunning. Een eventuele discussie over de hierbij gehanteerde opzegtermijn zou zich dan hebben toegespitst op de door DNAO hiervoor verschuldigde schadevergoeding. Als echter in plaats van de opgezegde exclusieve overeenkomst een niet exclusieve overeenkomst zou komen, zou uit de aard van de verplichtingen die Sami in dat kader contractueel op zich nam voortvloeien dat zij ook verplicht zou zijn mee te werken aan het uitbreiden van de vergunning naar een of meer andere importeurs.
DNAO stelt wel terecht dat de rechtsgeldigheid van een dergelijke opzegging vermoedelijk door Sami zou worden betwist onder verwijzing naar Nederlands recht, als zijnde een opzegging met een te korte opzegtermijn. Dat behoefde haar niet te weerhouden van het gebruik van deze optie. Als er in of buiten rechte bezwaar zou worden gemaakt tegen de opzegging op een termijn van zes maanden onder verwijzing naar de in Nederland op dat punt geldende regels, mag worden aangenomen dat een opzegging op zo veel langere termijn als het Nederlands recht vereist voor ECA aanvaardbaar zou zijn.
Dat Sami zich in dit scenario zou kunnen verzetten tegen het aanvragen van een vergunning voor het vermelden van een additionele distributeur op de verpakking van de Bebelac-babymelk is geen geldig argument. Als de overeenkomst geheel zou worden opgezegd en daarvoor geen niet-exclusieve variant in de plaats zou komen, zou Sami in het geheel geen importeur meer zijn en dus geen belang hebben bij het handhaven van de vergunning. Een eventuele discussie over de hierbij gehanteerde opzegtermijn zou zich dan hebben toegespitst op de door DNAO hiervoor verschuldigde schadevergoeding. Als echter in plaats van de opgezegde exclusieve overeenkomst een niet exclusieve overeenkomst zou komen, zou uit de aard van de verplichtingen die Sami in dat kader contractueel op zich nam voortvloeien dat zij ook verplicht zou zijn mee te werken aan het uitbreiden van de vergunning naar een of meer andere importeurs.
Samengevat: het tweede scenario doet wel te kort aan de in art. 14.1 opgenomen overlegverplichting, maar is overigens uitvoerbaar.
het (gekozen) derde scenario is in strijd met de verplichtingen van DNAO uit de Distributieovereenkomst
4.10.
Uit het voorgaande volgt dat het derde scenario dus niet het enige mogelijke is, zoals DNAO stelt. De rechtbank volgt haar dan ook niet in haar standpunt dat DNAO redelijkerwijs niet anders had kunnen handelen. In het derde scenario heeft DNAO gehandeld in strijd met de tussen haar en Sami overeengekomen exclusiviteit, door Bebelac-producten aan UCD te verkopen. Dat UCD deze pas op de markt mocht brengen nadat DNAO haar dat had toegestaan, doet er niet aan af dat het contracteren van UCD en de hierna volgende bevoorrading van UCD met Bebelac-producten in de periode dat nog exclusiviteit gold, daarmee in strijd was.
Daar komt bij dat de door DNAO geschetste achtergrond van de overeenkomst met UCD, namelijk dat zij voor de zekerheid een buffervoorraad wilde aanleggen, ongeloofwaardig is. Uit de onder 2.6 aangehaalde overwegingen van de door DNAO zelf gesloten overeenkomst, blijkt dat deze is aangegaan op verzoek van UCD en dat het DNAO daarbij te doen was om bevordering van de verkoop van Bebelac-producten.
Daar komt bij dat de door DNAO geschetste achtergrond van de overeenkomst met UCD, namelijk dat zij voor de zekerheid een buffervoorraad wilde aanleggen, ongeloofwaardig is. Uit de onder 2.6 aangehaalde overwegingen van de door DNAO zelf gesloten overeenkomst, blijkt dat deze is aangegaan op verzoek van UCD en dat het DNAO daarbij te doen was om bevordering van de verkoop van Bebelac-producten.
4.11.
Dit leidt tot de tussenconclusie dat DNAO in strijd met de Distributieovereenkomst heeft gehandeld, zowel door de aangezegde beëindiging van de exclusiviteit, zonder voorafgaand overleg, als door het contracteren met en bevoorraden van UCD in de periode dat nog exclusiviteit gold.
Door al een overeenkomst te sluiten met UCD in een periode dat dat haar nog niet vrij stond, heeft DNAO niet alleen gehandeld in strijd met de exclusiviteitsbepaling, maar zij heeft zichzelf ook in een positie gebracht waarin zij niet meer in staat was tot het redelijk overleg met Sami. Sami wordt gevolgd haar standpunt dat DNAO door de met UCD gesloten overeenkomst niet meer open stond voor de mogelijkheid dat het Egyptisch mededingingsrecht een beëindiging van de exclusiviteit niet zou vereisen.
