Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/742434 / KG ZA 23-1007 EAM/EB
Vonnis in kort geding van 13 december 2023
in de zaak van
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres bij dagvaarding van 24 november 2023,
advocaat mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.G. van de Langemheen te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd en gedaagde [gedaagde] .
1.De procedure
Op de zitting van 5 december 2023 heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aan de zijde van [eiseres] aanwezig [naam 1] (enig directeur en aandeelhouder), mr. M.J. Bosselaar en mr. M.A. Branger. Aan de zijde van [gedaagde] waren aanwezig [naam 2] (enig directeur en (indirect) enig aandeelhouder) met mr. L. van Amsterdam en mr. A. van Eck.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] houdt zich bezig met de import en export van medische artikelen, hulpmiddelen en voedingssupplementen. Enig aandeelhouder en directeur van [eiseres] is [naam 1] .
2.2.
[gedaagde] houdt zich bezig met de import en export, in- en verkoop, distributie en innovatie van kwaliteitsgereedschappen. Van deze vennootschap is [naam 2] bestuurder en (via [naam holding] ) enig aandeelhouder.
2.3.
Tijdens de Covid 19-pandemie handelde [eiseres] in zelftesten. De markt voor testen was erg volatiel en de prijzen van zelftesten fluctueerden op dagelijkse basis, soms zelfs van uur tot uur. De inkoopprijs per zelftest schommelde in die tijd rond de € 1,00.
2.4.
Vanaf mei 2021 hadden [naam 1] en [naam 2] contact met elkaar. [naam 1] leverde regelmatig zelftesten aan [naam 2] en ontving daarvoor een provisie van de verkoper/importeur. Vanwege de fluctuerende markt maakten partijen prijsafspraken per levering. Om snel te kunnen schakelen, maakten zij voornamelijk gebruik van WhatsApp. Daarnaast hadden zij vaak telefonisch contact.
2.5.
In januari 2022 benaderde [naam 2] [naam 1] over een openbare Europese aanbesteding voor de levering van SARS-CoV-2 Antigeen Zelftesten aan Dienst Testen, opgericht door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). De aanbesteding ging uit van twee percelen (perceel A voor ‘single packs’, ongeveer 45% van de opdracht, en perceel B voor verpakkingen van vijf stuks, ongeveer 55% van de opdracht) en van een minimumafname van 15 miljoen stuks per perceel. Het was de bedoeling om per perceel met vijf inschrijvers raamovereenkomsten te sluiten.
Een van de voorwaarden voor gunning was aantoonbare ervaring met het verhandelen van grote aantallen zelftesten. Aan die voorwaarde voldeed [eiseres] . Partijen hebben samen de inschrijving voorbereid. Het idee van partijen was dat [eiseres] aan [gedaagde] zou vragen de zelftesten aan haar te leveren, waarna [eiseres] de testen op haar beurt zou doorleveren aan Dienst Testen.
Op 21 januari 2022 is de inschrijving ingediend, op naam van alleen [eiseres] . Zowel [naam 1] als [naam 2] hebben in deze fase contact onderhouden met VWS.
2.6.
In het WhatsApp verkeer tussen [naam 1] en [naam 2] in deze periode staat onder meer het volgende:
“(…)
[naam 2] : Ik heb even en berekening gemaakt, de minimale winst voor deze aanbesteding voor jou is 60.000 EUR als we worden geselecteerd. Maar je moet hiervoor echt alle puntjes op de i hebben. Als je de GVA niet op tijd hebt dan kunnen we niet meedoen.
[naam 1] : Ik ga dit eerst regelen en dan kunnen we het van de week even over de cijfers en de taken hebben. (…)”
2.7.
Beide percelen zijn aan [eiseres] gegund. Op 23 september 2022 heeft VWS met haar twee raamovereenkomsten gesloten, op grond waarvan VWS een vaste prijs van € 1,44 zou betalen per afgenomen zelftest. In de raamovereenkomsten staat [naam 2] opgenomen als contactpersoon ( [e-mailadres] ).
2.8.
Tot afname van zelftesten is het niet gekomen door het wegebben van de pandemie.
2.9.
