Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/734326 / KG ZA 23-454 VV/EB
Vonnis in kort geding van 11 juli 2023
in de zaak van
1.[naam 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSFLI BEHEER BV,
gevestigd te Amsterdam,
3.
[naam 2],
[naam 2],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers bij dagvaarding van 31 mei 2023 en akte wijziging van eis,
advocaat mr. M.J.M. Derks te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOXX OPSLAGVERHUUR BREUKELEN B.V., in haar hoedanigheid van beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Boxx Opslagverhuur Breukelen,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOXX DEELNEMINGEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem.
Partijen zullen hierna eisers en Boxx (gedaagden) worden genoemd. Afzonderlijk zullen gedaagden BV Breukelen en Boxx Deelnemingen worden genoemd.
1.De procedure
Op de zitting van 27 juni 2023 hebben eisers de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en de akte houdende wijziging van eis toegelicht. Boxx heeft verweer gevoerd aan de hand van een tevoren ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting was [naam 1] (eiser sub 1) aanwezig met mr. Derks. Aan de zijde van Boxx waren aanwezig [naam 3] (indirect) bestuurder, mr. Ariëns en mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Boxx maakt onderdeel uit van een conglomeraat van vennootschappen dat door [naam 3] is opgezet onder de naam “Boxx” om in heel Nederland locaties aan te bieden voor de opslag van spullen (self storage). In beginsel zet Boxx per vestiging een nieuwe juridische entiteit op en haalt ze voor iedere vestiging apart geld op. De investeerders krijgen hun inleg met rendement terugbetaald uit de verhuuropbrengsten van de locaties.
2.2.
Eisers hebben geïnvesteerd in een aantal Boxx-vestigingen, in Utrecht, Amsterdam Sloterdijk, Diemen en Breukelen. [naam 1] heeft daarnaast een tijdje als interim manager waargenomen voor [naam 3] , toen die ziek was.
2.3.
De afspraken over de vestiging Breukelen zijn vastgelegd in een overeenkomst van 20 januari 2017 (hierna: de Overeenkomst), gesloten tussen eisers (AMSFLI Beheer B.V. onder haar toenmalige naam Flitslicht B.V.) en gedaagden. De Overeenkomst houdt kort gezegd in dat partijen voor gezamenlijke rekening en onder de naam Boxx Opslagverhuur Breukelen C.V. een opslagverhuurbedrijf zouden gaan uitoefenen aan de [adres] in Breukelen. BV Breukelen is als beherend vennoot aangesteld. Zij bracht kennis, arbeid en vlijt, relaties, huurcontracten, concepten en vergunningen in. Boxx Deelnemingen bracht als commandiet een franchiseovereenkomst in en exclusiviteit van de regio Diemen voor inboedelopslag, en eisers als commandieten elk € 133.333,00. Als winstverdeling is overeengekomen Boxx Deelnemingen 76% en [naam 1] , Flitslicht en [naam 2] elk 8%. In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
Artikel 8: Toezicht Pro
De commanditaire vennoot kan zelf of door een door hem aan te wijzen en te honoreren accountant namens hem, te allen tijde het kantoor en alle andere bedrijfsruimten bij de commanditaire vennootschap in gebruik, betreden, toezicht houden op alle handelingen van de beherende vennoot en kennisnemen van de toestand van de zaak in haar gehele omvang. Op zijn verzoek heeft de commanditaire vennoot of diens lasthebber inzage in de boeken en worden hem alle verdere inlichtingen dienaangaande onmiddellijk verschaft.
Artikel 9: Boekjaar Pro, balans en winst- en verliesrekening
Lid 1: Het boekjaar van de vennootschap loopt van één januari tot en met eenendertig december. (…)
Lid 2: Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij het einde van de vennootschap in de loop van enig boekjaar, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en wordt een balans en winst – en verliesrekening (hierna: jaarrekening) opgemaakt. De vennoten tekenen deze ten bewijze van goedkeuring en van onderlinge décharge binnen zes maanden na afloop van het boekjaar (…)
(…)
Artikel 12: Opname Pro winstaandeel
Lid 1: Voor zover dit de bedrijfsvoering en financiering van de vennootschap niet in gevaar brengt, wordt jaarlijks, bij vaststelling van de jaarstukken, opname bepaald van het winstaandeel.
