ECLI:NL:RBAMS:2023:7916

Uitspraak

RECHTBANKAMSTERDAM

Civiel recht

Kantonrechter

Zaaknummer: 10336078 \ CV EXPL 23-2248

Vonnis van 1 december 2023

in de zaak van

Z&A DIENSTEN V.O.F.,

te 's-Gravenhage,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

hierna te noemen (in mannelijk enkelvoud): Z&A,

gemachtigde: mr. E.H.J. aan de Stegge te Den Haag,

tegen

MM FIBERTECH TELECOM & INFRA B.V.,

te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen (in vrouwelijk enkelvoud): MMF,

gemachtigde: mr. C.N. Vethanayagam te Rotterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 19 december 2022, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 28 april 2023 waarin een mondelinge behandeling is gelast,
de conclusie van antwoord in reconventie,
de akte overlegging producties 18 tot en met 25 zijdens Z&A,
de mondelinge behandeling van 13 september 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
de akte houdende wijziging en vermindering van eis in reconventie tevens houdende overlegging (reeds aangekondigde) producties zijdens MMF,
de akte van antwoord wijziging eis MMF en akte uitlating aanvullend overlegde producties MMF,
de e-mail van 25 oktober 2023 van de gemachtigde van Z&A met een verzoek nadere termijn nakoming bewijsaanbod Z&A dan wel verzoek aan MMF ex 22 Rv,
de e-mail van 1 november 2023 van de gemachtigde van MMF waarin zij bezwaar maakt tegen bovenstaande verzoeken zijdens Z&A.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Z&A heeft na de mondelinge behandeling de kantonrechter gevraagd videobeelden van de balie in de rechtbank te bekijken waarin een ontmoeting tussen partijen te zien zou zijn. Omdat deze beelden geen gevolg hebben voor de beslissing in deze zaak, heeft de kantonrechter die videobeelden niet bekeken.

1.4.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter MMF de gelegenheid gegeven haar vorderingen in reconventie over de door haar gestelde geleden schade bij akte te verduidelijken en nader te onderbouwen. Z&A is medegedeeld dat hij de gelegenheid zal krijgen daarop te reageren in een antwoordakte. MMF heeft in haar
“akte houdende wijziging en vermindering van eis in reconventie tevens houdende overlegging (reeds aangekondigde) producties”haar gestelde schade nader uitgewerkt en haar geldvordering in reconventie verminderd. Z&A heeft in zijn antwoordakte
“akte van antwoord wijziging eis MMF en akte uitlating aanvullend overlegde producties MMF”daarop inhoudelijk gereageerd. Daarom wordt het verzoek van de gemachtigde van Z&A om zich bij akte nader inhoudelijk uit te mogen laten over de eiswijziging in reconventie, en dan met name de subsidiair ingestelde vordering, afgewezen. Hij heeft dat namelijk al gedaan. Z&A is verder van mening dat het in deze fase van de procedure niet is toegestaan om de aanvankelijke vorderingen alsnog op te splitsen in een primaire en subsidiaire vordering. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dit niet worden gevolgd. Een partij mag zijn eis of de gronden daarvan namelijk tot het eindvonnis wijzigen, zolang dat niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De eiswijziging van MMF is volgens de kantonrechter niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, omdat de wijziging is besproken op de zitting en Z&A in een antwoordakte heeft kunnen reageren. De eiswijziging wordt dan ook toegestaan.

2.De feiten in conventie en in reconventie

2.1.

MMF heeft in opdracht van Van Gelder Telecom B.V. (verder: VGT) werk uitgevoerd voor het aanleggen van glasvezelkabels in onder meer Pijnacker, Den Haag en Amsterdam Slotervaart. VGT voert die werkzaamheden uit in opdracht van KPN N.V.

2.2.

Voordat het glasvezelnetwerk kan worden aangelegd is noodzakelijk:

het opmaken van een plaatsingsdocument (“technische schouw” genoemd);

het verzamelen van naam, adres en woonplaats gegevens van de bewoners van de aan te sluiten woningen;

het verzamelen van akkoorden van de eigenaren van de aan te sluiten gebouwen, waaronder woningcorporaties (WoCo’s) en Verenigingen van Eigenaars (VvE’s).

2.3.

MMF heeft voor de uitvoering van dit werk een opdrachtovereenkomst met Z&A gesloten, met ingang van 1 januari 2022 en voor de duur van 1 jaar.

2.4.

De projectleider van VGT heeft verklaard:

“(…)

Van Gelder heeft een Toolbox gegeven onder leiding van [projectleider, ktr] (…) Deze Toolbox had betrekking op hoogbouw (HB) en laagbouw (LB).

Ondergetekende heeft (…) duidelijk gevraagd:

 Om de HB documenten duidelijk aan te leveren.

 (…)

 Duidelijk in de documenten aangeven VVE of WOCO, incl cp en gegevens

Met betrekking tot de LB:

 Duidelijk aangeven voorom of achterom

 Kruipruimte foto indien van toepassing of het tracé van binnen

 Het trace van KPN of ziggo te volgen volgens PvE (plug and Play) aan te sluiten.

