ECLI:NL:RBAMS:2023:7422

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/741181 / KG ZA 23-942 VVV/MB

Vonnis in kort geding van 15 november 2023

in de zaak van

de vennootschap naar vreemd recht

ARCONA CAPITAL GMBH,

gevestigd, althans kantoorhoudend te München, Duitsland,

eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 25 oktober 2023,

advocaat mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RCM CONSULTANCY B.V.,

gevestigd te Bussum, gemeente Gooise Meren,

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Bollen te Almelo.

Partijen zullen hierna Arcona en RCM worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 1 november 2023 heeft Arcona de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. RCM heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

Ter zitting waren aan de zijde van Arcona aanwezig: [naam 1] , [naam 2] ,

mr. Vreuls en mr. Wijnstekers.

Aan de zijde van RCM waren aanwezig: [naam 3] en mr. Bollen.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

In februari 2012 heeft Arcona (toen nog onder de naam Palmer Capital Investments GmbH (PCI)) alle aandelen (hierna: de Aandelen) in Arcona Capital Nederland N.V. (destijds Palmer Capital Nederland N.V. geheten) overgenomen van RCM. De voorwaarden van de transactie zijn neergelegd in een
share purchase agreementgedateerd 19 december 2011 en gewijzigd bij
deed of amendmentvan 15 februari 2012 (hierna samen: de SPA). Een deel van de koopsom is direct door Arcona voldaan, het restant is door haar verschuldigd gebleven in de vorm van leningen (hierna: de
Sellers Loans), te voldoen als nabetalingen van (I)
management feesaan de twee bestuurders/aandeelhouders van RCM en (II)
asset realisations.De voorwaarden van de
Sellers Loans zijn vastgelegd in de
Loans Agreement(Annex 3.2 (ii) van de SPA). In artikel 8 lid 2 van de Loans Agreement en in artikel 26 lid 2 van de SPA is deze rechtbank bevoegd verklaard om kennis te nemen van geschillen betreffende deze overeenkomsten.

2.2.

Tussen Arcona en RCM zijn geschillen ontstaan, waarover is geprocedeerd. De geschillen gingen over de bedragen die Arcona onder de
Sellers Loansaan RCM verschuldigd was (hierna: de
Seller Loans-procedures) en over het bedrag dat RCM op haar beurt aan Arcona verschuldigd was omdat de Belastingdienst in 2013 navorderingsaanslagen had opgelegd aan Arcona (hierna: de
Seller Breach -procedure
).

2.3.

In de
Seller Breach-procedure is zowel in eerste aanleg, bij vonnis van deze rechtbank van 2 maart 2016 als in hoger beroep, bij arrest van 25 april 2017, geoordeeld dat RCM onder de garanties in de SPA een bedrag van € 302.332,50 aan Arcona verschuldigd was. RC is in beide instanties in de proceskosten veroordeeld.

2.4.

In een tussenvonnis van deze rechtbank van 24 mei 2017 in een
Sellers Loansprocedure, aangespannen door RCM over de Sellers Loans, staat onder meer het volgende:

“
4.7.7. Ter comparitie heeft Palmer Capital [Arcona] herhaald dat de vordering van RCM uit hoofde van deze Asset Realisation (ten bedrage van € 243.405,37) teniet is gegaan door verrekening met het bedrag dat Palmer Capital op grond van het vonnis in de Seller Breach procedure van RCM te vorderen heeft. (...)”

2.5.

