Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/708583 / HA ZA 21-917
Vonnis van 22 februari 2023
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
CANAL+ LUXEMBOURG S.À R.L.,
te Luxemburg, Groot Hertogdom Luxemburg,
eisende partij,
hierna te noemen: Canal+,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PROVIDENCE VI CD (CAYMAN) LIMITED,
in hoedanigheid van beherend vennoot van en namens
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
PROVIDENCE VI CD PARTNERS (CAYMAN) L.P.,
te George Town, Grand Cayman, Cayman Islands,
gedaagde partijen,
hierna samen te noemen: Providence Cayman,
advocaat: mr. M.G. Kuijpers te Amsterdam.
1.Samenvatting
Deze zaak gaat over de afwikkeling van de relatie tussen een voormalige aandeelhouder en de onderneming waarin de aandelen werden gehouden. De onderneming heeft dividend uitgekeerd aan de aandeelhouder en daarover geen dividendbelasting betaald omdat er een vrijstelling van toepassing zou zijn. Enkele jaren nadat de aandeelhouder was uitgetreden, heeft de Belastingdienst aan de onderneming een naheffingsaanslag opgelegd omdat de vrijstelling niet van toepassing was. De onderneming wil het bedrag van die naheffingsaanslag verhalen op de aandeelhouder. Die zegt echter dat de partijen finale kwijting hebben afgesproken toen de aandeelhouder uittrad. De rechtbank volgt het beroep op de finale kwijting. De vordering van de onderneming wordt afgewezen.
2.De procedure
2.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 31 mei 2022,
- het tussenvonnis van 12 oktober 2022,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2023 en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 januari 2023 en de daarin genoemde stukken,
- een brief van mr. Kuijpers van 20 januari 2023, met een reactie op het proces-verbaal.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Canal+ is na twee fusies verkrijgende rechtspersoon van CDS Topco B.V. (hierna: CDS Topco).
3.2.
Providence Cayman heeft vanaf 2007 indirect geïnvesteerd in CDS Topco. In september 2014 is zij rechtstreeks aandeelhouder geworden van die vennootschap. Meerderheidsaandeelhouder in CDS Topco was vanaf dat moment een partij die in deze procedure Astorg wordt genoemd. De aandeelhouders hebben op 30 september 2014 een
Shareholders’ Agreement(SHA) gesloten, waarbij ook CDS Topco partij was.
Shareholders’ Agreement(SHA) gesloten, waarbij ook CDS Topco partij was.
3.3.
De aandeelhouders in CDS Topco wilden in het voorjaar van 2015 overgaan tot een dividenduitkering. In e-mailcorrespondentie voorafgaand aan die dividenduitkering heeft CDS Topco erop gewezen dat op die uitkeringen dividendbelasting ingehouden zou moeten worden. Daarop heeft Providence Cayman geantwoord:
“(…) as we now own direct from Cayman, we would also have a 15% withholding. We had always planned to introduce a new holding company and were on the way to doing this but did not expect a dividend quite so early. If it’s ok I will look into putting this in place in the next few days but will also check the requirements on withholding (to see if it is required)”. Enkele dagen later heeft Providence Cayman daaraan toegevoegd:
“We always intended to put in place a Lux entity to hold our interest in CDS Topco and if the timing works we will try and do that now (…). If we do this then there should not be any withholding tax on the dividend payment to Luxco”.
“(…) as we now own direct from Cayman, we would also have a 15% withholding. We had always planned to introduce a new holding company and were on the way to doing this but did not expect a dividend quite so early. If it’s ok I will look into putting this in place in the next few days but will also check the requirements on withholding (to see if it is required)”. Enkele dagen later heeft Providence Cayman daaraan toegevoegd:
“We always intended to put in place a Lux entity to hold our interest in CDS Topco and if the timing works we will try and do that now (…). If we do this then there should not be any withholding tax on the dividend payment to Luxco”.
3.4.