Ondergetekende heeft ook duidelijk aangegeven dat het Technische document leidend is. Zodra de civiele werkzaamheden is MM Fibertech verantwoordelijk voor de technische schouw (…) door wie deze (schouw) werkzaamheden worden uitgevoerd is voor van Gelder niet van belang omdat het contract met MM Fibertech is.

Ik heb diverse dagen met de schouw coordinator samen gemaild, gebeld en geappt dat er regelmatig iets niet klopte:

 Layout moeten aanpassen

 Adressen niet klopte volgens BAG

 VVE gegevens niet compleet

 WOCO gegevens niet compleet.

 Documenten niet compleet.

 Laagbouw is zelfs dramatisch verlopen. Ik heb regelmatig moeten aangeven dat de schouw gewoon niet klopte.

(…)”

2.5.

Z&A heeft voor haar werkzaamheden facturen aan MMF verstuurd. Op de facturen is vermeld dat de betalingstermijn is binnen 30 dagen na indiening (dat zal de factuurdatum zijn, ktr).

2.5.1.

Daarvan zijn de volgende facturen onbetaald gebleven:

Factuurnummer

Factuurdatum

Bedrag (exclusief btw)

Project

[fact.nr. 1]

21-07-2022

€

3.324,00

Pijnacker

[fact.nr. 2]

05-09-2022

2.959,00

Den Haag

[fact.nr. 3]

05-09-2022

10.811,25

Slotervaart Amsterdam

TOTAAL

€

17.094,25

2.5.2.

Voor de werkzaamheden in Slotervaart heeft Z&A in totaal een bedrag van ruim € 40.000,- gefactureerd aan MMF, waarvan MMF in totaal ruim € 30.000,- heeft voldaan. Factuurnummer [fact.nr. 3] (een bedrag van € 10.811,25) van het project Slotervaart is niet betaald door MMF.

2.6.

Partijen hebben verder voornamelijk via Whatsapp met elkaar gecommuniceerd. Op 10 september 2022 heeft het volgende app-gesprek plaatsgevonden:

2.6.1.

MMF aan Z&A om 12:25 uur:

“(…)

Gezien de hele situatie is het verstandig nu we nog tijd hebben om documenten te corrigeren (…). Als civiel is begonnen is het te laat. Dan liggen de kabels verkeerd. (…)

Ik stel voor een ervaren Schouwer in te huren en alle documenten van Slotervaart langs te gaan en na te kijken. Dan gaan we even bespreken of we deze kosten gaan delen (MMF en ZA) of deze kosten ZA samen met zijn schouwers moet gaan verdelen

(…)”

2.6.2.

Z&A aan MMF om 12:35 uur:

“Kunnen jullie aub factuur [fact.nr. 1] overmaken, de jongens wachten echt al weken op dat geld”

2.6.3.

MMF aan Z&A om 12:38 uur:

“En wat als we gaan monteren en het is niet uitvoerbaar zoals het op het schouwdocument staat? Maar we moeten zelf nieuwe route kiezen door alles uit te zoeken”

2.6.4.

Z&A aan MMF om 12:39 uur:

“Ook die uren kan je schrijven en naar mij sturen, dan moeten de schouwers en ik voor betalen dan

Maar ik ga daar niet van uit.”

2.6.5.

MMF aan Z&A om 12:40 uur:

“Ik vertrouw erop. Wel gaan we dit op contract zetten betreft de Slotervaart schouw. Voordat alles word uitbetaald.”

2.7.

Bij brief van 15 september 2022 heeft E-Legal Incasso Advocaten B.V., gevestigd te Rotterdam, (verder: E-legal) namens Z&A een sommatie tot betaling gestuurd voor de betaling van factuurnummer [fact.nr. 1] , vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en rente.

2.8.

Op 16 september 2022 om 10:12 uur heeft MMF aan Z&A geappt:

“(…)

We hadden afgesproken om gister uiterlijk een antwoord te krijgen over wat jij nog bereid bent zelf op te lossen de werkzaamheden die niet volledig zijn verricht, en wat je niet bereid bent dat zouden we zelf oplossen/verrekenen.

We hebben geen reactie ontvangen hiermee gaan we vanuit dat we alles zelf moeten gaan oplossen. We zullen alle kosten en handelingen spcificeren.

(…)”

2.8.1.

Diezelfde dag om 15:25 uur heeft MMF aan Z&A bericht:

“Wij kunnen wel handtekening ophalen zo te zien”

2.8.2.

Z&A heeft die dag om 17:04 aan MMF geantwoord:

“Hallo MMFIBERTECH, voor alle vragen mbt de buiten gerechtelijke kosten wil ik jullie graag doorverwijzen naar E-legal. Voor de rest heb ik niks te bespreken met jullie.”

2.9.

Bij e-mail van 19 september 2022 heeft MMF aan Z&A geschreven:

“(…)

Omdat Z&A Diensten een aantal afspraken met MM Fibertech BV niet is nagekomen en er hierdoor een forse financiële schade is ontstaan, hebben wij betaling van de nog openstaande facturen on hold gezet, totdat het totale bedrag van de schade bekend is en wij e.e.a. financieel kunnen verrekenen met Z&A diensten.

(…)”

2.10.

MMF heeft vervolgens tevergeefs geprobeerd contact te krijgen met Z&A.