Bij vonnis van 21 november 2018 (hierna het Vonnis) heeft deze rechtbank in de onder 2.4 genoemde procedure Arcona (PCI) onder meer veroordeeld om aan RCM te betalen:

- enkele bedragen aan dividend op aandelen in Arcona Property Fund N.V. (toen geheten PCEEPF), vermeerderd met de wettelijke rente daarover;
- eenbedrag van € 165.404,93 wegens de Asset Realisation 2012, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 september 2015 en de boeterente (opgenomen in de Loans Agreement) vanaf 14 juli 2012;
en:
- voor recht verklaarddat Arcona aan RCM een bedrag van € 243.405,37 is verschuldigd wegens een
Asset Realisationin het derde kwartaal van 2013, te vermeerderen met de boeterente vanaf 1 september 2013 en de contractuele rente vanaf 1 september 2015 (conform de Loans Agreement) tot aan het moment dat Arcona mocht verrekenen op basis van het vonnis in de Seller Breach procedure en bepaald dat de rentestop van contractuele en boeterente slechts geldt voor zover en tot aan het bedrag dat RCM op grond van dat vonnis aan Arcona is verschuldigd,

- voor recht verklaard dat PCI aan RCM is verschuldigd een bedrag van

€ 203.375,00 uit hoofde van
management feeover de jaren 2012, 2013, 2014 en 2015, te vermeerderen met de contractuele- en boeterente als opgenomen in de Loans Agreement,

- Arcona (PCI) veroordeeld om het door de onafhankelijke accountant vast te stellen
Working Capitalbinnen 10 dagen na vaststelling daarvan aan RCM te voldoen, te vermeerderen met de contractuele- en boeterente zoals opgenomen in de Loans Agreement, vanaf 27 februari 2012, onder aftrek van hetgeen RCM nog opeisbaar en onherroepelijk aan Arcona zou zijn verschuldigd op grond van het vonnis in de Seller Breach procedure,

- Arcona (PCI) veroordeeld om aan RCM € 6.775,00 te betalen aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.6.

Op 20 januari 2020 heeft accountantsbureau Ebben het “Working Capital” vastgesteld op € 804.067,00, waarvan Arcona de helft moest voldoen aan RCM.

2.7.

In een andere procedure over de afwikkeling van de SPA/
Sellers Loanhebben partijen geprocedeerd over de nabetaling
management fee(onder meer over de periode van 2016 tot en met 2018) en de vervallen contractuele en boeterente daarover. In die procedure is onder meer aan de orde gekomen hoe de contractuele rente berekend moest worden.

2.8.

Bij arrest van 13 oktober 2020 (het Arrest) heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de vorderingen inzake dividend (zie onder 2.5) alsnog afgewezen en het Vonnis van 21 november 2018 voor het overige bekrachtigd.

2.9.

Bij (tussen)vonnis van 25 mei 2022 heeft deze rechtbank in de onder 2.7 genoemde procedure over de
management feegeoordeeld dat, in het geschil tussen partijen over de contractuele rente, niet de visie van RCM, maar die van Arcona moet worden gevolgd. Dat wil zeggen dat de afspraken tussen partijen zo moeten worden uitgelegd dat de contractuele rente, anders dan de boeterente, niet samengesteld/gestapeld moet worden berekend, dus geen rente over rente.

2.10.

Op 9 juni 2023 heeft RCM ten laste van Arcona executoriaal beslag gelegd op de Aandelen, waarna Arcona op 3 juli 2023 een betaling aan RCM heeft gedaan van € 243.405.37.

2.11.

Bij verzoekschrift van 6 juli 2023 heeft RCM de rechtbank Overijssel verzocht te bepalen dat zij de Aandelen executoriaal mag verkopen en overdragen, en onder welke voorwaarden. In het verzoekschrift stelt RCM nog een openstaande vordering op Arcona te hebben van € 400.433,58, althans € 323.351,88.

2.12.

Arcona heeft RCM bij brief van 17 oktober 2023 meegedeeld dat de berekening in het verzoekschrift volgens haar niet klopt. Zij heeft in die brief gesteld dat het daadwerkelijk openstaande bedrag € 178.406,59 bedraagt, welk bedrag zij op 17 oktober 2023 heeft overgemaakt op de derdengeldenrekening van de deurwaarder die belast is met de executoriale verkoop van de Aandelen. Zij heeft zelfs méér overgemaakt, namelijk € 191.085,23 Het teveel betaalde, ad € 12.678,64, heeft zij nog niet teruggevorderd. Arcona heeft RCM verzocht te bevestigen dat zij het beslag op de Aandelen zal opheffen, geen verdere executiemaatregelen meer zal treffen en het verzoekschrift zal intrekken.