Dit verklaart haar weigering in overleg te treden en een deskundige op het gebied van Egyptisch mededingingsrecht in te schakelen, hoewel dat gezien de overlegverplichting in de Distributieovereenkomst een voorstel was dat DNAO niet had mogen afwijzen.
Dit verklaart haar weigering in overleg te treden en een deskundige op het gebied van Egyptisch mededingingsrecht in te schakelen, hoewel dat gezien de overlegverplichting in de Distributieovereenkomst een voorstel was dat DNAO niet had mogen afwijzen.
4.12.
Uit de bespreking van de drie scenario’s blijkt dat DNAO scenario 1 had moeten kiezen en in overleg had moeten treden over een eventuele aanpassing van de exclusiviteitsbepaling. Voor de keuze van scenario 3 bestaat geen rechtvaardiging en door zo te handelen heeft DNAO zowel de exclusiviteit als de overlegverplichting in de Distributieovereenkomst geschonden.
Doordat DNAO vanaf de opzegging van de exclusiviteit bij brief van 21 oktober 2021 heeft gesteld dat exclusiviteit ontoelaatbaar was en heeft geweigerd over dat standpunt ieder redelijk overleg aan te gaan, heeft zij Sami geen andere keuze gelaten dan nakoming van de overeenkomst te verlangen en exclusiviteit te eisen. Daarbij heeft Sami terecht aanspraak gemaakt op levering van producten waarop alleen zij als importeur stond vermeld. Het stond DNAO in ieder geval niet vrij te weigeren producten te leveren waarop alleen Sami als importeur was vermeld, zo lang de tussen partijen overeengekomen exclusiviteit gold
4.13.
DNAO heeft geweigerd nog producten te leveren waarop alleen Sami als importeur was vermeld, waarna Sami zonder voorraad is komen te zitten en de facto haar bedrijf heeft moeten beëindigen. Dit is DNAO aan te rekenen.
Als partijen immers na raadpleging van een in overleg aangezochte deskundige tot de conclusie zouden zijn gekomen dat de exclusiviteit niet langer kon worden gehandhaafd, zou Sami in ieder geval nog op non-exclusieve basis distributeur van Bebelac-producten kunnen blijven.
4.14.
Het voorafgaande leidt tot de conclusie DNAO heeft gehandeld in strijd met haar contractuele verplichtingen door de opzegging van de exclusiviteit, in samenhang met:
- de weigering daarover in overleg te treden,
- de schending van de exclusiviteit door het sluiten van een overeenkomst met UCD, en
- de weigering nog producten te leveren waarop alleen Sami als importeur was vermeld. Door die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen is Sami in de situatie gekomen dat zij haar bedrijf feitelijk heeft moeten beëindigen. DNAO is aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
de opzegging van de exclusiviteit treft geen doel
4.15.
In haar brief van 30 april 2022 heeft DNAO met een beroep op artikel 10.2 sub b van de Distributieovereenkomst (zie nummer 2.3) op grond van tekortkomingen in de nakoming van de kant van Sami de exclusiviteit willen opzeggen. DNAO heeft dat gebaseerd op de volgende gronden:
- de weigering van Sami om UCD als sub-distributeur te beleveren,
- de weigering van Sami om UCD als sub-distributeur te beleveren,
- het niet betalen aan Ibn Sina en Pharma Overseas van
- het laten ontstaan van een voorraadtekort,
- het weigeren van medewerking aan de kwaliteits-audit.
-
weigering UCD te beleveren
weigering UCD te beleveren
4.16.
Sami betwist elk van deze gronden. Volgens Sami was UCD te laat met haar betalingen aan haar. Daarom heeft zij de leveringen opgeschort. Uiteindelijk heeft UCD wel cheques aangeleverd en heeft Sami zich per e-mail van 9 maart 2022 bereid getoond om de leveringen aan UCD voort te zetten. Hierop is UCD niet ingegaan.
4.17.
DNAO heeft gesteld dat zij in haar ingebrekestelling van 18 februari 2022 Sami een termijn van tien dagen heeft gesteld om UCD weer te gaan beleveren. UCD heeft Sami op 8 maart 2022 gesommeerd weer te gaan leveren. Volgens DNAO was de bereidheid van Sami onder de voorwaarde dat er een einde zou komen aan de in de praktijk tussen UCD en Sami ontstane betalingswijze.
4.18.
DNAO heeft het gestelde inzake de betalingsachterstand van UCD niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank ervan uit moet gaan dat de weigering verder te leveren omdat niet tijdig betaald werd terecht was en deze weigering niet aan de beëindiging van de exclusiviteit ten grondslag gelegd kon worden.