(…)
Artikel 19: Geschillenregeling Pro
Lid 1: Alle geschillen die tussen de vennoten mochten ontstaan naar aanleiding van of in verband met de uitvoering van deze overeenkomst of van andere overeenkomsten, zullen vennoten trachten in eerste instantie op te lossen met behulp van mediation conform het NMI Mediation Reglement van de Stichting Nederlands Mediation Instituut te Rotterdam (…);
Lid 2: Het geschil kan ook voorgelegd worden aan de bevoegde rechter te Amsterdam.”
2.4.
In het informatiememorandum van 20 november 2016 voor de CV Breukelen, waarop eisers waren ingestapt in CV Breukelen, staat onder meer het volgende:
“Boxx Opslagverhuur Breukelen zal ruim 1000 inboedelboxxen huisvesten (met een max van 1500) (3 hoog gestapeld) en vooralsnog ruim 2000m2 tijdelijk te verhuren aan derden bedrijven tegen kostprijs. (…) De omzetpotentie van de locatie ligt op EUR 680.000 per jaar met een zeer aantrekkelijke marge.”
2.5.
In november 2021 heeft Boxx een “Investeringsmemorandum aandelen Boxx Breukelen” (hierna ook wel: IM 2021), uitgebracht, om te komen tot verkoop van 30.000 van de 100.000 aandelen in BV Breukelen. In het memorandum staat onder meer het volgende:
“(…) Boxx Deelnemingen B.V. nodigt u uit om te participeren in onze succesvolle vestiging Boxx Opslagverhuur Breukelen B.V. (…)”
In het informatiememorandum is voor 2022 een netto winst geprognosticeerd van 2022 € 696.000,00. Nergens in het investeringsmemorandum is genoemd dat de locatie Breukelen wordt geëxploiteerd door CV Breukelen en dat de gehele winst toekomt aan de commandieten (dus aan eisers en Boxx Deelnemingen). commandieten.
2.6.
Naar aanleiding van het IM 2021 en verschillende concept jaarrekeningen hebben eisers bij brief van 17 december 2021 aan Boxx bezwaar gemaakt tegen het negeren van hen en CV Breukelen door Boxx, niet alleen in het informatiememorandum maar ook in (concept) jaarstukken, waarin stond dat de onderneming vanuit een besloten vennootschap werd gedreven. Eisers hebben Boxx in gebreke gesteld en gesommeerd zich te onthouden van iedere inbreuk op de overeenkomst van 20 januari 2017, bij gebreke waarvan eisers een kort geding zullen starten en aanspraak zullen maken op de boete die in de overeenkomst is gesteld op overtreding van het concurrentieverbod, neergelegd in artikel 16 lid 1 van Pro de overeenkomst.
2.7.
In reactie op deze bezwaren zijn de jaarrekeningen gecorrigeerd op het punt van de rechtsvorm die de onderneming dreef. Voor het overige werden de bezwaren van eisers niet gedeeld door Boxx.
2.8.
Op basis van het IM 2021 heeft Boxx Deelnemingen per 15 november 2021 € 2.877.350,00 opgehaald uit de markt.
2.9.
De (concept) jaarstukken van de CV Breukelen over de jaren 2017 tot en met 2019 noemen als resultaat respectievelijk € -65.311,00, € -102.270,00 en
€ -162.556,00. In de eerste voorlopige jaarrekening 2020 was het resultaat gestegen naar – na correctie van die jaarrekening – € -95.733,33. In de voorlopige jaarrekening 2021 is het resultaat gestegen naar € 164.611,00 positief.
2.10.
Bij brief van 3 mei 2023 hebben eisers jegens Boxx en [naam 3] aanspraak gemaakt op betaling van € 35.628,00 aan elk van hen over 2021, uitgaand van een winst van € 350.000,00 (de winst genoemd in de voorlopige jaarrekening 2021 ad € 164.611,00, gecorrigeerd voor kostendoorbelastingen, franchise fee en rente die Boxx volgens eisers onterecht hadden toegepast). Ook hebben zij aanspraak gemaakt op hun winstaandeel over 2022, dat zij berekenen op € 55.666,67 voor elk van hen (uitgaande van de geprognosticeerde winst in het IM 2021 van € 696.000,00).
2.11.
Op 16 mei 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank eisers verlof verleend voor conservatoire beslaglegging ten laste van BV Breukelen. Het verzochte verlof voor beslaglegging ten laste van Boxx Deelnemingen is afgewezen omdat de in het beslagrekest gestelde bestuurdersaansprakelijkheid niet summierlijk deugdelijk was. De hoogte van de vordering waarvoor beslag mocht worden gelegd is door de voorzieningenrechter begroot op € 72.360,00 met inbegrip van rente en kosten.