In deze periode (februari 2023) zijn tussen [naam 1] en [naam 2] onder meer de volgende berichten uitgewisseld:
“(…)
[naam 2] : (…) Ik hoop gewoon dat ze niks bestellen en iedereen moeten compenseren zonder levering.
[naam 1] : Maar compenseren moet dan pas over 1,5 jaar neem ik aan?
[naam 2] : Er staat dat ze minimaal zo veel afnemen, ik denk niet dat ze daar onderuit komen. Ja ze zullen het eerst verlengen.
[naam 1] : Dat denk ik ook. (…)
[naam 2] : Ik verheug mij op de zomer 2024 En dan met de inkoopprijs die dan geldt .
[naam 1] : Dat wordt een mooie meevaller. Ik heb nu een koophuisje gekocht. Ik kijk alvast uit naar een extra aflossing en een vakantie
[naam 2] : Dat zou heel mooi zijn ja.
(…)
[naam 1] : ze kunnen niet te lang wachten met een voorstel, want anders moeten ze 5 miljoen testen afnemen.
[naam 2] : Juist! 6 mln!
(…)
[naam 1] : Als ze nou € 6 miljoen geven ter compensatie dan pakken we allebei € 3 miljoen en dan gaan we naar de Malediven. (…)”
2.10.
VWS wilde de raamovereenkomsten niet (verder) verlengen na september 2023 en heeft [eiseres] gevraagd inzicht te geven in de hoogte van de vergoeding die voor haar acceptabel zou zijn als schadeloosstelling voor de minimale afname door Dienst Testen.
2.11.
[naam 2] heeft het gevraagde overzicht opgesteld. Hij is uitgegaan van drie miljoen single packs en drie miljoen 5-packs tegen de vaste prijs van € 1,44 (in totaal € 8.640.000,00) en kosten van in totaal € 1.667.981,10. Zijn berekening komt uit op een gederfde netto marge van € 6.959.518,90. In het overzicht is uitgegaan van een inkoopprijs voor de single packs van USD 0,28 per stuk en voor de 5-packs van USD 0,24. De onderhandelingen met VWS zijn door [naam 1] gevoerd.
2.12.
Uiteindelijk is overeenstemming bereikt over een schadeloosstelling van € 5.402.255,00 inclusief mogelijk af te dragen btw voor gederfde winst. Mocht btw verschuldigd zijn, dan zou de Staat die vergoeden. Bij het maken van deze afspraken is de Staat ervan uitgegaan dat zij jegens [eiseres] een minimumverplichting had tot afname van drie miljoen zelftests per perceel. De vaststellingsovereenkomst (VSO) is op 28 september 2023 gesloten tussen de Staat en [eiseres] . Het bedrag is op 5 oktober 2023 overgemaakt op een rekening van [eiseres] .
2.13.
Op 4 oktober 2023, de dag ervoor, had [eiseres] samen met [bedrijf 1] B.V. de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V. opgericht. Die vennootschap heeft op 11 oktober 2023 vastgoed aangekocht voor € 750.000,00 k.k.. De leveringsdatum is 29 december 2023.
2.14.
Op 15 oktober 2023 zijn [naam 1] en [naam 2] bij elkaar gekomen voor overleg over de verdeling van de schadeloosstelling. Van dat gesprek heeft [naam 2] in het geheim geluidsopnamen gemaakt. In het door [gedaagde] ingediende transscript van dat gesprek staan onder meer de volgende passages:
“(…)
[naam 1] / (…) ik ben met jou dit begonnen en rond het met jou af. Maar ik vind het niet leuk hoe het is gegaan tot nu toe, daar ben ik heel eerlijk in. En, en wat ik ook niet oké vond persoonlijk is, kijk, wij zijn het samen gestart en toen was het van je krijgt 1 cent per test. Op 6 miljoen testen, hoeveel is dat, € 60.000.
[naam 2] /Klopt
[naam 1] /En jij zei als er wat overblijft dan krijg je wat meer.
[naam 2] /Nou, dat valt wel mee dat is uiteindelijk veranderd, naar 2,5 cent.
[naam 1] /Klopt.