Providence Cayman heeft vervolgens een Luxemburgse dochtermaatschappij opgericht, die in deze procedure Providence Luxco wordt genoemd. Providence Cayman heeft haar aandelen in CDS Topco overgedragen aan Providence Luxco.
3.5.
In twee rondes heeft Providence Luxco in 2015 dividend van CDS Topco ontvangen, eerst ruim € 9 ton en later ruim € 21,5 miljoen. Over die uitkeringen is geen dividendbelasting ingehouden.
3.6.
In 2017 is Providence Luxco uitgetreden uit CDS Topco, door middel van een inkoop en intrekking door CDS Topco van de door Providence Luxco gehouden aandelen. In het kader van die uittreding heeft CDS Topco eind 2017 een finale dividenduitkering aan Providence Luxco gedaan van ruim € 96,8 miljoen. Ook over deze dividenduitkering is geen belasting ingehouden.
3.7.
Op dezelfde dag hebben CDS Topco en haar aandeelhouders een
Termination Agreementgesloten. In deze beëindigingsovereenkomst wordt Providence Luxco aangeduid als Providence en CDS Topco als
the Company. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
Termination Agreementgesloten. In deze beëindigingsovereenkomst wordt Providence Luxco aangeduid als Providence en CDS Topco als
the Company. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“2. TERMINATION, WAIVER AND RELINQUISHMENT
2.1
Each of the Parties hereby confirms that the SHA terminates in respect of Providence (…) with automatic and immediate effect as of the completion (…).
2.2 (…)
Providence (…) on the one hand and each of the other Parties on the other hand, hereby irrevocably and unconditionally releases each other from any obligations under the SHA and grants full and final discharge (finale kwijting) with respect to, and waives and relinquishes all rights and obligations under or in connection with the SHA with automatic and immediate effect as of the completion of the Redemption.
2.3
Notwithstanding the above, the Parties hereby confirm that the Clauses 1, 17, 18, 19, 21.5 and 24 shall survive the termination of the SHA, as between Providence (…) and the other Parties.
2.4 (…)
Providence (…) hereby confirms that with effect as of the Redemption it
irrevocably and unconditionally waives any and all entitlements to dividends and any other distribution payments whether declared and unpaid or not declared and release the Company vis-à-vis itself with respect to all rights and obligations in relation to any such dividends.”
3.8.
Providence Luxco heeft enkele dagen later haar eigen aandelen, die werden gehouden door Providence Cayman, ingekocht voor ongeveer € 96,1 miljoen. In 2018 is Providence Luxco ontbonden, waarbij haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op Providence Cayman.
3.9.
Op 26 februari 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de zaak T Danmark [1] . In dat arrest heeft het Hof kort gezegd geoordeeld dat de lidstaten in geval van fraude of misbruik de vrijstelling van dividendbelasting over winsten die door een dochteronderneming aan een moedermaatschappij in een andere lidstaat worden uitgekeerd, moeten weigeren. Misbruik kan volgens het Hof blijken uit, ten eerste, omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Aanwijzingen daarvoor zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern en de financiële constructie.
3.10.
In mei 2019 is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar de dividenduitkeringen. In 2020 en 2021 heeft de Belastingdienst aan Canal+ (inmiddels rechtsopvolgster van CDS Topco) over de dividenduitkeringen 2015 en 2017 naheffingsaanslagen opgelegd, met belastingrente en fiscale boete.
3.11.
Canal+ heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. De bezwaren zijn ongegrond verklaard. Canal+ is tegen de beslissingen op bezwaar in beroep gegaan. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft de fiscale boetes vernietigd en de naheffingsaanslagen in stand gelaten [2] . Het tussenschuiven van Providence Luxco heeft volgens deze rechtbank namelijk geleid tot misbruik van recht.
4.Het geschil
4.1.
Canal+ heeft haar eis gewijzigd. Daarna vordert zij, samengevat, het volgende.