2.12.
Op 17 mei 2023 hebben eisers bankbeslag ten laste van BV Breukelen gelegd.
2.13.
Bij brief van 16 juni 2023 aan Boxx hebben eisers hun verzoeken herhaald. Daaraan is geen gevolg gegeven.
2.14.
[naam 3] was eerder (indirect) bestuurder van de Extrabox Groep, eveneens actief in de self storage. De vijf vennootschappen die tot die groep behoorden zijn gefailleerd in 2010. In het “gecombineerd faillissementsverslag nr. 2 ex. art. 73 Fw Pro” van 29 juli 2010 staat onder de kopjes “1. Inventarisatie” en
“7. Rechtmatigheid”:
“(…)
1.2
Winst en verlies
Er zijn over de jaren 2008 t/m 2010 geen sluitende c.q. betrouwbare cijfers voorhanden.
(…)
7.1
Boekhoudplicht
De administratie is slechts ten dele bijgehouden, en wel tot oktober 2009. In verband met opschorting van de betrokken softwarelicentie voor de boekhouding in oktober 2009, maar ook langdurige ziekte van de administratief medewerker, is de administratie niet meer bijgewerkt. Nu de administratie niet zodanig is gevoerd dat de vermogensrechtelijke rechten en plichten van de gefailleerde vennootschap te allen tijde kunnen worden gekend, moet worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht en dat het bestuur op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in dit faillissement.
7.2
Depot jaarrekeningen
Voor alle B.V.’s zijn de jaarrekeningen over 2007 niet tijdig (…) gedeponeerd. De jaarrekeningen 2008 zijn niet opgemaakt en evenmin gedeponeerd. (…)
(…)
7.5
Onbehoorlijk bestuur
Vastgesteld is dat niet voldaan is aan zowel de administratieplicht als de publicatieplicht zodat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van de heer [naam 3] als (middellijk) bestuurder vaststaat. Nu echter ieder verhaal jegens de heer [naam 3] uitgesloten is, is het niet zinvol dat de boedel ter zake een rechtsvordering zal indienen.”
2.15.
In het vierde verslag van de curator staat over de verwachte wijze van afwikkeling het volgende:
“Ofschoon de curator aanvankelijk nog mogelijkheden zag om de onderscheiden faillissementen individueel af te wikkelen, heeft nader onderzoek zoveel vermenging c.q. verschuiving van activa en passiva tussen de onderlinge vennootschappen aan het licht gebracht, dat scheiding van de boedels en vaststelling van de activa en passiva per individuele vennootschap niet meer mogelijk is (…)”
3.Het geschil
3.1.
Eisers vorderen, kort gezegd, na wijziging van eis:
i. BV Breukelen en Boxx Deelnemingen hoofdelijk te veroordelen om aan ieder van hen te betalen:
a. € 34.776,08 bij wijze van voorschot op de winstuitkering; en
b. € 1.818,00 aan buitengerechtelijke kosten,
te vermeerderen met de wettelijke rente;
BV Breukelen en Boxx Deelnemingen hoofdelijk te veroordelen om de concept jaarrekening van CV Breukelen over 2022 aan hen te verstrekken, op straffe van een dwangsom; en
BV Breukelen en Boxx Deelnemingen hoofdelijk te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om een rectificatie op hun website, in het NRC Handelsblad en het Financieele Dagblad te plaatsen, waarin zij duidelijk maken dat alle winstuitkeringen van de vestiging Breukelen toekomen aan de commanditaire vennoten van CV Breukelen;
BV Breukelen en Boxx Deelnemingen te verbieden om informatie te verspreiden die de indruk kan wekken dat anderen dan Boxx Deelnemingen en eisers gerechtigd zijn tot de winst van de Boxx-vestiging Breukelen;
BV Breukelen en Boxx Deelnemingen, op straffe van een dwangsom, hoofdelijk te veroordelen om een door eisers aan te wijzen accountant op straffe van verbeurte van dwangsommen:
a. toegang te verlenen tot het kantoor en alle bedrijfsruimten die CV Breukelen in gebruik heeft;
b. toezicht te laten houden op alle handelingen van de beherend vennoot;
c. kennis te laten nemen van de toestand van de zaak in haar gehele omvang;
d. inzage te verschaffen in de boeken van CV Breukelen en BV Breukelen, en;
e. alle inlichtingen over CV Breukelen en BV Breukelen onmiddellijk te verschaffen,
alles met veroordeling van Boxx in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Boxx voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang.