2.11.

Z&A heeft op 6 december 2022 voor een bedrag van € 22.220,00 conservatoir beslag gelegd onder VGT ten laste van MMF op eventuele vorderingen en/of roerende zaken die geen registergoederen zijn van MMF op VGT.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Z&A vordert veroordeling van MMF, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van:

I. een bedrag van € 17.094,25 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van factuur [fact.nr. 1] (€ 3.324,00) vanaf de vervaldatum van die factuur en over het bedrag van facturen [fact.nr. 2] en [fact.nr. 3] (in totaal € 13.770,25) vanaf de datum verzuim, dan wel een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag van voldoening,

II. een bedrag van € 1.114,59 exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf datum verzuim, dan wel een in goede justitie te bepalen dag, tot de dag van voldoening,

III. de proceskosten inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening.

3.2.

Z&A stelt daartoe – samengevat – dat MMF haar betalingsverplichtingen jegens hem niet is nagekomen door de facturen [fact.nr. 1] , [fact.nr. 2] en [fact.nr. 3] onbetaald te laten. De gefactureerde werkzaamheden zijn uitgevoerd en de gedeclareerde uren zijn goedgekeurd door MMF. Verder heeft Z&A recht op schadevergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente over de gevorderde bedragen.

Z&A heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de opdracht omdat het opstellen van de technische schouw een inspanningsverbintenis is en geen resultaatverbintenis zoals MMF beweert. Z&A heeft de beheerders van alle betrokken gebouwen herhaaldelijk benaderd per e-mail om een afspraak voor de schouw te krijgen. Daarop hebben die beheerders niet gereageerd. Z&A heeft vervolgens de schouw uitgevoerd en heeft daarmee dus voldaan aan zijn inspanningsverplichtingen jegens MMF.

Z&A heeft de opdrachtovereenkomst met MMF beëindigd omdat MMF facturen niet tijdig heeft voldaan. Z&A heeft dit op 16 september 2022 telefonisch aan VGT gemeld. Vervolgens heeft MMF op 19 september 2022 aan Z&A bericht dat zij haar betalingsverplichting voor de facturen [fact.nr. 1] , [fact.nr. 2] en [fact.nr. 3] opschort. Dit is later dan de beëindiging van de opdrachtovereenkomst door Z&A. MMF kwam dus geen recht meer toe tot opschorting van haar betalingsverplichtingen. Daarmee staat het verzuim van MMF in haar betalingsverplichting vast, aldus steeds Z&A.

3.3.

Op de standpunten van Z&A over het beroep op verrekening van MMF wordt ingegaan in de standpunten van partijen in reconventie.

3.4.

MMF voert aan – kort gezegd – dat Z&A de opdracht te Slotervaart niet correct en niet volledig heeft uitgevoerd. De technische schouw van de wijze waarop de glasvezel in de gebouwen zouden worden geïnstalleerd is niet uitgevoerd en er is geen toestemming verkregen van de beheerders van de wooncomplexen voor die plannen. De facturen [fact.nr. 1] en [fact.nr. 2] betreffen andere projecten en worden op zich niet betwist. Omdat MMF schade heeft geleden (waarvan vergoeding wordt gevorderd in reconventie) dienen deze facturen ( [fact.nr. 1] en [fact.nr. 2] ) te worden verrekend met de vordering van MMF op Z&A.

MMF heeft dit op 10 september 2022 bekend gemaakt aan Z&A. Toen is ook aangekondigd dat verdere facturen niet meer zouden worden betaald totdat de opdracht correct en volledig is uitgevoerd door Z&A. Een uitzondering is toen gemaakt voor de opeisbare facturen (met nummers [fact.nr. 4] , [fact.nr. 5] , [fact.nr. 6] en [fact.nr. 7] ) omdat partijen in overleg waren en MMF ervan uitging dat Z&A de werkzaamheden alsnog volledig en correct zou uitvoeren. Dit heeft Z&A nagelaten, waardoor MMF schade heeft geleden omdat zij kosten heeft moeten maken om de technische schouw alsnog uit te laten voeren. Deze kosten dienen te worden verrekend met de vordering van Z&A, aldus steeds MMF.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

3.6.

MMF vordert na eiswijziging veroordeling van Z&A, zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

A. Z&A te veroordelen aan MMF te betalen het bedrag van € 42.200,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 10 september 2022 althans 16 september 2022 althans 19 september 2022 althans 14 april 2023 althans een in goede justitie te bepalen datum tot de dag van voldoening;

Subsidiair:

de overeenkomst tussen partijen te ontbinden en wel voor zover het betreft de verplichtingen over en weer ter zake de technische schouw in Slotervaart;

Z&A te veroordelen aan MMF te betalen het bedrag van € 31.258,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 10 september 2022 althans 16 september 2022 althans 19 september 2022 althans 14 april 2023 althans een in goede justitie te bepalen datum tot de dag van voldoening;

Primair en subsidiair:

Z&A te veroordelen in de kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag van voldoening.

3.7.