2.13.

In een e-mail van 23 oktober 2023 heeft RCM een geactualiseerd overzicht van haar vordering gestuurd. Volgens dat overzicht bedraagt de schuld van Arcona op dat moment nog € 218.740,18. Arcona heeft in reactie daarop bij brief van

24 oktober 2023 uiteengezet dat ook die berekening in haar visie niet klopt en haar eigen berekeningen met toelichting verstrekt aan RCM.

2.14.

Bij brief van 26 oktober 2023 heeft RCM aangeboden de executiemaatregelen te schorsen, onder de voorwaarde dat Arcona zekerheid stelt voor het volgens RCM nog uitstaande bedrag in de vorm van een bankgarantie, waaronder getrokken kan worden na beslissing in eerste aanleg of als Arcona geen procedure start.

2.15.

Het onder 2.11 genoemde verzoek zal worden (of is inmiddels) behandeld bij de rechtbank Overijssel ter zitting van 2 november 2023. Een uitspraak wordt verwacht over enkele weken.

3.Het geschil

3.1.

Arcona vordert, kort gezegd:

primair

het door RCM gelegde beslag op de Aandelen op te heffen;

RCM te verbieden om verdere executiemaatregelen te treffen met betrekking tot de Aandelen, op straffe van een dwangsom;

RCM te gebieden om mee te werken aan de administratieve opheffing van het beslag, op straffe van een dwangsom;

RCM te gebieden om het verzoek tot verlening van verlof voor de verkoop en overdracht van de Aandelen door te halen;

subsidiair

de tenuitvoerlegging van de executie van het Vonnis en het Arrest te schorsen totdat in een nog aanhangig te maken bodemprocedure onherroepelijk is beslist over het door Arcona nog aan RCM verschuldigde bedrag;

RCM te gebieden in de verzoekschriftprocedure een verzoek te doen tot aanhouding van die procedure tot er onherroepelijk is beslist over het door Arcona nog aan RCM verschuldigde bedrag;

in alle gevallen

RCM te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vorderingen legt Arcona ten grondslag, kort gezegd, dat zij haar schuld aan RCM inmiddels volledig heeft voldaan en dat RCM misbruik maakt van haar executiebevoegdheid door de beslagen aandelen uit te winnen, althans dat het treffen van dergelijke maatregelen disproportioneel is. Arcona betwist de juistheid van het overzicht van RCM, stelt meer te hebben betaald dan daarop terug te vinden is en is het er niet mee eens dat zij samengestelde contractuele rente moet betalen.

3.3.

RCM voert samengevat het volgende verweer. De rechtbank is niet bevoegd, omdat de forumclausule betrekking heeft op geschillen onder de Loans Agreement en deze geschillen volledig uitgeprocedeerd zijn en het nog slechts over de executie gaat. Arcona is al jaren nalatig met betalen, betaalt alleen als er een executoriale titel ligt, en soms dan nog niet, vertraagt en zaait verwarring. De berekening van het resterende deel van de vordering van RCM is volstrekt helder en controleerbaar. RCM maakt dus geen misbruik van executie en wil eventueel wel akkoord gaan met een bankgarantie, maar alleen voor het gehele in haar visie nog openstaande bedrag plus 25%.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan, voor zover van belang.

4.De beoordeling

4.1.