4.De beoordeling
4.1.
Voor alle weren beroept Boxx zich op de geschillenregeling van artikel 19 van Pro de Overeenkomst, en stelt dat partijen in eerste instantie het geschil moeten oplossen met behulp van mediation. Eisers hebben daartegenin gebracht geen vertrouwen in mediation te hebben, omdat zij al geruime tijd vragen om eenvoudige stukken die ze niet krijgen, en dat op grond van lid 2 van artikel 2019 de Pro gang naar de rechter ook open staat. Daarin hebben ze gelijk. Het verweer dat eisers niet-ontvankelijk zijn, gaat dan ook niet op.
4.2.
Eisers vorderen onder meer betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een geldvordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.
4.3.
Anders dan Boxx meent, hebben eisers een spoedeisend belang bij hun vorderingen. Zij hebben recht op informatie over de onderneming waarin zij participeren en die informatie wordt hen niet verstrekt De jaarrekening over 2022 moet al binnenkort worden vastgesteld. Het is zaak dat er snel duidelijkheid komt over het reilen en zeilen van de onderneming.
4.4.
Boxx voert inhoudelijk als verweer tegen de geldvorderingen dat er geen verplichting tot uitkering van winstrechten bestaat zolang de jaarrekeningen niet zijn vastgesteld en ook is vastgesteld dat de onderneming die winstuitkering kan dragen zonder gevaar voor haar continuïteit. De vorderingen zijn volgens haar daarom prematuur. Daarnaast kloppen de cijfers waarvan eisers uitgaan volgens Boxx niet, omdat zij geen onderscheid maakt tussen de ondernemingen van CV Breukelen en BV Breukelen, die in de vestiging aan de [adres] ook een opslag exploiteert.
4.5.
Pas op de zitting is duidelijk geworden – in ieder geval voor de voorzieningenrechter – dat volgens Boxx ook goederen die waren opgeslagen bij de Boxx locaties Amsterdam Noord en Amsterdam Zuid-Oost, zijn overgeheveld naar vestiging Breukelen, meer precies een deel van het gebouw dat BV Breukelen stelt te exploiteren. Boxx heeft daarover het volgende gesteld. Eisers waren niet bereid extra gelden in de ondernemingen van Boxx te steken en hielden daarmee verdere groei tegen. Daarom heeft Boxx ervoor gekozen om de vestigingen Noord en Zuid-Oost te sluiten en de opgeslagen goederen over te hevelen naar Breukelen, waar nog ruimte zat was. Zo kon zij geld vrij maken en een faillissement voorkomen. Eisers wisten daarvan, in ieder geval [naam 1] die in die periode interim-manager was. De omzet en winst die worden gegenereerd met de opslag voor de locaties Noord- en Zuidoost komen daarom niet toe aan CV Breukelen, maar aan BV Breukelen, aldus Boxx.
4.6.
Boxx ziet het probleem van deze constructie niet, zolang BV Breukelen huur aan CV Breukelen betaalt voor de ruimte die zij daar gebruikt voor de opslag van de goederen uit Noord en Zuid-Oost. Zij betwist strijd met de Overeenkomst te handelen. Uit CV Breukelen is niets uitgekeerd aan de investeerders die zijn ingestapt op basis van het IM 2021. De uitgekeerde agiorente is voldaan door BV Breukelen. Gevraagd hoe zij het onderscheid maakte tussen de door haar zo genoemde exclusieve omzet (van de CV Breukelen) en de overname omzet (van BV Breukelen), heeft Boxx geantwoord dat de klantnummers gekoppeld zijn aan de regio. Zij heeft een accountant gevraagd om vóór eind juli 2023 te controleren of alles goed is geadministreerd en de doorbelastingen door te berekenen en zegt bij monde van [naam 3] dat voor eind juli 2023 een concept jaarrekening beschikbaar is.
4.7.
Eisers betwisten dat zij van deze constructie wisten. Voor zover hen, althans [naam 1] bekend, zijn de goederen die waren opgeslagen in de vestiging Zuid-Oost overgeheveld naar de locatie Diemen. Daar was [naam 1] bij, aldus eisers. Zij betwisten ook dat zij verdere financiering hebben geweigerd.
4.8.