Onder de cumulatieve voorwaarden dat het beroep van Canal+ tegen de naheffingsaanslagen zal worden afgewezen en dat Canal+ de aan de Belastingdienst verschuldigde bedragen zal voldoen, vordert Canal+ onder A en B dat de rechtbank Providence Cayman veroordeelt tot betaling van:
A a. € 3.367.362 (naheffingsaanslag 2015);
€ 5.278 (fiscale boete);
€ 641.753 (belastingrente); en
nader te bepalen invorderingsrente,
B a. € 14.520.035 (naheffingsaanslag 2017);
€ 5.278 (fiscale boete);
€ 1.807.421 (belastingrente); en
nader te bepalen invorderingsrente.
Daarnaast vordert Canal+ onder C dat de rechtbank voor recht verklaart dat de
Termination Agreementniet in de weg staat aan het verhaalsrecht van Canal+ op Providence Cayman ter zake van de door Canal+ aan de Belastingdienst betaalde dividendbelasting in verband met door CDS Topco aan Providence Luxco gedane dividenduitkeringen, althans, dat een beroep door Providence Cayman op de
Termination Agreement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Termination Agreementniet in de weg staat aan het verhaalsrecht van Canal+ op Providence Cayman ter zake van de door Canal+ aan de Belastingdienst betaalde dividendbelasting in verband met door CDS Topco aan Providence Luxco gedane dividenduitkeringen, althans, dat een beroep door Providence Cayman op de
Termination Agreement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Verder vordert Canal+ onder D dat de rechtbank Providence Cayman veroordeelt tot betaling van € 542.951,76 aan kosten ter voorkoming of beperking van schade.
Canal+ vordert tot slot rente over de toe te wijzen bedragen, een kostenveroordeling en dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
4.2.
Canal+ legt aan haar vorderingen A en B ten grondslag dat niet CDS Topco, maar Providence Luxco belastingplichtige was voor de dividendbelasting. Uit het stelsel van de wet vloeit voort dat Canal+ als rechtsopvolgster van CDS Topco verhaal heeft op Providence Cayman, als rechtsopvolgster van Providence Luxco. Indien Canal+ de naheffingsaanslagen daadwerkelijk aan de Belastingdienst moet betalen, zal dit bovendien ten aanzien van Providence Cayman onverschuldigd zijn, en zal Providence Cayman ten koste van Canal+ ongerechtvaardigd worden verrijkt. Ook hebben Providence Cayman en Providence Luxco onrechtmatig gehandeld jegens Canal+ door het tussenschuiven van Providence Luxco, zonder dat die entiteit de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend was, door feitelijk het gehele uitgekeerde dividend door te betalen aan Providence Cayman en daarna Providence Luxco te ontbinden. Ook is het onrechtmatig dat Providence Cayman niet heeft willen verklaren dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde tot het dividend was. De schade die Canal+ door de ongerechtvaardigde verrijking, dan wel de onrechtmatige daad heeft geleden, is gelijk aan de aan de Belastingdienst te betalen bedragen.
In reactie op het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling in de
Termination Agreementvordert Canal+ de onder C gevorderde verklaring voor recht.
Termination Agreementvordert Canal+ de onder C gevorderde verklaring voor recht.
Vordering D bestaat uit de kosten van de fiscale procedures. Dit zijn volgens Canal+ kosten ter voorkoming en beperking van de schade.
4.3.
Providence Cayman doet als verweer onder andere een beroep op de kwijtingsbepaling in de
Termination Agreement. Volgens Providence Cayman staat deze bepaling aan alle vorderingen van Canal+ in de weg.
Termination Agreement. Volgens Providence Cayman staat deze bepaling aan alle vorderingen van Canal+ in de weg.
5. De beoordeling
5.1.
Canal+ is gevestigd in Luxemburg, Providence Cayman op de Kaaimaneilanden. De rechtbank moet dus beoordelen welk recht op deze zaak van toepassing is. Dat doet de rechtbank aan de hand van verordening Rome I [3] . Partijen hebben overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van deze verordening in artikel 24.1 van de SHA een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. De rechtbank beoordeelt de zaak dan ook naar Nederlands recht.
