ECLI:NL:RBAMS:2023:784

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/728160 / KG ZA 23-29 VV/MvG

Vonnis in kort geding van 16 februari 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 24 januari 2023,

advocaat mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

LAVIDE HOLDING N.V.,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Luijkx te Utrecht.

Partijen zullen hierna ING en Lavide Holding worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Op de mondelinge behandeling van dit kort geding op 2 februari 2023 heeft ING de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Lavide Holding heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat is vonnis bepaald op vandaag.

1.2.

Ter zitting waren aanwezig:

- aan de zijde van ING: [naam 1] , corporate legal counsel, met mr. T.R.B. de Greve, mr. B.T. Berends en mr. I. Viertelhauzen;

- aan de zijde van Lavide Holding: [naam 2] (via een videoverbinding), CEO, en [naam 3] , president-commissaris, met mr. Luijkx en mr. K.A.A. Limburg.

2.De feiten

2.1.

Lavide Holding heeft een notering aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam. Voor deze beursnotering is het vereist om een listing agent te hebben. ING was de listing agent van Lavide Holding. Een listing agent staat een vennootschap bij die effecten uitgeeft en begeleidt deze vennootschap bij de toelating tot Euronext Amsterdam. Vanwege de positie van ING als listing agent staat ING bij Euroclear geregistreerd als de ENL Agent van Lavide Holding. ING, Lavide Holding en Euroclear hebben hiertoe op 4 juli 2013 een overeenkomst gesloten.

2.2.

Sinds januari 2019 verricht Lavide Holding geen operationele activiteiten. Lavide Holding wil een Reverse Take Over (RTO) tot stand brengen. Bij een RTO wordt een (niet-beursgenoteerd) bedrijf naar de beurs gebracht door overname door een bestaand, leeg beursfonds.

2.3.

Euronext Amsterdam heeft op 20 mei 2019 een noteringsmaatregel opgelegd aan Lavide Holding, omdat zij niet een door een OOB-accountant - een accountant van Organisaties van Openbaar Belang, waartoe Lavide Holding als beursvennootschap behoort - gecontroleerde jaarrekening over 2018 kon publiceren. Lavide Holding dient voor 13 april 2023 een OOB-accountant te hebben, bij gebreke waarvan zij haar beursnotering kan kwijtraken.

2.4.

Bij brief van 31 augustus 2020 heeft ING de bankrelatie met Lavide Holding opgezegd.

2.5.

Op 19 maart 2021 heeft Lavide Holding van Van Lanschot Kempen Wealth Management N.V. (Van Lanschot Kempen) een offerte ontvangen voor het verrichten van listing agent-diensten.

2.6.

Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank. In die procedure vorderde Lavide Holding, samengevat, ING te gebieden de bankrelatie, bestaande uit de rekening-courantverhouding en de positie van ING als listing agent, met Lavide Holding voort te zetten. Bij vonnis van 13 april 2022 zijn de vorderingen van Lavide Holding in zoverre toegewezen, dat ING is veroordeeld de bankrelatie zoals hiervoor omschreven tot 13 oktober 2022 voor te zetten.

2.7.

Ten tijde van de bodemprocedure was Lavide Holding met Nederland Zorg Beheer B.V. in onderhandeling over een RTO. Van een samenwerking tussen die partijen is het niet gekomen. In de tweede helft van 2022 is Kennie Capital B.V. bij Lavide Holding in beeld gekomen als RTO-kandidaat. Kennie Capital is een onderneming van [naam 2] . [naam 2] ziet met Lavide Holding kansen om onder de naam Fair Financing Firm N.V. een financieringsmaatschappij op te zetten die zich richt op beursgenoteerde bedrijven.

2.8.

In een e-mail van 1 september 2022 van de advocaat van ING aan de advocaat van Lavide Holding staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) ING is in beginsel bereid tot nog enig extra respijt voor jouw cliënte
mitshet dan kristalhelder is dat – onder werkelijk alle omstandigheden – uiterlijk op 31 december 2022 dit dossier in al zijn facetten geheel en onvoorwaardelijk afgesloten kan worden. Anders gezegd: het boek moet dan uiterlijk en integraal dichtgeslagen worden. Zodoende dient toegevoegd te worden:

(…)”.

2.9.

Op 1 september 2022 hebben partijen onderstaande regeling getroffen, die is vastgelegd in een e-mail van 1 september 2022 van de advocaat van Lavide Holding aan de advocaat van ING.