Hoe dit allemaal precies zit, is niet vast te stellen zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Begrijpelijk is dat eisers zich zorgen maken, mede gelet op wat er in de overgelegde faillissementsverslagen staat over vermenging en verschuiving van activa en passiva tussen de vennootschappen. Om maar een voorbeeld te noemen, het huurcontract voor de ruimte aan de [adres] is ingebracht in CV Breukelen. Een huurovereenkomst tussen CV Breukelen en BV Breukelen is niet overgelegd en er zijn ook geen betalingsbewijzen overgelegd, zodat het maar de vraag is of BV Breukelen wel huur aan de CV Breukelen betaalt. Boxx lijkt verschillende ondernemingen weer op één hoop te gooien.
4.9.
Dat neemt echter niet weg dat pas na vaststelling van de jaarcijfers duidelijk wordt of en zo ja welke winst is behaald binnen CV Breukelen en hoe die moet worden verdeeld. Aan Boxx kan worden toegegeven dat het maar de vraag is of de geprognosticeerde netto winst van € 696.000,00 wel realistisch is voor (alleen) de CV Breukelen, waarvan de omzetpotentie in het informatiememorandum van 2016 was gesteld op € 680.000,00. Het is te vroeg en de situatie te drassig voor een voorschot op de winstuitkering. Daarop stuiten de geldvorderingen af.
4.10.
Het is zaak dat zo snel mogelijk een accountant de boekhouding controleert en dat de concept jaarstukken aan eisers worden verstrekt. Boxx heeft dat nog niet gedaan, omdat zij verwacht dat eisers daarmee toch niet akkoord gaan in verband met een geschil over doorbelastingen. Dat is echter geen reden om de conceptjaarrekening achter te houden. Die kan dienen als uitgangspunt voor de discussie over de doorbelastingen. BV Breukelen zal als de beherend vennoot worden veroordeeld tot afgifte van de concept jaarrekening. Dat is niet de taak van Boxx Deelnemingen, die net als eisers commandiet is.
4.11.
Op grond van artikel 8 van Pro de Overeenkomst is Boxx al verplicht om mee te werken aan een door eisers in te stellen onderzoek naar – kort gezegd – de boeken. Als signaal aan Boxx dat zij deze contractuele verplichtingen moet nakomen, zal de vordering worden toegewezen. De dwangsom, waarom het eisers eigenlijk te doen is, zal worden afgewezen omdat de verplichtingen niet vastomlijnd zijn en de kans groot is dat dit tot executiegeschillen zal leiden, zoals Boxx terecht heeft aangevoerd.
4.12.
Dan resteren nog de vorderingen over de uitingen van Boxx jegens derden over de locatie Breukelen. Voorshands wordt de wijze waarop B.V. Boxx in het IM 2021 spreekt over “haar” vestiging in Breukelen, zonder vermelding van de positie van CV Breukelen, misleidend geacht. Eisers hoeven en kunnen zich echter niet hard (te) maken voor het belang van eventuele gedupeerden. Verder valt niet te verwachten dat eventuele gedupeerden de commandieten zullen aanspreken tot vergoeding van schade. De financieringsronde waarvoor IM 2021 is gebruikt, is volgens Boxx gesloten en er is geen reden om daaraan te twijfelen. We zijn nu bijna twee jaar verder. De vordering tot rectificatie zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat er nog nieuwe informatiememoranda voor potentiële investeerders in de vestiging Breukelen in de pijplijn zitten. Bij gebrek aan (spoedeisend) belang zal ook het gevorderde verbod op het verspreiden van misleidende informatie worden afgewezen.
4.13.
Nu partijen over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt BV Breukelen om de concept jaarrekening 2022 van de CV Breukelen uiterlijk op 31 juli 2023 aan eisers te verstrekken,
5.2.
veroordeelt BV Breukelen tot betaling van een dwangsom aan eisers van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de veroordeling onder 5.1, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
veroordeelt BV Breukelen om op eerste schriftelijk verzoek van eisers, hen dan wel een door hen aan te wijzen en te honoreren accountant te allen tijde:
toegang te verlenen tot het kantoor en alle andere bedrijfsruimte die in gebruik is bij CV Breukelen;
toezicht te laten houden op alle handelingen van BV Breukelen in hoedanigheid van beherend vennoot;
kennis te laten nemen van de toestand van de zaak in haar gehele omvang;
inzage te verschaffen in de boeken van CV Breukelen en BV Breukelen; en
alle inlichtingen aangaande de boeken van CV Breukelen en BV Breukelen onmiddellijk te verschaffen,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023. [1]