5.2.
De rechtbank beoordeelt eerst het beroep van Providence Cayman op het kwijtingsbeding. Daarbij laat de rechtbank in het midden wat de grondslag van de vordering van Canal+ is.
5.3.
Canal+ voert ten eerste aan dat de kwijtingsbepaling van artikel 2.2 van de
Termination Agreementgeen afstand van recht inhoudt in de zin van artikel 6:160 BW. De dividenduitkering en de (naheffing) dividendbelasting vallen namelijk niet onder de reikwijdte van artikel 2.2 van de
Termination Agreement. Dat volgt onder andere uit artikel 2.4 van de
Termination Agreement, waarin de afstand van rechten op dividend apart is geregeld. Ook uit artikel 2.3 van de
Termination Agreementvolgt dat de reikwijdte van artikel 2.2 beperkt is, omdat daarin staat dat diverse bepalingen uit de SHA de
Termination Agreementoverleven, waaronder artikel 17 over kosten. Daaronder vallen volgens Canal+ ook belastingschulden. Op het moment van het sluiten van de
Termination Agreementwas bovendien nog niet bekend dat de Belastingdienst onderzoek zou gaan doen, laat staan dat een naheffingsaanslag zou volgen, zodat Canal+ geen afstand kan hebben gedaan van haar vorderingen die voortvloeien uit die naheffingsaanslag. Sterker nog, het was op dat moment niet voorzienbaar dat de gehanteerde structuur met een Luxemburgse houdstermaatschappij misbruik van recht zou opleveren. Het feit dat de Belastingdienst uiteindelijk de naheffingsaanslagen heeft opgelegd, vloeit in belangrijke mate voort uit het handelen van Providence Cayman en Luxco ná de
Termination Agreement, te weten de inkoop van eigen aandelen en de ontbinding (zie 3.8). Die omstandigheden zijn bovendien geheel aan Providence Luxco te wijten en konden ten tijde van het sluiten van de
Termination Agreementnog niet bekend zijn bij Canal+. Ten slotte was er geen enkele business rationale voor Canal+ om afstand te doen van haar verhaalsrecht op Providence Cayman, aldus steeds Canal+.
Termination Agreementgeen afstand van recht inhoudt in de zin van artikel 6:160 BW. De dividenduitkering en de (naheffing) dividendbelasting vallen namelijk niet onder de reikwijdte van artikel 2.2 van de
Termination Agreement. Dat volgt onder andere uit artikel 2.4 van de
Termination Agreement, waarin de afstand van rechten op dividend apart is geregeld. Ook uit artikel 2.3 van de
Termination Agreementvolgt dat de reikwijdte van artikel 2.2 beperkt is, omdat daarin staat dat diverse bepalingen uit de SHA de
Termination Agreementoverleven, waaronder artikel 17 over kosten. Daaronder vallen volgens Canal+ ook belastingschulden. Op het moment van het sluiten van de
Termination Agreementwas bovendien nog niet bekend dat de Belastingdienst onderzoek zou gaan doen, laat staan dat een naheffingsaanslag zou volgen, zodat Canal+ geen afstand kan hebben gedaan van haar vorderingen die voortvloeien uit die naheffingsaanslag. Sterker nog, het was op dat moment niet voorzienbaar dat de gehanteerde structuur met een Luxemburgse houdstermaatschappij misbruik van recht zou opleveren. Het feit dat de Belastingdienst uiteindelijk de naheffingsaanslagen heeft opgelegd, vloeit in belangrijke mate voort uit het handelen van Providence Cayman en Luxco ná de
Termination Agreement, te weten de inkoop van eigen aandelen en de ontbinding (zie 3.8). Die omstandigheden zijn bovendien geheel aan Providence Luxco te wijten en konden ten tijde van het sluiten van de
Termination Agreementnog niet bekend zijn bij Canal+. Ten slotte was er geen enkele business rationale voor Canal+ om afstand te doen van haar verhaalsrecht op Providence Cayman, aldus steeds Canal+.