“1. Alle diensten die verband houden met de
listing agencyeindigen op 13 oktober 2022. Voor zover de gebruikelijke kosten die verband houden met deze dienstverlening nog niet aan ING zijn voldaan, voldoet Lavide deze kosten uiterlijk 13 oktober 2022 aan ING (…);

2. De bankrekening die Lavide bij ING aanhoudt eindigt geheel en definitief (i) drie maanden nadat de RTO is geëffectueerd, (ii) op het moment dat liquidatie dan wel faillissement heeft plaatsgevonden, omdat Kennie Capital zich heeft terug getrokken uit de RTO (maar uiterlijk binnen drie maanden na deze terugtrekking), (iii) op het moment waarop Lavide een nieuwe bank heeft gevonden, (iv) op het moment waarop Lavide geen beursnotering meer heeft of (v) op 31 december 2022, afhankelijk van welk moment zich als eerst voordoet. Dit betekent dat in ieder geval per 31 december 2022 alle contracten tussen enerzijds ING en anderzijds Lavide geheel en definitief zijn geëindigd;

3. Lavide zal berusten in het bodemvonnis van 13 april 2022 en zal derhalve de appeldagvaarding (…) niet bij het hof aanbrengen (en zal evenmin een herstelexploot uitbrengen waarmee ING alsnog (tegen een andere datum) zou kunnen worden gedagvaard voor het hof);

4. (…)

5. Lavide, de heer [naam 2] , Kennie Capital B.V. en evt. andere betrokken bij Lavide doen ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk afstand om een beroep te doen op onvoorziene omstandigheden, noodtoestand, overmacht, en alle over feiten en omstandigheden die (volgens hen) nu of in de toekomst grond zouden kunnen geven tot verlenging van de dienstverlening en/of wijziging van de afspraken. Zij doen dus ook uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand om hierover nieuwe of andere procedures te starten. Zij doen voorts onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig afstand van (een beroep op) opschorting, ontbinding en verrekening. Zij doen kortom volledig en onvoorwaardelijk afstand van alle eventuele rechten, bevoegdheden, claims etc. - uit welke hoofde dan ook - richting ING.”

2.10.

Op 27 december 2022 zijn in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) van Lavide Holding de plannen met Kennie Capital voorgelegd aan de aandeelhouders. De aandeelhouders hebben groen licht gegeven voor de voorgestelde plannen. Tijdens deze BAVA is [naam 2] benoemd tot CEO van Lavide Holding.

2.11.

Bij e-mail van 9 januari 2023 van de advocaat van ING is Lavide Holding gesommeerd om per direct de registratie van ING als ENL Agent van Lavide bij Euroclear ongedaan te maken en schriftelijk aan Euroclear en alle andere betrokkenen te laten weten dat ING per 13 oktober 2022 niet meer functioneert als listing agent en ENL Agent van Lavide Holding.

2.12.

Bij e-mail van 11 januari 2023, met de advocaat van ING in de cc, heeft Lavide Holding aan Euroclear bericht dat Lavide Holding en ING de listing agency-diensten per 13 oktober 2022 hebben beëindigd en heeft zij Euroclear verzocht de vermelding van ING als ENL Agent bij Euroclear te verwijderen.

2.13.

Bij e-mail van 12 januari 2023 heeft Euroclear geantwoord, samengevat, dat het verwijderen van ING als ENL Agent slechts kan plaatsvinden bij het aanwijzen van een vervangende ENL Agent.

2.14.

Bij e-mail van 13 januari 2023 heeft de advocaat van ING aan Euroclear bericht dat ING van mening is dat de systemen van Euroclear zo spoedig mogelijk in overeenstemming moeten worden gebracht met de feitelijke situatie.

2.15.

Bij e-mail van 17 januari 2023 heeft Euroclear, voor zover van belang, het volgende geschreven aan partijen:

“In het licht van de Algemene Voorwaarden van Euroclear Nederland, verwijzen we graag nogmaals naar de voorwaarde van Euroclear Nederland dat elke Client (…) een ENL Agent dient aan te wijzen. In geval een bestaande ENL Agent zijn relatie met de Client wenst te beëindigen, zal de rol van ENL Agent slechts eindigen zodra een alternatieve ENL Agent is aangewezen. De uitdrukkelijke veronderstelling is tevens dat de oorspronkelijke ENL Agent de Client de noodzakelijke ondersteuning verleent voor wat betreft de overgang naar de alternatieve ENL Agent. U wordt geacht beiden bekend te zijn met deze voorwaarde.