MMF stelt in aanvulling op haar verweer in conventie daartoe – kort gezegd – dat Z&A zijn verplichtingen uit de opdracht niet is nagekomen, waardoor MMF schade heeft geleden. MMF heeft de technische schouw in Slotervaart opnieuw laten uitvoeren op basis van de geldende tarieven van € 8,00 per woning. In Slotervaart gaat het om 5250 woningen, zodat MMF het primair gevorderde bedrag aan schade heeft. Dit volgt ook uit de offerte van Starway Facility Services van 19 september 2023. Deze kosten komen overeen met de facturen die Z&A ter zake zijn werkzaamheden in Slotervaart heeft gestuurd. De factuur [fact.nr. 3] dient te worden verrekend met deze vordering tot schadevergoeding, zodat een bedrag van € 31.258,00 resteert als toe te wijzen schade.

Subsidiair wil MMF ontbinding van de overeenkomst met Z&A ter zake het project Slotervaart. Voor het ongedaan maken van uitgevoerde verbintenissen, hebben de werkzaamheden van Z&A in het project Slotervaart geen waarde. MMF is dus geen betaling (in de vorm van vervangende schadevergoeding) aan Z&A verschuldigd. De ongedaanmakingsverplichtingen van Z&A is het terug betalen van de ten onrechte betaalde facturen voor het project Slotervaart, het subsidiair gevorderde bedrag van € 31.258,00, aldus steeds MMF.

3.8.

Z&A voert – samengevat – in aanvulling op hetgeen hij heeft gesteld in conventie aan dat MMF geen schade heeft geleden omdat zij volledig is betaald door opdrachtgever VGT. Om dit te staven heeft Z&A inzage in bescheiden nodig over die betalingen en de verdere uitvoering van het werk. MMF heeft die bescheiden onder zich en dient die dus in het geding te brengen. Z&A doet een expliciet bewijsaanbod ter zake de betalingen door VGT aan MMF voor het project Slotervaart dan wel dat hij niet tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de opdrachtovereenkomst.

Bovendien blijkt uit niets dat MMF de glasvezels niet heeft kunnen aanleggen in de gebouwen op basis van de technische schouwdocumenten die Z&A heeft opgesteld. Over deze stelling van Z&A is ook nader bewijsvoering noodzakelijk.

Daarnaast is het opmerkelijk dat MMF haar eiswijziging baseert op een offerte die na de mondelinge behandeling is opgevraagd. Dit is geen bewijs dat MMF ook daadwerkelijk aanvullende kosten heeft moeten maken om de schouwwerkzaamheden alsnog uit te laten voeren zoals zij heeft gesteld. Z&A is niet in de gelegenheid om op die eiswijziging en daarbij ingediende producties te reageren, zodat deze buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het recht van Z&A op hoor en wederhoor wordt immers geschonden door de ongelijke bewijspositie van partijen.

Ontbinding van de overeenkomst kan niet meer omdat Z&A de overeenkomst al heeft beëindigd. MMF komt verder met een nieuw standpunt dat de door Z&A uitgevoerde werkzaamheden geen waarde hebben. Dit nieuwe standpunt is in deze procedure laattijdig en dus niet toegestaan.

MMF beroept zich thans (verkapt) op onverschuldigde betaling van de facturen [fact.nr. 8] , [fact.nr. 9] , [fact.nr. 10] en [fact.nr. 6] . Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht, dus de vordering tot terugbetaling van de ter zake die facturen betaalde geldbedragen kan niet op grond van onverschuldigde betaling worden gevorderd.

MMF heeft haar gestelde schade niet voldoende aannemelijk gemaakt omdat de begroting van die schade is gebaseerd op een offerte van 19 september 2023. Dat is een jaar na de beëindiging van de samenwerking onvoldoende voor vaststelling dat MMF schade heeft geleden, lijdt of zal lijden, aldus steeds Z&A.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vorderingen en standpunten van partijen in conventie en in reconventie hangen dusdanig samen dat beide procedures gelijktijdig worden behandeld.

in conventie en in reconventie

de vorderingen van Z&A

4.2.

Z&A heeft betaling gevorderd van drie facturen voor verschillende projecten, namelijk een project in Pijnacker (factuurnummer [fact.nr. 1] ), een project in Den Haag (factuurnummer [fact.nr. 2] ) en een project in Slotervaart Amsterdam (factuurnummer [fact.nr. 3] ).

4.3.

Het verweer van MMF is volledig gericht op het project Slotervaart Amsterdam. MMF heeft niets aangevoerd over de werkzaamheden uitgevoerd door Z&A in Pijnacker of Den Haag en heeft deze facturen op zich niet betwist. Dit maakt dat de facturen [fact.nr. 1] en [fact.nr. 2] in beginsel als onbetwist dienen te worden voldaan door MMF. De vordering in conventie van Z&A tot betaling van die twee facturen tot het bedrag van (€ 3.324,00 + € 2.959,00 =) € 6.283,00 kan dan ook in beginsel worden toegewezen.

4.4.

MMF heeft aangevoerd dat zij de vordering in conventie van Z&A wil verrekenen met haar vordering in reconventie en verder dat zij de factuur [fact.nr. 3] voor de werkzaamheden in Slotervaart niet hoeft te betalen omdat Z&A in dat project tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.

4.5.