5.4.
Ten tweede is de kwijtingsbepaling volgens Canal+ geen vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, omdat de
Termination Agreementalleen ziet op bekende en bestaande vorderingen en niet op onbekende fiscale risico’s. Ten derde doet Canal+ een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW: als de kwijtingsbepaling wel zo ver strekt als Providence Cayman betoogt, is het beroep daarop volgens Canal+ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook bij deze twee verweren verwijst Canal+ naar de onder 5.3 genoemde omstandigheden.
Termination Agreementalleen ziet op bekende en bestaande vorderingen en niet op onbekende fiscale risico’s. Ten derde doet Canal+ een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW: als de kwijtingsbepaling wel zo ver strekt als Providence Cayman betoogt, is het beroep daarop volgens Canal+ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ook bij deze twee verweren verwijst Canal+ naar de onder 5.3 genoemde omstandigheden.
5.5.
Bij de uitleg van artikel 2.2 van de
Termination Agreementmoet de rechtbank het zogeheten Haviltex-criterium toepassen. Dat houdt in dat het niet alleen maar gaat om een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Termination Agreementmoet de rechtbank het zogeheten Haviltex-criterium toepassen. Dat houdt in dat het niet alleen maar gaat om een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.6.
In dit geval is sprake van overeenkomsten tussen twee professionele partijen, die bij de onderhandelingen ongetwijfeld ook zijn bijgestaan door juristen en fiscalisten. Providence Cayman heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat partijen niet over artikel 2.2 van de
Termination Agreementhebben onderhandeld. Ook uit de stellingen van Canal+ volgt dat ten tijde van de
TerminationAgreement niet is gesproken over vorderingen en schulden in verband met mogelijk nageheven belasting. Die omstandigheden maken dat de rechtbank moet uitgaan van de tekst van de overeenkomst. De strekking van artikel 2.2 is volgens de tekst heel ruim, want de finale kwijting ziet op
“all rights and obligations under or in connection with the SHA”. Die zinsnede is vrijwel gelijk aan de zinsnede in het forumkeuzebeding van artikel 24.2 van de SHA. In het vonnis in het incident heeft de rechtbank al geoordeeld dat de vorderingen onder A, B en D vorderingen zijn
“in connection with this Agreement”, in de zin van artikel 24.2 van de SHA. De rechtbank is ook in de hoofdzaak van oordeel dat de vorderingen op grond van de tekst van artikel 2.2 van de
Termination Agreementonder de reikwijdte daarvan vallen. De omstandigheid dat in artikel 2.4 van de
Termination Agreementnog een specifieke bepaling is opgenomen met betrekking tot mogelijk achterstallig dividend maakt dat niet anders. Providence Cayman heeft toegelicht dat Astorg, die na de uittreding van Providence Luxco als enig aandeelhouder in CDS Topco overbleef, die bepaling voor de zekerheid opgenomen wilde hebben. Canal+ heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
Termination Agreementhebben onderhandeld. Ook uit de stellingen van Canal+ volgt dat ten tijde van de
TerminationAgreement niet is gesproken over vorderingen en schulden in verband met mogelijk nageheven belasting. Die omstandigheden maken dat de rechtbank moet uitgaan van de tekst van de overeenkomst. De strekking van artikel 2.2 is volgens de tekst heel ruim, want de finale kwijting ziet op
“all rights and obligations under or in connection with the SHA”. Die zinsnede is vrijwel gelijk aan de zinsnede in het forumkeuzebeding van artikel 24.2 van de SHA. In het vonnis in het incident heeft de rechtbank al geoordeeld dat de vorderingen onder A, B en D vorderingen zijn
“in connection with this Agreement”, in de zin van artikel 24.2 van de SHA. De rechtbank is ook in de hoofdzaak van oordeel dat de vorderingen op grond van de tekst van artikel 2.2 van de
Termination Agreementonder de reikwijdte daarvan vallen. De omstandigheid dat in artikel 2.4 van de
Termination Agreementnog een specifieke bepaling is opgenomen met betrekking tot mogelijk achterstallig dividend maakt dat niet anders. Providence Cayman heeft toegelicht dat Astorg, die na de uittreding van Providence Luxco als enig aandeelhouder in CDS Topco overbleef, die bepaling voor de zekerheid opgenomen wilde hebben. Canal+ heeft daar onvoldoende tegenover gesteld.