Deze ondersteuning door de oorspronkelijke ENL Agent is, wat Euroclear Nederland betreft, niet slechts relevant in de verhouding tussen de Client en de betreffende ENL Agent, maar noodzakelijk voor het deugdelijk functioneren van het giraal effectenverkeer – een verantwoordelijkheid die gedragen wordt door alle deelnemers aan het Nederlandse systeem van giraal effectenverkeer. Immers, de afwezigheid van een ENL Agent kan - naast een ernstige verstoring van die goede werking - leiden tot het opschorten of beëindigen van de dienstverlening door Euroclear Nederland, hetgeen de toegang van zowel de Client als de betrokken eindbegustigden tot het girale effectenverkeer ongetwijfeld negatief zal beïnvloeden. Met andere woorden: hoewel de bancaire relatie tussen de Client en de huidige ENL Agent blijkbaar is beëindigd, mag dit de naleving van de bovenomschreven taken gedurende de overbrugging naar een alternatieve ENL Agent niet in de weg staan.

We verwachten zodoende enige bereidheid tot nadere ondersteuning door de huidige ENL Agent in dezen.”.

3.Het geschil

3.1.

ING vordert samengevat - Lavide Holding te veroordelen:

I. om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom:

a. al datgene te doen dat nodig is teneinde de registratie van ING als listing agent per direct rechtsgeldig, volledig, onvoorwaardelijk en definitief te beëindigen en beëindigd te houden en hiervan schriftelijke bewijsstukken aan de advocaat van ING te verstrekken; en

b. alle diensten die verband houden met de listing agency per direct rechtsgeldig, volledig, onvoorwaardelijk en definitief te beëindigen en beëindigd te houden;

II. om binnen één werkdag na betekening van dit vonnis de afspraken van

1 september 2022 na te komen en na te blijven komen, op straffe van een dwangsom;

III. in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

ING beroept zich, kort gezegd, op de door partijen op

1 september 2022 gemaakte afspraken.

3.3.

Lavide Holding heeft, samengevat, het volgende verweer gevoerd. Lavide Holding is de regeling van 1 september 2023 met ING nagekomen. Zij neemt geen listing agent-diensten meer af bij ING en het gebruik van de bankrekening is op 31 december 2022 gestopt. Over de overeenkomst tussen Lavide Holding, ING en Euroclear hebben partijen nooit gesproken en deze valt niet onder de regeling. Geen van partijen heeft de overeenkomst met Euroclear ten tijde van het tot stand komen van de regeling op het netvlies gehad. ING heeft geen belang bij haar vordering. De vermelding van ING als ENL Agent bij Euroclear is een louter administratieve vermelding. Lavide Holding wil meewerken aan het verwijderen van ING als ENL Agent. Lavide Holding is druk bezig met het vinden van een nieuwe listing agent, maar het is onredelijk van ING om van haar te verlangen om op zo’n korte termijn een nieuwe listing agent te vinden of, als dat niet lukt, Lavide Holding maar van de beurs te halen. Juist nu Lavide Holding verwacht op korte termijn volledig operationeel te zijn. De RTO met Kennie Capital is namelijk zo goed als rond.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering strekt tot nakoming van gemaakte afspraken. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

4.2.

Lavide Holding heeft onweersproken aangevoerd dat ING sinds 13 oktober 2022 geen listing agent-diensten (in de zin van ondersteuning van de organisatie van de BAVA, uitkeringen of andere handelingen) meer verricht en dat ook het gebruik van de bankrekening van ING door Lavide Holding per 31 december 2022 is gestopt. Ter zitting is het debat tussen partijen gegaan over de registratie van ING als ENL agent van Lavide Holding bij Euroclear. De vordering van ING wordt aldus begrepen dat deze registratie zo snel mogelijk moet worden verwijderd.

4.3.

Lavide Holding heeft aangevoerd dat de overeenkomst tussen Lavide Holding, ING en Euroclear niet onder de op 1 september 2022 tussen partijen getroffen regeling valt.

4.4.

Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het (ook) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.5.

Uit onder andere de in het geding gebracht pleitnotitie van ING in de bodemprocedure, blijkt dat het belang van ING bij de opzegging van de bankrelatie er voornamelijk in was gelegen om niet langer als listing agent te worden verbonden aan Lavide Holding. Juist de positie van ING als listing agent was dus voor ING reden om de relatie te beëindigen.