Bij de verdere beoordeling zal eerst worden ingegaan op de verbintenissen uit de overeenkomst van Z&A en MMF, vervolgens op de nakoming van deze verbintenissen door partijen en tot slot op de juridische gevolgen van dit alles voor de vorderingen over en weer van partijen.

de verbintenissen van partijen

4.6.

Tussen partijen is een opdrachtovereenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan Z&A werkzaamheden zal uitvoeren en MMF zal betalen voor die werkzaamheden. Tussen partijen staat vast dat MMF facturen van Z&A binnen 30 dagen moet betalen.

4.7.

De opdracht betreft, voor zover van belang in deze procedure, het uitvoeren van een schouw en het opstellen van technische schouwdocumenten die noodzakelijk zijn voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in woningcomplexen te Slotervaart. Daarbij is van belang dat die opdracht wordt uitgevoerd in het kader van een groter project waarvan VGT de hoofdaannemer is. VGT moet voldoen aan bepaalde eisen van haar opdrachtgever (KPN) over de aanleg/plaatsing van de glasvezelkabels. Onbetwist tussen partijen is dat VGT kwaliteitseisen heeft gesteld aan de schouwwerkzaamheden en de technische schouwdocumenten en dat deze kwaliteitseisen zijn vastgelegd in een Toolbox. Verder staat vast dat VGT uitleg over die kwaliteitseisen en de Toolbox heeft gegeven aan Z&A en dat de werkzaamheden van Z&A ook moeten voldoen aan die kwaliteitseisen. Dat MMF die Toolbox niet in het geding heeft gebracht, zoals Z&A heeft gesteld, is niet van belang, omdat tussen partijen vaststaat dat die kwaliteitseisen gelden. De vraag in deze procedure is of de door Z&A uitgevoerde werkzaamheden te Slotervaart voldoen aan de kwaliteitseisen die VGT heeft gesteld aan de schouw en de technische schouwdocumenten. Onderdeel van de kwaliteitseisen is ook de instemming van de technische beheerder van een woningcomplex met de voorgestelde aanleg van glasvezelkabels in dat woningcomplex als beschreven in de technische schouwdocumenten.

4.8.

Uit dit alles wordt vastgesteld dat de opdracht aan Z&A is het uitvoeren van de schouw, het opstellen van technische schouwdocumenten overeenkomstig de kwaliteitseisen die VGT heeft gesteld en het verkrijgen van instemming (of goedkeuring) van de betreffende technische beheerder van het woningcomplex waarvoor die schouw is uitgevoerd en het schouwdocument is opgesteld.

4.9.

Anders dan Z&A heeft gesteld is die verbintenis uit de overeenkomst een resultaatverbintenis, niet een inspanningsverbintenis. MMF heeft redelijkerwijs mogen verwachten dat de door Z&A opgestelde technische schouwdocumenten voldoen aan de kwaliteitseisen die VGT daaraan heeft gesteld en die aan Z&A zijn gepresenteerd en uitgelegd. De verbintenis van Z&A is pas volledig en correct uitgevoerd op het moment dat het technische schouwdocument voor een woningcomplex volledig is opgesteld, dat er instemming is van de technische beheerder van dat woningcomplex en dat de technische schouwdocumenten voldoen aan de kwaliteitseisen van VGT.

uitvoering van die verbintenis door Z&A

4.10.

MMF heeft aangevoerd dat Z&A in het project Slotervaart geen correcte of volledige technische schouwdocumenten heeft opgesteld. MMF heeft een verklaring van de projectleider van VGT overgelegd, die heeft verklaard dat de documenten van Z&A niet voldeden aan de kwaliteitseisen omdat de documenten onvolledig waren en onbruikbaar bij de installatie van de glasvezels in de woningcomplexen. Verder heeft MMF aangevoerd dat Z&A geen instemming of goedkeuring heeft gekregen van de technisch beheerders van de woningcomplexen waarvoor wel een document is opgesteld of waar een schouw door Z&A heeft plaatsgevonden.

4.11.

Z&A heeft betoogd dat hij de opdracht wel correct heeft uitgevoerd. Hij heeft dit onderbouwd met een aantal door hem opgestelde schouwdocumenten en foto’s van plekken in woningcomplexen van de nutsfaciliteiten (zoals kabels, elektra enzovoorts) in het gebouw. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan daaruit niet worden afgeleid dat de werkzaamheden van Z&A (en dus de door hem opgestelde technische schouwdocumenten) wel aan de kwaliteitseisen van VGT hebben voldaan.

4.12.

Bovendien blijkt uit die stukken van Z&A juist dat hij geen instemming van de technische beheerders van de betrokken woningcomplexen heeft verkregen. Z&A heeft namelijk uitgelegd dat het hem niet is gelukt om in contact te komen met de technische beheerders van de woningcomplexen.

4.13.

Het standpunt van Z&A dat hij heeft voldaan aan de uitvoering van de opdracht, wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.14.

Onder deze omstandigheden wordt vastgesteld dat Z&A in het project Slotervaart tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen uit de opdrachtovereenkomst: het opstellen van volledige en goedgekeurde technische schouwdocumenten voor de verschillende woningcomplexen.

correspondentie tussen partijen

4.15.