[naam 2] /Toen het een beetje een crisissituatie hadden, toen dat contract moesten ondertekenen toen heb je gezegd, nou er zit meer risico in, dus ik wil meer, en dat heb ik toen verhoogd naar 2,5 cent, en 2,5 cent was niet, was in de andere deals die wij daarvoor hebben gedaan, gewoon met flowflex, was dat in lijn, was niks raars.
[naam 1] /Ja, dat snap ik wel, maar het punt is ook dat kijk mijn Holding die die had het fundament wat gebruikt moest worden daarvoor. En het argument gaat niet op van, ik had een andere partij kunnen vinden, op dat moment mijn holding had het fundament daarvoor, dus daardoor kon jij het tweede deel van de taart meenemen.
[naam 2] /Klopt en je had helemaal niks gehad al was ik het niet begonnen? Ik ben 100% initiatiefnemer van het geheel.
[naam 1] /Maar ok maar initiatiefnemers krijgen bij de subsidieregeling maar 10% maximaal
[naam 2] /Ja het gaat hier niet om…
[naam 1] /Dat soort trajecten om… Maar waar het mij om gaat is, is dat ik denk van kijk op dat moment zei je tegen mij van [naam 1] , luister, als er meer winst overblijft, wil ik best meedenken met je.
[naam 2] /dat heb ik toen inderdaad gezegd
[naam 1] /En dat vond ik wel netjes van je. Maar vervolgens vroeg ik aan jou…
[naam 2] /Dat was bij 6 miljoen testen was het 150.000 geweest en bij 30 miljoen testen was het 750.000 geweest, was toen de berekening die we hebben gemaakt.
[naam 1] /In mijn hoofd was, was dat niet was dat in lijn met ook wat de winst zou zijn op basis van wat je mij toen vertelde. Je wist niet hoeveel winst over zou blijven.
[naam 2] /Dat hebben we nooit geweten van het begin af aan niet.
[naam 1] /Nee, maar je wist wel wat inkoopprijzen waren toen,
[naam 2] /Klopt, maar dat was natuurlijk 10 keer hoger dan wat het toen was toen we de berekeningen hebben gedaan, dat weet je ook wel.
(…)
[naam 1] /(…) ik vind het niet fair hoe het is gegaan tot nu toe. Dat ben ik…Ook met die ook met die prognose, toen ook niet met die 2,5 cent per test. Als ik zie wat, wat eigenlijk de, ik weet dat nu de winstmarge natuurlijk gigantisch is, maar ik weet ook dat je rekening mee had gehouden dat toen de winstmarge ook wel leuk was geweest en die had die had geen 7 miljoen geweest, maar had wel 2,3 miljoen geweest en dan had ik € 60.000 gehad.
[naam 2] /Weet ik niet.
[naam 1] /Heel eerlijk?
[naam 2] /Nee weet ik echt niet. Ik zou het niet weten wat de winst toen was geweest. Heb ik totaal geen zicht op. Wij hebben de deal gemaakt in de piek. Misschien niet absolute piek, maar wel in de tijd dat dat testen nog meer dan € 1 kostte dus ja, natuurlijk, het had meer kunnen zijn. Je weet het nooit, er had ineens, het risico wat er ook was, was dat daar ineens invoerrechten op testen zouden worden geheven. Dat stond ook in het nieuws en dat soort dingen, dus er waren heel veel risico’s of heel veel dingen waarop het ineens duurder had kunnen worden.
[naam 1] /Ja maar waarom hebben we toen niet die regeling gemaakt van, laten we het gewoon fifty fifty en dan min alle kosten.
[naam 2] /Waarom niet? Geen idee, omdat we er zo in zijn gestapt. We hebben toen die afspraak gemaakt van 1 cent,
[naam 1] /klopt
[naam 2] /En daarna hebben we het verhoogd naar 2,5 en dat was het
[naam 1] /Ja oke maar dus,
[naam 2] /Waarom we dat niet anders hebben gedaan, had het dan toen gezegd, niet nu?
(…)”
Tijdens dit gesprek heeft [naam 1] voorgesteld dat [gedaagde] / [naam 2] € 560.000,00 van de schadeloosstelling zou krijgen. Later heeft hij het aanbod opgehoogd tot € 800.000,00.
2.15.