-
betalingen aan sub-distributeurs
betalingen aan sub-distributeurs
4.19.
Sami stelt dat over deze betalingen werkafspraken waren gemaakt met DNAO waardoor zij geen betalingen meer aan Ibn Sina en Pharma Overseas behoefde te verrichten.
4.20.
DNAO stelt dat Sami plotseling weigerde om bijdragen voor
trade supportbestemd voor haar
trade supportbestemd voor haar
sub-distributeurs Ibn Sina en Pharma Overseas (uiteindelijk te betalen door DNAO) nog langer aan die sub-distributeurs te betalen (en daarna van DNAO terug te claimen). Daardoor kwam ook de relatie tussen Sami en deze sub-distributeurs op scherp te staan. Door deze gang van zaken trokken de sub-distributeurs de in hun ogen ten onrechte niet van Sami ontvangen
trade supportvan hun betalingen af, hetgeen Sami er prompt toe bracht de leveringen aan deze sub-distributeurs te staken. Om deze leveringen weer op gang te krijgen moest DNAO hals over kop maatregelen treffen om de
trade supportin het vervolg rechtstreeks aan de sub-distributeurs uit te betalen.
trade supportvan hun betalingen af, hetgeen Sami er prompt toe bracht de leveringen aan deze sub-distributeurs te staken. Om deze leveringen weer op gang te krijgen moest DNAO hals over kop maatregelen treffen om de
trade supportin het vervolg rechtstreeks aan de sub-distributeurs uit te betalen.
4.21.
DNAO beroept zich op correspondentie tussen partijen. Daaruit blijkt dat DNAO op 17 januari 2022 aan Sami heeft geschreven:
“Dear Dr. [naam 2] ,
Thank you to maintain our usual ways of working where Sami & Co are settling all sub distributors trade support activities and getting reimbursed by Danone via debit Notes.”
Waarop Sami antwoordt op 19 januari 2022:
“Dear [naam 1] ,You know well that I am always willing to help [naam 1] . But on what basis with the new situation now?
4.22.
Uit deze correspondentie kan geen weigering van Sami om
trade supportaan Ibn Sina en Pharma Overseas te betalen worden afgeleid en ook overigens is het betoog van DNAO niet onderbouwd. Dat hier sprake is van een tekortkoming die opzegging van de exclusiviteit (mede) zou rechtvaardigen kan niet worden aangenomen.
trade supportaan Ibn Sina en Pharma Overseas te betalen worden afgeleid en ook overigens is het betoog van DNAO niet onderbouwd. Dat hier sprake is van een tekortkoming die opzegging van de exclusiviteit (mede) zou rechtvaardigen kan niet worden aangenomen.
-
onvoldoende voorraad
onvoldoende voorraad
4.23.
Dat Sami uiteindelijk zonder voorraad is komen te zitten staat vast. Hiervoor is al beslist dat dit het gevolg was van de onterechte weigering van DNAO om Bebelac-producten te leveren waarop alleen Sami als importeur vermeld stond. Dat betekent dat DNAO het door haar zelf veroorzaakte voorraadtekort niet ten grondslag kan leggen aan een opzegging van de exclusiviteit.
-
kwaliteitsaudit
kwaliteitsaudit
4.24.
DNAO heeft de opzegging van de exclusiviteit ook nog gebaseerd op onvoldoende medewerking aan de kwaliteits-audit. Volgens DNAO levert dat een tekortkoming op, gezien haar ingebrekestelling van 18 februari 2022. Deze luidt op dit punt als volgt:
“In the light of the above DNAO formally demands, in the sense of Article 10.1 Sami& Co to submit an audit for the outcome of which must be satisfactory with a minimum score of 75% or higher, within sixty (60) days from the date of receipt of this letter and reserves the right to terminate the Agreement on the basis of Article 10.1 and 10.2 if Sami & Co does not fulfil this demand.”
4.25.
Vast staat dat de kwaliteits-audit, die oorspronkelijk volgens DNAO zou moeten plaatsvinden op 11 november 2021, uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 16 maart 2022. Volgens DNAO was het resultaat dat de nieuwe faciliteit van Sami niet voldeed aan de eisen die daaraan gesteld worden. De uitslag was: een score van 58% met als classificatie ‘
Not approved’. Vastgesteld werd dat een deugdelijk
tracking & tracing-systeem, ontbrak. DNAO heeft Sami een termijn gesteld waarbinnen Sami de gebreken aan de opslagfaciliteit in orde moest hebben gemaakt. Sami heeft geen verbeterplan ingediend op de gestelde datum (7 april 2022) en ook niet op de nader bepaalde datum (14 april 2022).