5.7.
Artikel 17 van de SHA over
“fees and costs”doet aan het voorgaande niet af. Providence Cayman heeft aangevoerd dat dit een standaard (
“boilerplate”) bepaling is, die niet ziet op belastingen. Canal+ heeft onvoldoende toegelicht dat dit een inhoudelijke bepaling is en dat partijen hebben bedoeld daarmee ook afspraken te maken over verschuldigde belastingen. De omstandigheid dat in artikel 2.3 van de
Termination Agreementis bepaald dat artikel 17 van de SHA in stand blijft, doet dus niet af aan het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling van artikel 2.4 van de
Termination Agreement.
“fees and costs”doet aan het voorgaande niet af. Providence Cayman heeft aangevoerd dat dit een standaard (
“boilerplate”) bepaling is, die niet ziet op belastingen. Canal+ heeft onvoldoende toegelicht dat dit een inhoudelijke bepaling is en dat partijen hebben bedoeld daarmee ook afspraken te maken over verschuldigde belastingen. De omstandigheid dat in artikel 2.3 van de
Termination Agreementis bepaald dat artikel 17 van de SHA in stand blijft, doet dus niet af aan het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling van artikel 2.4 van de
Termination Agreement.
5.8.
Ook de omstandigheid dat partijen ten tijde van het sluiten van de
Termination Agreementnog niet bekend waren met het onderzoek van de Belastingdienst of de naheffingsaanslagen, betekent niet dat de kwijtingsbepaling niet op de naheffing kan zien. Artikel 2.2 van de
Termination Agreementmaakt immers geen onderscheid tussen bekende of onbekende aanspraken, maar ziet op
“all rights and obligations”. Omdat Canal+ en Providence Cayman professionele partijen zijn, is er geen aanleiding om die bepaling beperkter op te vatten en daar alleen bekende rechten en verplichtingen onder te laten vallen. Dat er voor Canal+ geen business rationale bestond om kwijting te verlenen van bekende én onbekende vorderingen, valt ook niet in te zien, omdat zij er dankzij deze bepaling ook zelf op kon vertrouwen dat zij niet op een later moment zou worden geconfronteerd met een tot dan toe onbekende vordering.
Termination Agreementnog niet bekend waren met het onderzoek van de Belastingdienst of de naheffingsaanslagen, betekent niet dat de kwijtingsbepaling niet op de naheffing kan zien. Artikel 2.2 van de
Termination Agreementmaakt immers geen onderscheid tussen bekende of onbekende aanspraken, maar ziet op
“all rights and obligations”. Omdat Canal+ en Providence Cayman professionele partijen zijn, is er geen aanleiding om die bepaling beperkter op te vatten en daar alleen bekende rechten en verplichtingen onder te laten vallen. Dat er voor Canal+ geen business rationale bestond om kwijting te verlenen van bekende én onbekende vorderingen, valt ook niet in te zien, omdat zij er dankzij deze bepaling ook zelf op kon vertrouwen dat zij niet op een later moment zou worden geconfronteerd met een tot dan toe onbekende vordering.
5.9.
Partijen hebben dus met artikel 2.2 van de
Termination Agreementover en weer afstand gedaan van alle mogelijke aanspraken die samenhingen met de SHA. De
Termination Agreementbevat dus bepalingen ter voorkoming van onzekerheid en is daarmee een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. Of daarnaast (ook) sprake is van afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW en de op de mondelinge behandeling genoemde jurisprudentie is dan niet meer van belang.