4.6.

In de e-mail voorafgaand aan de e-mail van 1 september 2022 waarin de definitieve afspraken tussen partijen zijn vastgelegd, heeft de advocaat van ING aan de advocaat van Lavide Holding gemaild:
‘ING is in beginsel bereid tot nog enig extra respijt voor jouw cliëntemitshet dan kristalhelder is dat – onder werkelijk alle omstandigheden – uiterlijk op 31 december 2022 dit dossier in al zijn facetten geheel en onvoorwaardelijk afgesloten kan worden.’.Gelet op deze mededeling heeft Lavide Holding de regeling met ING niet anders kunnen en mogen begrijpen dan dat ook de registratie van ING als ENL agent bij Euroclear onder de regeling viel. Deze registratie is immers onlosmakelijk verbonden met de positie van ING als listing agent van Lavide Holding. Lavide Holding kan en mag in de omstandigheid dat de listing agent-diensten van ING volledig en definitief eindigen, niet van ING verwachten dat zij wel in naam de ENL agent van Lavide Holding bij Euroclear blijft en uit dien hoofden daarop door anderen kan worden aangesproken.

4.7.

Dat de overeenkomst met Euroclear tussen partijen niet ter sprake is gekomen in de onderhandelingen over de op 1 september 2023 getroffen regeling, betekent niet dat beide partijen die overeenkomst tijdens de onderhandelingen niet op het netvlies hebben gehad. ING mocht ervan uitgaan dat Lavide Holding als beursvennootschap weet dat het hebben van een listing agent en de registratie van een ENL agent bij Euroclear noodzakelijk is voor haar beursnotering. Een eventueel gebrek aan kennis hierover, komt voor rekening en risico van Lavide Holding. Dat ING ‘pas’ op 11 januari 2023 bij Lavide Holding aan de bel heeft getrokken, maakt het ook niet anders. De afspraak was immers dat op 31 december 2022 de relatie tussen ING en Lavide Holding in al zijn facetten werd afgesloten.

4.8.

Dan resteert de vraag of een belangenafweging ertoe dient te leiden dat ING nog tijdelijk in naam ENL agent moet blijven, zodat Lavide Holding nog enige tijd heeft om een nieuwe listing agent te vinden.

4.9.

Voor de beursnotering van Lavide Holding aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam is het vereist dat zij een listing agent heeft en dat brengt mee dat deze bij Euroclear als ENL agent geregistreerd staat. Het kan dan ook voor Lavide Holding geen verassing zijn geweest dat Euroclear niet wil meewerken aan het afmelden van ING als ENL agent, zonder dat Lavide Holding een nieuwe listing agent registreert. Het had daarom op de weg van Lavide Holding gelegen om sinds de opzegging van de listing agent-diensten op 31 augustus 2020 door ING, maar zeker sinds de uitspraak in de bodemprocedure op 13 april 2022 en ieder geval toen de regeling tussen partijen op 1 september 2022 tot stand kwam, actief op zoek te gaan naar een nieuwe listing agent.

4.10.

Uit de offerte van Van Lanschot en Kempen van 19 maart 2021 blijkt dat er in elk geval destijds mogelijkheden bestonden voor Lavide Holding om met deze partij een contract te sluiten voor listing agent-diensten. Dat Lavide Holding de vaste jaarlijkse kosten van € 9.000,00 te hoog vond, zoals zij nu stelt, komt voor haar rekening en risico. Lavide Holding heeft vervolgens zelf de keuze gemaakt om lang te wachten met het zoeken naar een nieuwe listing agent. Zelfs na het totstandkomen van de regeling tussen partijen is Lavide Holding niet actief op zoek gegaan naar een nieuwe listing agent. Lavide Holding heeft daarover verklaard dat het haar praktischer leek de listing agent pas te werven als de RTO met Kennie Capital definitief was. Dat is in het licht van de heldere afspraak met ING onbegrijpelijk en komt eveneens voor haar rekening en risico.

4.11.