Z&A heeft gesteld dat hij de overeenkomst met MMF op 16 september 2022 heeft beëindigd omdat MMF regelmatig haar betalingsverplichtingen niet nakwam en dat hij herhaaldelijk om betaling van facturen heeft gevraagd. Ter zitting heeft Z&A betoogd dat hij daarom geen vertrouwen meer had dat MMF haar betalingsverplichtingen zou nakomen. Dit komt niet overeen met zijn overzicht van gestuurde facturen en betalingen daarvan door MMF: zij heeft de facturen voor Slotervaart steeds binnen de betalingstermijn voldaan. Daarbij gaat het om ruim € 30.000,- voor het project Slotervaart. MMF was op 10 september 2022 wel te laat met het betalen van factuur [fact.nr. 1] (€ 3.324,-) voor het project Pijnacker.

4.16.

Uit de appberichten van 10 september 2022 blijkt dat MMF die dag heeft geklaagd bij Z&A over de gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden te Slotervaart, en dat Z&A heeft gevraagd om betaling van factuur [fact.nr. 1] (voor het project Pijnacker).

4.17.

Op dezelfde dag heeft MMF een aantal facturen betaald, maar niet de factuur van 21 juli 2022 met factuurnummer [fact.nr. 1] . Z&A heeft daarover betoogd dat MMF dus in verzuim was met de nakoming van haar betalingsverplichting van die factuur. Dit is echter niet van doorslaggevend belang: ook al is MMF in verzuim met haar betalingsverplichtingen jegens Z&A van de factuur voor het project Pijnacker, dan nog mag zij klagen over de geleverde prestatie van Z&A in het project Slotervaart en mag zij uitvoering van herstelwerkzaamheden verlangen. Dat heeft MMF ook gedaan. Uit de appberichten van 10 september 2022 blijkt dat partijen in overleg waren over de uitvoering van herstelwerkzaamheden, of wie de kosten daarvan moet dragen. MMF heeft erop gewezen dat eerst de Slotervaart schouw goed moet worden afgerond, voordat alles wordt uitbetaald.

4.18.

Uit dit alles volgt dat het probleem met de technische schouwdocumenten ook al voor 16 september 2022 aan de orde is gesteld door MMF, en dat Z&A dat dus wist.

4.19.

Z&A heeft het incassobureau E-legal ingeschakeld voor het incasseren van de factuur [fact.nr. 1] . Uit niets is gebleken dat Z&A heeft gereageerd op de klacht van MMF over de gebrekkige kwaliteit van de opgestelde technische schouwdocumenten, of zich bereid heeft getoond de gebreken te herstellen.

4.20.

Op 16 september 2022 heeft MMF om nadere uitleg van Z&A gevraagd over het herstel van de gebrekkige schouwdocumenten (zie onder 2.8). Daarop heeft Z&A gereageerd met een verwijzing naar het door hem ingeschakelde incassobureau (betreffende de factuur [fact.nr. 1] voor het project Pijnacker) en verder met:
“Voor de rest heb ik niks te bespreken met jullie”. Deze mededeling is redelijkerwijs niet anders uit te leggen dan dat Z&A weigerde de benodigde herstelwerkzaamheden uit te voeren of de kosten daarvan te dragen.

4.21.

Uit dit alles blijkt dat Z&A is weggelopen van het project op een moment dat er een relatief gering bedrag van € 3.324,- openstond en er klachten waren over de uitvoering van de werkzaamheden, met potentieel veel grotere financiële gevolgen. Het stond toen voor MMF wel vast dat Z&A zijn werkzaamheden niet volledig en correct had uitgevoerd, en ook dat Z&A weigerde de fouten op te lossen, of zelfs maar hierover in gesprek te gaan. MMF heeft uit dit alles dan ook de gerechtvaardigde conclusie mogen trekken dat Z&A in de nakoming van zijn verplichtingen verder zal tekortschieten (artikel 6:83 lid 3 BW), en dat dit ook zo zou zijn als zij factuur [fact.nr. 1] alsnog zou betalen en haar verzuim met haar betalingsverplichtingen zou opheffen.

4.22.

Over de beëindiging door Z&A op 16 september 2022 geldt nog het volgende. Hij heeft gesteld dat hij de overeenkomst met MMF op die datum heeft beëindigd en dit heeft medegedeeld aan VGT. Maar dat was niet zijn wederpartij. Z&A had een overeenkomst met MMF, niet met VGT. Deze door Z&A gewenste beëindiging heeft dan ook geen doel getroffen: de mededeling is niet gericht aan de wederpartij bij de overeenkomst.

de vorderingen van MMF

4.23.

MMF heeft primair schadevergoeding gevorderd en gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Z&A. De hoogte van de schade (het bedrag van € 42.200,00) heeft zij begroot aan de hand van een offerte van 19 september 2023. MMF heeft verder betoogd dat dit overeenkomt met het totaalbedrag dat Z&A heeft gefactureerd voor de werkzaamheden te Slotervaart, waarbij MMF heeft gewezen op de facturen [fact.nr. 8] , [fact.nr. 9] , [fact.nr. 10] , [fact.nr. 6] en [fact.nr. 3] (in totaal een bedrag van € 42.069,25).