Termination Agreementover en weer afstand gedaan van alle mogelijke aanspraken die samenhingen met de SHA. De
Termination Agreementbevat dus bepalingen ter voorkoming van onzekerheid en is daarmee een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. Of daarnaast (ook) sprake is van afstand van recht in de zin van artikel 6:160 BW en de op de mondelinge behandeling genoemde jurisprudentie is dan niet meer van belang.
5.10.
Het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling is niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De meeste van de omstandigheden die Canal+ in dat verband heeft aangevoerd, heeft de rechtbank in het voorgaande al besproken. Het klopt dat het Providence Cayman is geweest die eerst Providence Luxco ertussen heeft geschoven en vervolgens na de uitkering van het dividend in 2017 de tussengeschoven vennootschap direct heeft afgewikkeld. Daar had Canal+ geen invloed op. Zij was echter wel bekend met de door Providence Cayman en Luxco gehanteerde constructie. Haar grootaandeelhouder Astorg investeerde ook door middel van ‘een Luxco’. Beide partijen waren ermee bekend dat zo’n constructie slechts geldig was indien de Luxemburgse entiteit voldoende
substancehad. Canal+ heeft echter geen navraag gedaan over de wijze waarop Providence Luxco aan dat vereiste zou voldoen. Providence Cayman en Luxco hebben daarover ook geen uitlatingen gedaan waarop Canal+ heeft vertrouwd. De e-mails van Providence Cayman uit februari 2015 zijn slechts algemene aankondigingen dat Providence Cayman ‘een Luxco’ wil inzetten. Pas na het arrest T Danmark is duidelijk geworden dat deze constructie misbruik van recht opleverde. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft immers geoordeeld dat het standpunt dat ter zake van de dividenduitkeringen aan Providence Luxco geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen tot dat arrest een pleitbaar standpunt was. Al deze omstandigheden zijn dan ook onvoldoende om te oordelen dat het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
substancehad. Canal+ heeft echter geen navraag gedaan over de wijze waarop Providence Luxco aan dat vereiste zou voldoen. Providence Cayman en Luxco hebben daarover ook geen uitlatingen gedaan waarop Canal+ heeft vertrouwd. De e-mails van Providence Cayman uit februari 2015 zijn slechts algemene aankondigingen dat Providence Cayman ‘een Luxco’ wil inzetten. Pas na het arrest T Danmark is duidelijk geworden dat deze constructie misbruik van recht opleverde. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft immers geoordeeld dat het standpunt dat ter zake van de dividenduitkeringen aan Providence Luxco geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen tot dat arrest een pleitbaar standpunt was. Al deze omstandigheden zijn dan ook onvoldoende om te oordelen dat het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.11.
In dit verband heeft Canal+ ook nog gewezen op de omstandigheid dat Providence Cayman na de naheffingsaanslagen niet heeft willen voldoen aan het verzoek van Canal+ om alsnog te verklaren dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde was. Indien Providence Cayman dit zou verklaren, zou de Belastingdienst immers Providence Cayman als (mogelijk) belastingplichtige zelf kunnen aanspreken, in plaats van Canal+ als inhoudingsplichtige. De rechtbank gaat daar niet in mee. Uit het dossier blijkt dat beide partijen ten tijde van de dividenduitkeringen ervan uitgingen dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde was. Ook op de mondelinge behandeling heeft Providence Cayman nog bevestigd dat zij ervan uit is gegaan dat Providence Luxco voldoende
substancehad, om aan te nemen dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde is. Deze aanname lijkt echter te zijn ingehaald door het arrest T Danmark. Canal+ heeft niets gesteld waaruit blijkt dat Providence Luxco daadwerkelijk de uiteindelijk gerechtigde was. Zolang dat niet vast staat, bestaat er ook geen verplichting voor Providence Cayman om de gevraagde verklaring af te geven. De enkele omstandigheid dat een dergelijke verklaring ertoe zou kunnen leiden dat de Belastingdienst niet bij Canal+, maar bij Providence Cayman zou naheffen is onvoldoende om een dergelijke verplichting aan te nemen. De weigering om die verklaring af te geven maakt dan ook niet dat het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
substancehad, om aan te nemen dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde is. Deze aanname lijkt echter te zijn ingehaald door het arrest T Danmark. Canal+ heeft niets gesteld waaruit blijkt dat Providence Luxco daadwerkelijk de uiteindelijk gerechtigde was. Zolang dat niet vast staat, bestaat er ook geen verplichting voor Providence Cayman om de gevraagde verklaring af te geven. De enkele omstandigheid dat een dergelijke verklaring ertoe zou kunnen leiden dat de Belastingdienst niet bij Canal+, maar bij Providence Cayman zou naheffen is onvoldoende om een dergelijke verplichting aan te nemen. De weigering om die verklaring af te geven maakt dan ook niet dat het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.12.