Het verweer van Lavide Holding dat beide partijen op grond van de algemene voorwaarden van Euroclear een verantwoordelijkheid hebben om ervoor te zorgen dat Lavide Holding een nieuwe listing agent vindt, gaat niet op. Lavide Holding legt de eigen verantwoordelijkheid om een nieuwe listing agent te vinden ten onrechte ook bij ING. Het hebben van een listing agent is immers voor Lavide Holding als beursvennootschap noodzakelijk en het is dan ook haar eigen verantwoordelijkheid om een nieuwe listing agent te werven. Uit de onder 2.15 aangehaalde e-mail volgt dat Euroclear van ING verwacht om de noodzakelijke ondersteuning te verlenen aan Lavide Holding bij de overgang naar de nieuwe ENL agent en nadere ondersteuning verleent voor de tijd dat nog geen nieuwe ENL agent is gevonden. Gesteld noch gebleken is dat ING niet bereid is (geweest) medewerking te verlenen bij de overgang naar de nieuwe ENL agent. Verder kan ING moeilijk worden tegengeworpen dat zij niet bereid is geweest Lavide Holding nog enige tijd te ondersteunen. ING heeft op 31 augustus 2020 de relatie met Lavide Holding opgezegd en de listing agent-diensten zijn volgens het bodemvonnis en de afspraken van partijen op 13 oktober 2022 definitief geëindigd. ING verleent dus al geruime nadere ondersteuning, dit terwijl het Lavide Holding is geweest die geen haast heeft gemaakt bij het vinden van een nieuwe ENL agent. Van ING kan niet worden gevergd dat zij Lavide Holding nog veel langer nadere ondersteuning verleent.

4.12.

Dat de vermelding van ING als ENL agent bij Euroclear louter administratief is, zoals Lavide Holding heeft aangevoerd, valt niet ermee te rijmen dat die vermelding noodzakelijk is voor de beursnotering van Lavide Holding en ING voor Euroclear het aanspreekpunt blijft voor als er iets misgaat bij Lavide Holding.

4.13.

Lavide Holding heeft de afgelopen jaren meerdere keren geprobeerd een RTO te realiseren. Lavide Holding was er telkens van overtuigd dat de RTO door zou gaan, maar keer op keer is het er niet van gekomen. Tijdens de bodemprocedure was Lavide Holding in onderhandeling met Nederland Zorg Beheer voor een RTO. Dit zou de laatste poging zijn en als dat project niet zou doorgaan, zou Lavide Holding failliet gaan, zo heeft zij ter zitting van de bodemprocedure meegedeeld. De RTO met Nederland Zorg Beheer is niet doorgegaan en nu is Lavide Holding naar eigen zeggen met Kennie Capital bezig met de allerlaatste RTO-poging. Lavide Holding is zeer positief over de kans van slagen. Volgens haar staan er meerdere investeerders klaar die voor minstens € 5 miljoen willen investeren, maar Lavide Holding heeft geen stukken in het geding gebracht die deze overtuiging onderbouwen. Van ING kan gezien de gemaakte afspraken en de keuze van Lavide Holding om het vinden van een listing agent aan het einde van de rit te plaatsen, niet worden verwacht dat zij nogmaals een allerlaatste poging afwacht.

4.14.

De conclusie van bovenstaande is dat de registratie van ING bij Euroclear als ENL agent van Lavide Holding zo snel mogelijk moet worden verwijderd. De door ING gevorderde termijn van één dag na betekening van dit vonnis om dit te bewerkstelligen komt te kort voor. Aannemelijk is dat het een formele procedure betreft die een aantal werkdagen in beslag neemt. Dit betekent dat Lavide Holding tot het einde van deze maand de tijd wordt gegeven om al datgene te doen dat nodig is om de registratie bij Euroclear te beëindigen en hiervan schriftelijke bewijsstukken aan de advocaat van ING te verstrekken.

4.15.

Terecht heeft Lavide Holding aangevoerd dat de door ING gevorderde dwangsom exorbitant hoog is. Deze zal worden gematigd en gemaximeerd op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.16.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Lavide Holding worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 109,33 aan kosten dagvaarding, € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat.

4.17.

De gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Lavide Holding al datgene te doen dat nodig is om de registratie van ING bij Euroclear als ENL Agent van Lavide Holding uiterlijk op 28 februari 2023 rechtsgeldig, volledig, onvoorwaardelijk en definitief te beëindigen en beëindigd te houden en deugdelijke schriftelijke bewijsstukken van deze beëindiging aan de advocaat van ING te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat Lavide Holding niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum is bereikt van € 250.000,00,

5.2.

veroordeelt Lavide Holding in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 1.864,33, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt Lavide Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2023.^[1]