Deze rechtbank acht zich – anders dan RCM heeft bepleit – bevoegd om van dit geschil kennis te nemen, op basis van de onder 2.1 genoemde bepalingen (forumkeuze) in de SPA en de Loans Agreement, nu het geschil direct uit die overeenkomsten voortvloeit. Eén belangrijk geschilpunt betreft bijvoorbeeld de berekening van de op grond van de Loans Agreement verschuldigde contractuele rente.

4.2.

De zaak is uit zijn aard spoedeisend. Dat Arcona al in juni 2023 bekend was met het beslag doet daar niet aan af.

4.3.

Arcona stelt dat zij niets meer aan RCM verschuldigd is, terwijl RCM meent dat op basis van het in hoger beroep grotendeels bekrachtigde Vonnis, na de betaling door Arcona op 17 oktober 2023, nog een bedrag van € 218.740,18 open staat. Zij heeft deze vordering recent nog gespecificeerd in een gedetailleerd overzicht, waarin de betalingen van Arcona op de uitstaande vordering in mindering zijn gebracht. Ook is in het overzicht van RCM een bedrag opgenomen en (op 23 april 2017) verrekend van € 320.170,27 (€ 302.327,50 vermeerderd met kosten) dat RCM aan Arcona verschuldigd was in verband met de onder 2.3 genoemde Sellers Breach procedure.

4.4.

RCM stelt bij iedere betaling door Arcona een geactualiseerd overzicht aan haar toegezonden te hebben, laatstelijk dus in oktober 2023; Arcona heeft dat niet betwist. Arcona heeft uiteindelijk op 24 oktober 2023 een tegenberekening gemaakt die na haar betaling op 17 oktober 2023 op nul uitkomt, sterker nog, op een door Arcona teveel betaald bedrag van € 12.678,64.

4.5.

Een van de punten waarover partijen het niet eens zijn, is de manier waarop RCM de contractuele rente voor de op basis van het Vonnis verschuldigde bedragen heeft berekend. Dit zou een bedrag betreffen van rond de € 75.000,-. Arcona stelt op dit punt dat RCM ten onrechte ook de contractuele rente als gestapelde/ samengestelde rente heeft berekend. Daartoe is RCM volgens haar niet gerechtigd, omdat de rechter in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 25 mei 2022 (zie bij 2.7 en 2.9) heeft geoordeeld dat de afspraken tussen partijen zo moeten worden uitgelegd dat alleen de
boeterentesamengesteld/gestapeld is, maar de
contractuele renteniet. Hierin zal Arcona niet worden gevolgd. In het Vonnis is immers de contractuele rente als gestapelde/samengestelde rente toegewezen. Het toegewezen bedrag bevat de op die manier berekende rente. Dat blijkt ook uit de door RCM in haar pleitnota geciteerde dagvaarding die aan het Vonnis ten grondslag lag. Dat deze rechtbank in een later vonnis over een ander onderdeel van de vordering (de management fee) het begrip contractuele rente anders heeft uitgelegd, heeft niet tot gevolg dat het eerdere – onherroepelijke – Vonnis waarin de contractuele rente als gestapelde rente is toegewezen, niet meer kan worden geëxecuteerd.

4.6.

De stelling van Arcona dat de renteberekening onjuist is omdat RCM - volgens Arcona ten onrechte - meent dat een deel van haar vordering is verrekend met de tegenvordering van Arcona uit de Sellers Breach, is moeilijk te doorgronden. Uit het overzicht van RCM blijkt dat verrekening heeft plaatsgevonden in april 2017 (ten tijde van het arrest waarin de toewijzing van de vordering van Arcona op grond van de Sellers Breach werd bekrachtigd) en niet valt in te zien op grond waarvan dat niet had mogen gebeuren. Integendeel, op grond van de onder 2.4 en 2.5 genoemde vonnissen kan worden geconcludeerd dat ook de rechtbank die verrekening rechtens juist achtte en Arcona zich toen ook op die verrekening beriep.

4.7.