Het beroep van Providence Cayman op de kwijtingsbepaling slaagt dus.
5.13.
Canal+ heeft nog aangevoerd dat de kwijtingsbepaling niet in de weg kan staan aan haar vordering uit onrechtmatige daad, omdat het zwaartepunt van de onrechtmatige daad is gelegen in de afwikkeling van Providence Luxco, die pas na de
Termination Agreementheeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt Canal+ daarin niet. Het zwaartepunt van het handelen dat heeft geleid tot de conclusie dat Providence Cayman met het tussenschuiven van Providence Luxco misbruik van recht heeft gemaakt, is gelegen in het tussenschuiven in 2015. Net als de rechtbank Zeeland-West Brabant leidt de rechtbank dat af uit de omstandigheid dat de eerste dividenduitkering in 2015 de directe aanleiding is geweest om Providence Luxco op te richten en de aandelen in CDS Topco te laten houden, terwijl het uiteindelijke belang niet wijzigde en niet is gebleken dat er ten tijde van de verhanging een ander dan een fiscaal motief was voor de verhanging. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de afwikkeling van Providence Luxco na de
Termination Agreementgeen zelfstandige onrechtmatige daad jegens Canal+ oplevert.
Termination Agreementheeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt Canal+ daarin niet. Het zwaartepunt van het handelen dat heeft geleid tot de conclusie dat Providence Cayman met het tussenschuiven van Providence Luxco misbruik van recht heeft gemaakt, is gelegen in het tussenschuiven in 2015. Net als de rechtbank Zeeland-West Brabant leidt de rechtbank dat af uit de omstandigheid dat de eerste dividenduitkering in 2015 de directe aanleiding is geweest om Providence Luxco op te richten en de aandelen in CDS Topco te laten houden, terwijl het uiteindelijke belang niet wijzigde en niet is gebleken dat er ten tijde van de verhanging een ander dan een fiscaal motief was voor de verhanging. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de afwikkeling van Providence Luxco na de
Termination Agreementgeen zelfstandige onrechtmatige daad jegens Canal+ oplevert.
5.14.
Ook de weigering van Providence Cayman om te verklaren dat Providence Luxco de uiteindelijk gerechtigde was, is niet onrechtmatig. De rechtbank verwijst daarvoor naar wat zij in 5.11 heeft overwogen.
5.15.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen worden afgewezen.
5.16.
Canal+ is de partij die ongelijk krijgt en zij wordt daarom in de proceskosten veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Providence Cayman als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
4.200,00
- salaris advocaat
€
8.494,00
(2,00 punten × € 4.247,00)
Totaal
€
12.694,00
De rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals gevorderd.
5.17.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten worden dan ook toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld, inclusief rente.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van Canal+ af,
6.2.
veroordeelt Canal+ in de proceskosten, aan de zijde van Providence Cayman tot dit vonnis vastgesteld op € 12.694,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt Canal+ in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 163,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen met € 85,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Canal+ niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
6.4.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. J.P. van der Stouwe, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.