Drie dagen later heeft [eiseres] aan [gedaagde] en [naam 2] een voorstel gedaan, neergelegd in een concept vaststellingsovereenkomst, waarbij zij aan [gedaagde] / [naam 2] € 600.000,00 zou betalen. Dat is door [gedaagde] niet geaccepteerd.
2.16.
Op 22 oktober 2023 heeft [eiseres] opdracht verleend aan een aannemer tot de verbouwing van een pand in Waalre voor een bedrag van € 140.000,00 ex btw, waarvan de eerste termijn van 50% moet worden betaald op uiterlijk 15 november 2023, de tweede termijn van 25% op 5 januari en de derde termijn van 25% op maart 2024 .
2.17.
Op 3 november 2023 heeft [gedaagde] conservatoir beslag gelegd ten laste van [eiseres] , onder verschillende banken. In het beslagrekest stelt [gedaagde] recht te hebben op 97,5% van de schadeloosstelling op basis van een prijsafspraak. Subsidiair stelt zij recht te hebben op een redelijke vergoeding voor haar werkzaamheden, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de verdeelsleutel 97,5/2,5. Het beslag heeft doel getroffen voor € 4.625.266,68.
2.18.
Op 4 en 17 november 2023 hebben [eiseres] en [naam 1] voorlopige aanslagen ontvangen voor de vennootschapsbelasting 2023 ad € 1.224.800,00 respectievelijk de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2023 ad € 117.696,00.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, kort gezegd, het beslag op te heffen, althans [gedaagde] te veroordelen dat te doen op straffe van een dwangsom, en haar te verbieden op grond van hetzelfde feitencomplex opnieuw beslag te leggen, alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Namens [eiseres] is betwist dat er een samenwerkingsovereenkomst bestond tussen partijen, en gesteld dat hooguit tussen [naam 1] en [naam 2] in privé is samengewerkt. Dat is in gemoede echter niet vol te houden. Het heeft er veel van weg dat [naam 1] , met de kennis van nu, spijt heeft gekregen van de in zijn ogen te lage provisie, en dat hij nu alle argumenten aangrijpt om [naam 2] te lozen. Vast staat dat [naam 1] en [naam 2] bij de voorbereiding van de aanbesteding hebben samengewerkt en dat het de bedoeling was dat zij de opdracht samen zouden uitvoeren, als die aan [eiseres] zou worden gegund. Nu [naam 1] en [naam 2] allebei bestuurder en enig aandeelhouder zijn van hun vennootschappen ( [naam 2] indirect), is aannemelijk dat zij steeds namens deze vennootschappen handelden. Dat [naam 1] en [naam 2] in privé handelden in deze aantallen zelftests kan wel worden uitgesloten. De door [naam 1] opgestelde concept vaststellingsovereenkomst gaat, tot slot, ook uit van een overeenkomst tussen de vennootschappen.
4.3.
Partijen zijn het erover eens dat zij hadden afgesproken dat [eiseres] 2,5 eurocent aan provisie zou krijgen van iedere euro winst, en dat [gedaagde] het restant van 97,5 eurocent zou krijgen. Daarbij had [gedaagde] wel gezegd dat zij zou meedenken met [eiseres] als er veel winst op de deal zou worden gemaakt. In die zin had de prijsafspraak nog wel een open eindje.
4.4.
Nu partijen hebben samengewerkt om de aanbesteding te winnen, een taakverdeling hebben gemaakt voor de uitvoering van de opdracht in het geval de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund en afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de te behalen winst, is – bij het ontbreken van andere afspraken – voorshands aannemelijk dat [gedaagde] recht heeft op een deel van de afkoopsom. De vordering waarvoor het beslag is gelegd, is dan ook niet summierlijk ondeugdelijk.
4.5.
De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de prijsafspraak ook van toepassing is nu er geen enkele zelftest is afgenomen en in plaats daarvan een bedrag aan schadeloosstelling is uitgekeerd. [gedaagde] meent van wel. Volgens haar wijkt de situatie feitelijk niet af van die waarin VWS zes miljoen tests zou hebben afgenomen. [eiseres] bestrijdt dat de prijsafspraak ook analoog moet worden toegepast op de afkoopvergoeding, omdat [gedaagde] geen testen heeft hoeven leveren en dus ook geen kosten heeft hoeven maken en geen risico’s heeft gelopen. Een verdeling van 2,5/97,5 is volgens haar daarom allesbehalve redelijk, met de kennis van nu.