Een volgend punt dat Arcona heeft genoemd, is dat RCM zou hebben verzuimd haar vordering te verminderen met het bedrag aan dividend dat Arcona op grond van het Vonnis wel, maar na het Arrest niet verschuldigd was. Dat is echter niet juist. RCM heeft in het overzicht opgenomen dat geen dividend verschuldigd is, terwijl de door Arcona verrichte betalingen, die ook dividendbetalingen omvatten, wel van de vorderingen van RCM zijn afgetrokken.

4.8.

Verder probeert RCM volgens Arcona door de voorgenomen executie- verkoop vorderingen te innen waarvoor het Vonnis geen titel biedt, namelijk de vordering die RCM stelt te hebben betreffende de ‘Asset realisation 4e kwartaal 2017’. RCM heeft die stelling voldoende weerlegd: in haar overzicht is die vordering wel vermeld, maar deze is door Arcona eerder al voldaan, wat eveneens in het overzicht is verwerkt. Deze vordering wordt dus niet meegenomen in het executietraject. RCM heeft toegelicht dat dit bedrag in de procedure die tot het vonnis van 25 mei 2022 heeft geleid ook, voorwaardelijk, was gevorderd, maar dat Arcona toen heeft bevestigd dat deze vordering al was voldaan.

4.9.

Ook voor het overige is het overzicht van RCM overtuigend, terwijl Arcona onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de berekening van RCM fouten zijn geslopen, of betalingen van Arcona niet zijn verwerkt. Enkele betalingen waarnaar Arcona in dat verband aanvankelijk heeft verwezen hoorden niet thuis in het overzicht, maar waren betalingen in een ander dossier (met betrekking tot de management fee) zodat RCM deze terecht niet op de op basis van het Vonnis resterende vordering in mindering heeft gebracht. Mogelijk is er één betaling van Arcona die abusievelijk niet in het overzicht van RCM terecht is gekomen. Dat betreft de betaling van € 21.010,09 waarvan Arcona een bankafschrift in het geding heeft gebracht, gedateerd 01-07-2019. Volgens RCM heeft zij dat bedrag in juli 2019 niet ontvangen. Mogelijk is dit bedrag in januari 2019 betaald, en betreft het hier een Engelse datumnotatie, waarin de maand als eerste wordt vermeld (maand, dag, jaar). Partijen hebben ter zitting verklaard een en ander nog verder te zullen nagaan in hun administratie.

4.10.

Al met al moet worden geconcludeerd dat RCM geen misbruik maakt van bevoegdheid door het Vonnis te executeren, nu Arcona niet heeft aangetoond de vordering al te hebben voldaan. Evenmin wordt de handelwijze van RCM als disproportioneel aangemerkt, nu Arcona niet heeft weersproken geen andere verhaalsobjecten in Nederland te hebben. Bovendien heeft Arcona de mogelijkheid om een bankgarantie te stellen voor het bedrag van € 218.740,18 (eventueel verminderd met € 21.010,09, als dat toch betaald blijkt te zijn), plus 25% opslag. Arcona heeft niet aannemelijk gemaakt dat RCM aan het stellen van een dergelijke bankgarantie onredelijke voorwaarden wil verbinden, noch is het berekenen van een opslag van 25% voor rente en kosten bovenop de hoofdsom een onevenredig hoog bedrag.

4.11.

De slotsom is dat de vorderingen van Arcona worden afgewezen.

4.12.

Arcona zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De veroordeling blijft beperkt tot een forfaitaire kostenveroordeling.

Er is geen aanleiding om Arcona te veroordelen in de werkelijk door RCM gemaakte kosten, die RCM bovendien heeft nagelaten te specificeren en onderbouwen.

De kosten aan de zijde van RCM worden begroot op:

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Arcona in de proceskosten, aan de zijde van RCM tot op heden begroot op € 1.755,00,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2023.^[1]

Bij afwezigheid van mr. Van Voorst Vader is dit vonnis ondertekend door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.