4.24.

Z&A heeft terecht aangevoerd dat uit een offerte – van een jaar nadat de samenwerking is beëindigd – niet blijkt dat MMF schade heeft geleden. Evenmin blijkt de schade van MMF uit de facturen van Z&A voor dit project. Het had op de weg van MMF gelegen om haar schade te staven met bijvoorbeeld betalingen aan derden voor het opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden die Z&A heeft gefactureerd (en die MMF grotendeels heeft betaald aan Z&A).

4.25.

MMF heeft betoogd dat haar eigen werknemers vele uren hebben moeten besteden om de gebreken in de technische schouwdocumenten te herstellen. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan uit dit betoog niet worden afgeleid dat dit als schade van MMF moet worden beschouwd. Daarvoor is ook meer nodig dan een verklaring van die werknemer(s), bijvoorbeeld een verklaring van een onafhankelijke derde over het aantal uren dat nodig is geweest voor die herstelwerkzaamheden door die werknemers van MMF, en verder een onderbouwing welke andere werkzaamheden dan niet zijn uitgevoerd – en welke omzet daarmee niet is bereikt door MMF. Pas dan kan sprake zijn van het toekennen van een schadevergoeding om MMF in dezelfde positie te brengen die zij gehad zou hebben zonder de tekortkoming van Z&A in de nakoming van zijn verplichtingen.

4.26.

Uit het bovenstaande volgt dat de primaire vordering van MMF onvoldoende is onderbouwd en daarom wordt afgewezen.

4.27.

Nadere bewijsvoering voor dit geschilpunt, zoals is aangeboden door de gemachtigde van Z&A in zijn laatste akte, is dan ook niet noodzakelijk. De verzoeken van de gemachtigde van Z&A in zijn laatste akte (ook tot afgifte van documenten waaruit zou blijken dat MMF volledig is betaald door VGT) zijn daarom niet van belang voor de beslissing over de primaire vordering van MMF, zodat op die verzoeken – en het bezwaar daartegen van de gemachtigde van MMF – verder niet wordt ingegaan.

4.28.

Subsidiair heeft MMF gevorderd de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst ter zake het project Slotervaart en veroordeling van Z&A tot het betalen van € 31.258,00 als ongedaan making. Daarbij heeft MMF gewezen op de facturen [fact.nr. 8] , [fact.nr. 9] , [fact.nr. 10] , [fact.nr. 6] en [fact.nr. 3] (in totaal een bedrag van € 42.069,25) waarvan factuurnummer [fact.nr. 3] (€ 10.811,25) niet is betaald. Volgens MMF heeft zij dus (€ 42.069,25 minus € 10.811,25 =) € 31.258,00 ten onrechte betaald aan Z&A voor het project Slotervaart.

4.29.

De vastgestelde tekortkoming van Z&A in het project Slotervaart rechtvaardigt de gedeeltelijke ontbinding van de opdrachtovereenkomst tussen partijen. Verder verkeert Z&A sinds 16 september 2022 in verzuim met haar verplichtingen jegens MMF (zie ook onder 4.20 en 4.20), zodat MMF bevoegd is de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen (artikel 6:265 lid 1 en lid 2 BW) voor het project Slotervaart. Dat MMF op dat moment in verzuim was met betaling van de factuur [fact.nr. 1] voor het project Pijnacker staat niet in de weg aan deze gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst (voor het project Slotervaart) door MMF. De factuur [fact.nr. 3] van 5 september 2022 voor werkzaamheden te Slotervaart was op dat moment nog niet opeisbaar zodat MMF niet in verzuim was met haar betalingsverplichting van die factuur.

4.30.

Door ontbinding ontstaan over en weer verplichtingen om de uitgevoerde prestaties ongedaan te maken.

4.30.1.

MMF heeft gesteld dat haar prestatie is geweest het voldoen van een aantal facturen voor het project Slotervaart ter waarde van € 31.258,00. Z&A is dus gehouden dit bedrag terug te betalen aan MMF.

4.30.2.

De aard van de prestaties van Z&A (het opmaken van technische schouwdocumenten en het verkrijgen van instemming van de technische beheerders van woningcomplexen) sluit uit dat die ongedaan kunnen worden gemaakt. Dan dient MMF een vergoeding aan Z&A te betalen voor de waarde van die prestaties (artikel 6:272 lid 1 BW). De prestatie van Z&A heeft niet beantwoord aan de verbintenis, zodat de vergoeding wordt beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor MMF werkelijk heeft gehad, waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken.

4.30.3.

MMF heeft gemotiveerd gesteld dat de door Z&A opgestelde schouwdocumenten geen waarde voor haar hebben gehad omdat ze incompleet waren, achteraf niet konden worden uitgevoerd en dat geen instemming is verkregen voor die schouwdocumenten van de technische beheerders van de woningcomplexen. Het had daarom op de weg van Z&A gelegen om feiten en omstandigheden te stellen – met onderbouwing – waaruit kan worden afgeleid dat haar prestaties wel degelijk een waarde voor MMF hebben gehad. Een afdruk van enkele van de door hem opgestelde schouwdocumenten en foto’s van de plekken in woningcomplexen waar de glasvezelverbinding met het hoofdnetwerk zal worden geplaatst is daartoe onvoldoende.