Not approved’. Vastgesteld werd dat een deugdelijk
tracking & tracing-systeem, ontbrak. DNAO heeft Sami een termijn gesteld waarbinnen Sami de gebreken aan de opslagfaciliteit in orde moest hebben gemaakt. Sami heeft geen verbeterplan ingediend op de gestelde datum (7 april 2022) en ook niet op de nader bepaalde datum (14 april 2022).
4.26.
Onder normale omstandigheden zou het niet indienen van een verbeterplan inzake de opslagfaciliteit de opzegging van de exclusiviteit mogelijk kunnen rechtvaardigen. In de gegeven omstandigheden echter, waarin het aan DNAO te wijten was dat er geen nieuwe aanvoer was van Bebelac-producten, waardoor Sami zonder voorraad kwam te zitten, is het ongerijmd om zich te beroepen op de eisen die aan de opslagfaciliteit mogen worden gesteld. Een beroep op deze bepalingen is dan ook in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.27.
De conclusie is dat geen van de door DNAO opgegeven gronden de opzegging van de exclusiviteit konden dragen.
de opzegging met een opzegtermijn van zes maanden
4.28.
DNAO heeft in de brief van 30 april 2022 de Distributieovereenkomst ook in zijn geheel opgezegd op grond van het bepaalde in artikel 9.1 daarvan. Zoals DNAO ook zelf vermoedde, is de in de Distributieovereenkomst bepaalde opzegtermijn van zes maanden gezien de langdurige relatie tussen partijen en de zeer grote afhankelijkheid van Sami van het importeurschap van Bebelac-producten te kort (zie onder 4.9). De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen dan ook mee dat aan die contractuele opzeggingsgrond een langere termijn moet worden verbonden. De rechtbank acht in dit geval een termijn van twee jaar aangewezen. Die termijn zal ook worden toegepast bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding die DNAO verschuldigd is (zie onder 4.29).
de schade is de nettowinst over een periode van twee jaar
4.29.
Omdat de rechtbank ervan uitgaat dat een redelijke opzegtermijn twee jaar zou hebben bedragen en deze opzegtermijn niet in acht is genomen, zal de schade begroot moeten worden op de nettowinst die Sami gedurende twee jaar had kunnen maken als de overeenkomst naar behoren was nagekomen en met inachtneming van een termijn van twee jaar was opgezegd. Die schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en zal dus moeten worden geschat aan de hand van wat bekend is over de bedrijfsvoering van Sami. De rechtbank zal deze winst daarom begroten op basis van de winst die Sami heeft gemaakt over de jaren 2020 en 2021, aangezien dat de laatste jaren zijn dat Sami als exclusief importeur van Bebelac-producten actief was.
Het door Sami overgelegde rapport van M.A. Malek (hierna Malek) gaat uit van een groei van de omzet over de jaren na 2021. De rechtbank betrekt deze groeiverwachting niet in de beschouwing. Bij het schatten van geleden schade moet rekening worden gehouden met goede en kwade kansen. Omdat het product in een eerste levensbehoefte voorziet, lijkt het aannemen dat de omzet en ook de winst gelijk blijft het meest recht te doen aan de goede en kwade kansen.
Het door Sami overgelegde rapport van M.A. Malek (hierna Malek) gaat uit van een groei van de omzet over de jaren na 2021. De rechtbank betrekt deze groeiverwachting niet in de beschouwing. Bij het schatten van geleden schade moet rekening worden gehouden met goede en kwade kansen. Omdat het product in een eerste levensbehoefte voorziet, lijkt het aannemen dat de omzet en ook de winst gelijk blijft het meest recht te doen aan de goede en kwade kansen.
4.30.
Uit het rapport van Malek blijkt dat de omzet van Bebelac-producten in 2020 USD 40.145.197 bedroeg en in 2021 USD 39.172.815. De brutowinst is volgens dat rapport steeds 13,5%. Dat levert een brutowinst over 2020 en 2021 op van in totaal USD 10.707.913,62. Daarop zal in mindering moeten komen de bedrijfskosten die in de jaren 2020 en 2021 gemaakt zijn, zodat de nettowinst resteert. Het rapport Malek geeft daar geen inzicht in. Het is op dit moment dus niet mogelijk de nettowinst van Sami over 2020 en 2021 te begroten en dus ook niet om een hierop gebaseerd bedrag aan schade toe te wijzen. Sami zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte bewijsstukken (zo mogelijk de definitief vastgestelde jaarrekeningen) in het geding te brengen waaruit haar nettowinst over de jaren 2020 en 2021 is af te leiden. DNAO zal daarop bij akte mogen reageren.
4.31.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 3 april 2024voor het nemen van een akte door DNAO over wat is vermeld onder 4.30, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
woensdag 3 april 2024voor het nemen van een akte door DNAO over wat is vermeld onder 4.30, waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. L. Voetelink en R.P.F. de
Groot, en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2024. [1]