4.6.
In beginsel heeft [gedaagde] een punt. De afkoopsom is namelijk gebaseerd op de door haar aangeleverde opgave van de omzet die gemoeid zou zijn geweest met de minimale afname, minus de kosten die zouden zijn gemaakt. Aan de andere kant lijkt het ook niet erg redelijk dat [gedaagde] er met vrijwel de hele afkoopsom vandoor gaat. Duidelijk is dat de deal partijen meer heeft opgeleverd dan zij hadden durven dromen. Feitelijk is de afkoopsom een cadeau dat hen in de schoot is geworpen – zo lijken zij dat in ieder geval zelf beleefd te hebben – terwijl zij geen test hebben hoeven leveren. Het is de vraag of onder die omstandigheden onverkort kan worden vastgehouden aan de overeengekomen verdeelsleutel, die uitging van een andere situatie. Denkbaar is dat sprake is van een leemte in de afspraken van partijen waarin moet worden voorzien op basis van artikel 6:248, eerste lid, Burgerlijk Wetboek. Hoe de afkoopsom moet worden verdeeld, zal moeten worden uitgemaakt in de bodemprocedure die al door [bedrijf 3] is gestart. De uitkomst daarvan is ongewis en voor herbegroting van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, is dan ook geen aanleiding.
4.7.
Vervolgens is het de vraag of het beslag onnodig is gelegd, zoals [eiseres] stelt. Hij stelt voldoende verhaal te bieden en vrees voor verduistering is er volgens hem niet. [bedrijf 3] ziet dat anders. Duidelijk is dat in de maand sinds de afkoopsom op de rekening van [eiseres] is gestort, al ongeveer € 600.000,00 daarvan is aangewend voor andere zaken. [eiseres] is meteen begonnen met de aankoop en verbouwing van vastgoed. Dat koopt hij samen met een partner via hun gemeenschappelijke B.V. Daarmee verdwijnt de afkoopsom deels uit het vermogen van [eiseres] . Omdat [bedrijf 3] mogelijk het overgrote deel van de afkoopsom toekomt, komt haar verhaalspositie al snel in gevaar. Uit de meest recente jaarrekening van [eiseres] staat dat haar eigen vermogen op 1 januari 2023 nog geen € 80.000,00 bedroeg en op haar bankrekening staat nu mogelijk al onvoldoende om de vordering van [bedrijf 3] op te kunnen verhalen. Bovendien zal [naam 1] , als het beslag wordt opgeheven, nog belastingaanslagen voldoen van in totaal € 1.341.696,00, het restant van de koopsom voor aangekocht onroerend goed van – grof genomen – ruim € 1 miljoen (volgens de dagvaarding is er nog meer onroerend goed aangekocht, voor € 430.000,00, te betalen op uiterlijk 20 december 2023) en de kosten voor de verbouwing ad € 140.000,00 ex btw. Van een wanverhouding tussen de hoogte van de vordering en de waarde van het beslagobject is ook geen sprake. Het beslag is daarom niet onnodig gelegd.
4.8.
Een belangenafweging pakt ook niet in het voordeel van [eiseres] uit. Anders dan zij stelt, is de vordering van [bedrijf 3] niet hoogst onzeker. En de betalingsverplichtingen voor de aankoop en verbouwing van onroerend goed is zij aangegaan in het volle zicht van een gerechtelijke procedure over de verdeling van de schadeloosstelling van VWS. Dat het beslag de nakoming van die verplichtingen frustreert, dient voor haar risico te blijven. De belastingaanslagen zijn volgens [bedrijf 3] door [eiseres] zelf naar voren gehaald, zodat het gaat om een zelfgecreëerd spoedeisend belang. [eiseres] heeft daar niets tegen ingebracht, zodat er voorshands van wordt uitgegaan dat die aanslagen haar niet in de problemen zullen brengen.
4.9.
Al met al is er geen grond voor opheffing van het beslag. Alle vorderingen zullen worden afgewezen.
4.10.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.079,00
1.079,00
Totaal € 1.755,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.755,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2023. [1]