4.30.4.

Uit het bovenstaande volgt dat de stelling van MMF wordt gevolgd dat de prestaties van Z&A in het project Slotervaart voor haar geen waarde hebben gehad.

4.31.

De tussenconclusie is dat de subsidiaire vordering onder C van MMF toewijsbaar is voor een bedrag van € 31.258,00.

4.32.

Hierna zal worden ingegaan op de gevolgen van het bovenstaande voor de vorderingen in conventie en in reconventie.

in conventie voorts

4.33.

Onder 4.3 is overwogen dat de vordering van Z&A tot betaling van de facturen [fact.nr. 1] en [fact.nr. 2] in beginsel kan worden toegewezen (in totaal een bedrag van € 6.283,00). De vordering tot betaling van de factuur [fact.nr. 3] is niet toewijsbaar omdat onder 4.14 is vastgesteld dat Z&A tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen en onder 4.29 is vastgesteld dat hij in verzuim is geraakt met die verplichting.

4.34.

Het beroep van MMF op verrekening van haar vordering op Z&A met de vordering van Z&A op haar, slaagt niet. MMF verkeert namelijk sinds 30 dagen na 27 juli 2022 en 30 dagen na 5 september 2022 in verzuim met haar betalingsverplichtingen van deze twee facturen. Daarom is MMF over de hoofdsom van die twee facturen ook wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119a BW (de opdrachtovereenkomst tussen partijen is een handelsovereenkomst als bedoeld in dat artikel) en ook buitengerechtelijke kosten. In haar beroep op verrekening heeft MMF deze twee aanvullende posten buiten beschouwing gelaten. Onder deze omstandigheden worden de vorderingen in conventie toegewezen waarbij de hoofdsom wordt vastgesteld op € 6.283,00.

4.35.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden vastgesteld overeenkomstig het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten voor het toe te wijzen bedrag. De gevorderde vermeerdering met de wettelijke handelsrente (bedoeld zal zijn de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW) is niet toewijsbaar omdat partijen in de overeenkomst niets hebben opgenomen over eventueel verschuldigde buitengerechtelijke incassokosten, zodat in dit geval de vergoeding van die incassokosten een verbintenis uit de wet is.

4.36.

Partijen zijn deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Dit geeft aanleiding om de proceskosten te compenseren zodat ieder de eigen kosten draagt.

in reconventie voorts

4.37.

Onder 4.23 tot en met 4.26 is overwogen dat de primaire vordering van MMF wordt afgewezen. De subsidiaire vorderingen onder B en onder C van MMF worden wel toegewezen (voor vordering C zie ook onder 4.28 tot en met 4.31).

4.38.

Het in deze procedure toegewezen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. De vordering betreft een verbintenis uit de wet en komt dus niet voort uit een handelsovereenkomst tussen partijen. De gevorderde wettelijke handelsrente (van artikel 6:119a BW) is daarom niet toewijsbaar.

4.39.

MMF heeft in deze procedure een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst en pas in haar akte na de mondelinge behandeling op de daardoor ontstane ongedaanmakingsverplichtingen van partijen. Daarover is in dit vonnis beslist. Z&A is dus nog niet verzuim gekomen met zijn in dit vonnis opgelegde betalingsverplichting aan MMF op grond van het over en weer ongedaan maken van de uitgevoerde prestaties door partijen. Daarom zal Z&A een redelijke termijn van 4 (vier) weken worden gegund om te voldoen aan deze veroordeling. De gevorderde vermeerdering met de wettelijke rente zal dan worden toegewezen vanaf 4 weken na dit vonnis.

4.40.

Partijen zijn deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld, zodat er aanleiding is de kosten te compenseren.

5.De beslissing

De kantonrechter

in conventie

5.1.

veroordeelt MMF tot betaling aan Z&A van € 6.283,00 (zegge: zesduizend tweehonderddrieëntachtig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 3.324,00 vanaf de uiterste betaaldatum van factuur [fact.nr. 1] en over € 2.959,00 vanaf de uiterste betaaldatum van factuur [fact.nr. 2] , tot de dag van voldoening,

5.2.

veroordeelt MMF tot betaling aan Z&A van € 689,15 aan buitengerechtelijke incassokosten,

5.3.

compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt,

5.4.

verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

5.6.

ontbindt de overeenkomst van 1 januari 2022 tussen MMF en Z&A voor zover het betreft de opdracht aan Z&A voor het uitvoeren van schouwwerkzaamheden te Slotervaart Amsterdam,

5.7.

veroordeelt Z&A tot betaling aan MMF van het bedrag van € 31.258,00 (zegge: eenendertigduizend tweehonderdachtenvijftig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf vier weken (28 dagen) na dit vonnis tot de dag van voldoening,

5.8.

compenseert de proceskosten aldus dat ieder de eigen kosten draagt,

5.9.

verklaart de veroordeling onder 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis, kantonrechter, bijgestaan door mr. R.E.R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2023.

Ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding in een geschil over de uitvoering van schouwwerkzaamheden voor glasvezelprojecten

Uitspraak

1.De procedure

2.De feiten in conventie en in reconventie

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing