ECLI:NL:RBAMS:2023:7216

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/737686 / KG ZA 23-717 MDvH/JD

Vonnis in kort geding van 14 november 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FREE YOUR MIND FESTIVAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie bij dagvaarding van 13 september 2023,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. E.E.V. Sweebe te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TICKETSWAP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. O.J.W. Schotel te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Free Your Mind en Ticketswap worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Ter zitting van 17 oktober 2023 heeft Free Your Mind de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Ticketswap heeft verweer gevoerd aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

1.2.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van Free Your Mind:

mr. M.J.P. van Aken
[naam aandeelhouder] , enig aandeelhouder en bestuurder van Free Your Mind,

aan de kant van Ticketswap:

mr. Schotel
mr. L. van Gijn
[naam CEO] , CEO Ticketswap
[naam legal counsel] , legal counsel

1.3.

Vonnis was aanvankelijk bepaald op 7 november 2023, maar is uitgesteld tot heden.

2.De feiten

2.1.

Free Your Mind, opgericht in 2004, organiseert festivals, waaronder een langlopend technofestival onder de naam Free Your Mind (hierna: het FYM festival).

2.2.

Ticketswap biedt sinds 2012 een online platform aan voor kopers en verkopers van tickets voor ervaringen, bijvoorbeeld concerten, toneelvoorstellingen, of festivals. Op het platform kunnen mensen die een ticket hebben gekocht voor een dergelijke ervaring hun kaartje verkopen aan anderen.

2.3.

Free Your Mind verkoopt tickets voor haar festivals via een ‘online ticket sales service’, genaamd TIBBAA. In de Algemene Voorwaarden die TIBBAA hanteert staat (voor zover van belang) het volgende:

“These Terms of Service and Conditions constitute an agreement between TIBBAA (…) and (…) ticket buyer.
(…)
Transfer & Legal Completion

Neither party may transfer this Agreement or any of its rights or obligations below, without the express written consent of the other, except that we may transfer this Agreement to the legal entity that, in the context of a merger of our business with another enterprise will be the new emerged legal entity. (…).”

2.4.

Ticketswap faciliteert ook de verkoop van kaartjes voor festivals van Free Your Mind. Op de website van Ticketswap staat – voor zover van belang – het volgende:

“Free Your Mind Festival tickets op Ticketswap
TicketSwap is de veiligste manier om tickets te kopen en verkopen voor Free Your Mind Festival 2023. Verkopers zijn zeker van hun geld en kopers ontvangen de tickets direct nadat ze hebben afgerekend.”

2.5.

Free Your Mind maakt gebruik van het hieronder weergegeven Benelux beeldmerk met woordelementen, met depotnummer 1338454 in de klassen 35 en 41:

2.6.

Ticketswap is merkhoudster van het hieronder weergegeven Benelux beeldmerk met woordelementen, met depotnummer 1490617, in de klassen 9, 35, 38, en 41:

2.7.

Bij brief van 21 maart 2023 heeft Free Your Mind Ticketswap – voor zover van belang – als volgt gesommeerd:

“(…)
Ik sommeer u om het volgende te doen:

1. Gezien de vele gevallen van valse tickets die op uw platform worden verhandeld en het ontbreken van een (licentie-)overeenkomst tussen Free Your Mind en TicketSwap, verzoek ik u dringend om de (weder-)ticketverkoop van alle Free Your Mind festivals
onmiddellijkte staken en gestaakt te houden.

2. U verklaart
onmiddellijkdat TicketSwap een overzicht zal verstrekken van alle tickets die voor evenementen en festivals van Free Your Mind op uw platform zijn verhandeld.

(…).”

2.8.

Bij brief van 7 april 2023 heeft Ticketswap gemotiveerd geantwoord dat zij niet aan de sommatie zal voldoen.

2.9.

Op 13 september 2023 heeft Free Your Mind op Instagram de volgende uiting geplaatst:

De tekst naast het logo van Ticketswap met een rode streep er doorheen luidt als volgt:

“(…) Free Your Mind staat voor toegankelijke feesten met betaalbare toegangsprijzen. We doen altijd ons best om ervoor te zorgen dat de eerste early bird tickets bij onze grootste fans terecht komen. Echter merken we enige tijd dat dit niet meer lukt door de komst van verschillende ticketresellplatformen zoals Ticketswap, bots en zwarthandel. Het is dus tijd voor actie!

We zijn een onderzoek gestart naar de zwarthandel en oplichting op resellplatformen zoals Ticketswap. Ben jij, of ken je iemand die de dupe is geworden van ticketfraude / ooit voor een dichte deur heeft gestaan met een vals ticket? Mail dan naar info@freeyourmindfestival.nl.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

Free Your Mind vordert (samengevat):

I Ticketswap te verbieden om tickets voor alle evenementen van Free Your Mind te verhandelen en door te verkopen op haar platform, op straffe van een dwangsom;

II Ticketswap te verplichten om alle advertenties met betrekking tot tickets van alle evenementen van Ticketswap van haar platform te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom;

III Ticketswap te verplichten om alle gegevens van de doorverkoop van tickets voor alle evenementen van Free Your Mind aan Free Your Mind te verstrekken;

IV Ticketswap te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding van €100.000,00 aan Free Your Mind;

V Ticketswap te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, en rente.

3.2.

Free Your Mind wil niet dat door haar uitgegeven tickets via Ticketswap worden verkocht. Free Your Mind wil, zoals haar aandeelhouder/bestuurder het op zitting verwoordde “gewoon van die website af”. Free Your Mind is geen partner van Ticketswap en wil dat ook niet worden.

3.2.1.

Ticketswap wekt ten onrechte de indruk samen te werken met Free Your Mind door het aanbieden van Free Your Mind tickets met gebruik van de merknaam Free Your Mind, althans in de stijl van Free Your Mind.

3.2.2.

Ticketswap presenteert zich ten onrechte als een veilig en betrouwbaar platform dat fraude en vervalsing van tickets effectief kan voorkomen. In de praktijk blijkt dat Ticketswap verre van betrouwbaar is. Er zijn toenemende fraudegevallen; uit een recente waarschuwing van het Landelijk Meldpunt Internetoplichting (LMIO), onderdeel van de Nationale Politie, blijkt dat er is sprake van een toenemend aantal gevallen van oplichting via Ticketswap. De waarschuwing bevestigt dat de oplichters actief misbruik maken van de populariteit van Ticketswap als platform voor doorverkoop van kaarten voor concerten en evenementen. Ook het programma “Opgelicht” van AVROTROS heeft aandacht besteed aan de oplichting via Ticketswap. Deze oplichting roept vragen op over de beveiligingsmaatregelen en het toezicht van Ticketswap. Er is sprake van een structureel probleem dat aan Ticketswap kan worden toegerekend. Ticketswap is nalatig; zij moet haar platform immers beveiligen tegen oplichtingspraktijken en moet ervoor zorgdragen dat gebruikers veilig hun kaarten kunnen kopen en verkopen. De gebruikerservaringen met Ticketswap die online zijn te vinden, bevestigen dit beeld. Free Your Mind krijgt zelf ook in toenemende mate berichten van ontevreden ticketkopers die gedupeerd zijn door via Ticketswap aangekochte tickets.

3.2.3.

De ongeorganiseerde verkoop van tickets van Free Your Mind is schadelijk voor Free Your Mind. Free Your Mind heeft meermaals vastgesteld dat er bij de ingang van evenementen mensen aanwezig zijn met illegale tickets – met ongeldige codes of codes die eerder zijn gescand – die niet gecontroleerd kunnen worden door Ticketswap. Free Your Mind heeft geen controle over deze tickets en weet niet wat er op deze tickets is geplaatst.

3.2.4.

Free Your Mind is geen partner van Ticketswap en zij kan dus geen gebruik maken van de door Ticketswap aangeboden dienst SecureSwap waarbij een koppeling wordt gemaakt tussen de data van de originele kaartuitgifte en de data van Ticketswap. Desondanks heeft Free Your Mind vastgesteld dat er op Ticketswap tickets worden aangeboden voor een evenement van 19 augustus 2023, waarbij gebruik wordt gemaakt van SecureSwap (dat wil zeggen dat reproducties van originele tickets worden verkocht).

3.2.5.

Primair stelt Free Your Mind dat in de (algemene) voorwaarden die van toepassing zijn op de relatie tussen Free Your Mind en haar klanten expliciet is bepaald dat doorverkoop van de tickets niet is toegestaan. Ticketswap handelt onrechtmatig door de (door)verkoop van tickets van festivals van Free Your Mind op haar platform toe te staan en daarbij de overeengekomen voorwaarden niet te respecteren: Ticketswap faciliteert wanprestatie en maakt daar misbruik van. Er is ook sprake van misleidende handelspraktijken (artikel 6:194 Burgerlijk Wetboek (BW)): Ticketswap wekt ten onrechte de indruk bij het publiek dat zij gerechtigd is om tickets van Free Your Mind te verhandelen. Ook de uitlatingen over de veiligheid van het platform zijn misleidend.

3.2.6.

Het maken en verhandelen van reproducties van kaarten zonder overeenkomst met Free Your Mind is onrechtmatig. Ticketswap maakt inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten van Free Your Mind met betrekking tot de originele maar ook de gereproduceerde tickets.

3.2.7.

Ticketswap moet ook de advertenties die zien op tickets voor evenementen van Free Your Mind onmiddellijk verwijderen; op grond van het eerder genoemde onrechtmatige handelen, inbreuk op de merkrechten van Free Your Mind (haar naam en logo) en parasitaire aanhaking.

3.2.8.

Free Your Mind lijdt aanzienlijke schade als gevolg van het handelen en de nalatigheid van Ticketswap, waaronder verlies van ticketinkomsten, extra kosten voor beveiligingsmaatregelen en restituties aan gedupeerde festivalbezoekers. Daarnaast hebben de frauduleuze ticketverkopen op het platform van Ticketswap een negatieve impact op de goede naam en reputatie van Free Your Mind als festivalorganisator. De exacte omvang van de schade zal nader worden onderbouwd in de bodemprocedure waarin een gedetailleerde berekening zal worden overgelegd. Gezien de urgentie van de situatie en de aantoonbare schade die Free Your Mind heeft geleden, is het redelijk en billijk Ticketswap te veroordelen om nu alvast een voorschot te betalen van € 100.000,00. Zij heeft daarbij een spoedeisend belang, want zij verwacht dat meerdere festivalorganisatoren hun schade op Ticketswap zullen gaan verhalen en dit zou op termijn voor financiële problemen voor Ticketswap kunnen leiden.

3.2.9.

Om haar schade nauwkeurig te kunnen inventariseren heeft Free Your Mind dringende behoefte aan gegevens met betrekking tot de doorverkoop van tickets. Die gegevens vordert zij op de voet van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van Ticketswap, aldus steeds Ticketswap.

3.3.

Ticketswap voert – kort weergegeven – als volgt verweer. Free Your Mind wil de verkoop van tickets voor haar festivals via Ticketswap tegengaan. Free Your Mind stelt dat zij niet wil dat iemand die een kaartje voor een van haar festivals heeft gekocht, dat doorverkoopt. Zij richt haar pijlen echter alleen op Ticketswap. Kennelijk is Free Your Mind boos op Ticketswap, om voor Ticketswap onverklaarbare redenen. Dat Free Your Mind er vooral (of alleen) op uit is om doorverkoop via Ticketswap tegen te gaan, blijkt wel uit het feit dat er al diverse technische mogelijkheden zijn om doorverkoop praktisch onmogelijk te maken en dat Free Your Mind er niet voor kiest om van die mogelijkheden gebruik te maken.

3.3.1.

Ticketswap is opgericht in 2012 met het doel de verkoop van concertkaarten eerlijker en veiliger te maken. Op het platform worden tickets tegen een eerlijke prijs (maximaal 120% van de originele ticketprijs, inclusief de originele servicekosten) verhandeld. Koper en verkoper betalen hiervoor beiden aan Ticketswap 5% commissie; de koper betaalt daarnaast 3% transactiekosten.

3.3.2.

Fraude speelt op het platform van Ticketswap geen rol van betekenis. Het fraudepercentage (dat wil zeggen tickets waarvoor Ticketswap de aankoopprijs heeft gerestitueerd vanwege fraude op het totaal aantal verkochte tickets) op het platform bedroeg in 2022 in Nederland slechts 0,02%. Bovendien biedt Ticketswap haar gebruikers – waar mogelijk – als aanvullende beveiligingsmaatregel de ‘SecureSwap’ service aan. Deze service houdt in dat bij de aankoop van een (tweedehands) ticket, het oorspronkelijke (unieke) ticket wordt vernietigd en een nieuwe unieke ticket wordt aangemaakt. Dit verkleint de kans op fraude met tickets via haar platform.

3.3.3.

Free Your Mind heeft geen belang bij een doorverkoopverbod en kan dat via dit kort geding ook niet afdwingen. Free Your Mind is met de kopers van haar tickets helemaal geen verbod op doorverkoop overeengekomen, Free Your Mind is geen houder van het merk (en al was zij dat wel, ook dan is geen sprake van een inbreuk), en Ticketswap verstrekt geen onjuiste informatie. Kortom, alle vorderingen moeten worden afgewezen, aldus Ticketswap.

3.4.

Op de (juridische) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Ticketswap vordert (samengevat):

I Free Your Mind te bevelen iedere inbreuk op het merkenrecht van Ticketswap in de EU en de Benelux, alsook enig ander onrechtmatig handelen jegens Ticketswap te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;

II Free Your Mind te bevelen een rectificatie te plaatsten op haar Instagramaccount en Facebookpagina;

III Free Your Mind te veroordelen in de proceskosten, voor wat betreft de grondslagen die zien op handhaving van intellectuele eigendomsrechten te begroten op de voet van artikel 1019h Rv.

4.2.

Ticketswap legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. Op 13 september 2023 heeft Free Your Mind een afbeelding van het beeldmerk van Ticketswap met een diagonale rode streep erdoor en een tekst daarnaast geplaatst op Instagram (zie 2.9).

4.3.

Met deze uiting maakt Free Your Mind inbreuk op het merkenrecht van Ticketswap, op grond van artikel 2.20 lid 2 sub a en/of c van het Benelux verdrag inzake de intellectuele eigendom (BVIE).

4.4.

Free Your Mind voert verweer.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, (nader) ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

Spoedeisend belang?

5.1.

In deze (kort geding-)procedure geldt het volgende uitgangspunt. Artikel 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Voor toewijzing van een vordering in kort geding is bovendien vereist dat de eisende partij een
spoedeisendbelang heeft. Artikel 254 lid 1 Rv maakt de voorzieningenrechter bevoegd een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een zodanige voorziening wordt vereist. Het kort geding is dus bedoeld om in concrete gevallen beslissingen te nemen en zo concrete problemen op te lossen door het treffen van een voorlopige voorziening of ordemaatregel. Voor het treffen daarvan moet voldoende noodzaak bestaan. Van belang is onder meer of de uitspraak in een bodemprocedure kan worden afgewacht. Van Free Your Mind mag dus worden verwacht dat zij gemotiveerd aanvoert dat zij een (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen.

5.2.

Free Your Mind heeft in de dagvaarding en ter zitting toegelicht dat haar belang bij een beslissing op haar vorderingen in dit kort geding is ingegeven door de omstandigheid dat zij veel last heeft van fraude en vervalsing van tickets via het platform van Ticketswap. De bestuurder van Free Your Mind heeft ter zitting verklaard dat wel 20% van de tickets van zijn festivals door slechts drie (op)kopers (e-mailadressen) worden gekocht, een praktijk die hij in verband brengt met de doorverkoop die Ticketswap met haar platform faciliteert. Hij zegt dat hij dit weet, omdat hij het kan koppelen aan verkopen via Ticketswap, maar hij heeft deze verklaring op geen enkele manier onderbouwd.

5.3.

Free Your Mind heeft ook overigens geen stukken in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij veel last heeft van fraude en vervalsing van tickets via het platform van Ticketswap. Free Your Mind stelt wel dat zij “meermaals “ heeft vastgesteld dat mensen aanwezig zijn met valse tickets die zijn aangeschaft, maar heeft hiervan geen enkel bewijs in het geding gebracht. Dit geldt ook voor haar stelling dat in toenemende mate berichten verschijnen van ontevreden ticketkopers die gedupeerd zijn door via Ticketswap aangekochte tickets. De negatieve online reviews en berichten in de media waarnaar Free Your Mind verwijst, zien niet op door haar georganiseerde festivals. Het moge zo zijn dat het LMIO waarschuwt voor oplichting via het platform van Ticketswap en dat het programma “Oplichting” hieraan aandacht heeft besteed, maar hiermee heeft Free Your Mind nog niet aannemelijk gemaakt dat ook zij hiervan slachtoffer is, laat staan dat zij aannemelijk heeft gemaakt dat Ticketswap hiervan een verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder van Free Your Mind heeft ter zitting desgevraagd wel bevestigd dat hij kan aantonen dat dit zo is, maar vooralsnog blijkt dit nergens uit.

5.3.1.

Hetzelfde geldt voor een in het geding gebrachte e-mail van Ticketswap aan een van haar klanten (die lijkt te zien op een van de festivals van Free Your Mind), waarin Ticketswap – voor zover van belang – schrijft: “
Één of meerdere tickets hebben niet gewerkt Dit moet onwijs vervelend zijn geweest! (…) We gaan er alles aan doen om een passende oplossing te vinden.”. Uit die e-mail is weliswaar af te leiden dat Ticketswap erkent dat fraude via haar platform voorkomt, maar niet dat die fraude door haar is veroorzaakt, dan wel aan haar valt te verwijten.

5.3.2.

Free Your Mind heeft vlak voor de zitting een videofragment overgelegd van een proefaankoop van een ticket op het Ticketswap platform door [naam aandeelhouder] (de bestuurder van Free Your Mind) op 5 juli 2023, waarmee zij wil aantonen dat het platform “aantoonbaar onveilig en onbetrouwbaar” is, dat Ticketswap hierin “een actieve rol speelt” en “de gebruikers van haar platform bewust misleidt”. Deze video heeft zij tijdens te zitting (voor het eerst) toegelicht aan de hand van screenshots. In dit fragment is te zien dat [naam aandeelhouder] een ticket koopt van een gebruiker van Ticketswap met de naam ‘ [naam] ’. Nadat [naam aandeelhouder] een ticket heeft gekocht van [naam] , blijft de teller met het aantal verkochte tickets van [naam] op “
410 tickets sold” staan in plaats van door te tellen naar 411. Dat doet bij Free Your Mind het vermoeden rijzen dat [naam] een ‘BOT’ is, die massaal tickets inkoop voor een evenement, om deze vervolgens tegen zoveel mogelijk winst door te verkopen. Het blijft echter bij een vermoeden. Dat sprake is van fraude of vervalsing, of van anderszins onrechtmatig handelen door deze gebruiker ‘ [naam] ’ heeft Free Your Mind met dit videofragment niet onderbouwd, en dat Ticketswap daarvan een verwijt gemaakt al helemaal niet. Ter zitting heeft Ticketswap – die de toelichting op de video ook ter zitting voor het eerst hoorde – overigens verklaard dat het niet doorlopen van de teller mogelijk een gevolg is dat deze teller niet
real timewordt geüpdatet na een aankoop van een gebruiker, maar dat dit gebeurt met enige vertraging. Voorts stelt Free Your Mind dat uit de video blijkt dat Ticketswap de indruk wekt dat bij deze ticketverkoop SecureSwap actief is. Dat kan niet, aldus Free Your Mind, omdat er geen SecureSwap partnership bestaat tussen Free Your Mind en Ticketswap. Ticketswap heeft hier ter zitting tegenover gezet dat alleen de ticketprovider (met wie Ticketswap een overeenkomst heeft), in dit geval TIBBAA, SecureSwap kan aan- of uitzetten, niet Ticketswap. Ook met deze video heeft Free Your Mind dus niet aannemelijk gemaakt dat Ticketswap iets onoorbaars doet.

5.4.

Free Your Mind heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat zij enige schade lijdt of heeft geleden als gevolg van enig handelen of nalaten van Ticketswap. Zij heeft in deze procedure geen begin van een concrete schadeberekening overgelegd. Het gevorderde voorschot van € 100.000,00 is volstrekt uit de lucht gegrepen.

5.5.

Kortom, Free Your Mind betoogt wel dat zij last heeft van (door)verkoop van tickets van Free Your Mind festivals – en dat zij daardoor zelfs aanzienlijke schade lijdt – maar geeft geen enkel concreet voorbeeld dat dat betoog ondersteunt. Free Your Mind heeft het (spoedeisend) belang bij haar vorderingen in dit kort geding aldus onvoldoende handen en voeten gegeven. Reeds hierop stuiten de vorderingen van Free Your Mind af.

5.6.

Ook de juridische gronden die Free Your Mind aanvoert kunnen voorshands de vorderingen van Free Your Mind echter niet dragen. Dit wordt hierna kort toegelicht.

Onrechtmatig profiteren van een wanprestatie?

5.7.

Free Your Mind beroept zich op haar algemene voorwaarden waarin uitdrukkelijk zou zijn bepaald dat kopers van tickets van haar evenementen deze tickets niet mogen doorverkopen. Deze algemene voorwaarden heeft Free Your Mind echter niet in het geding gebracht, en het is dus maar de vraag of die er zijn (en onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen Free Your Mind en degene die een ticket koopt). In dit verband is van belang dat de ticketverkoop voor Free Your Mind festivals wordt uitgevoerd door TIBBAA. Dit betekent dat kopers van Free Your Mind tickets, naar het zich laat aanzien, enkel de algemene voorwaarden van TIBBAA aanvaarden. In tegenstelling tot wat Free Your Mind heeft aangevoerd, blijkt overigens ook niet uit de overlegde algemene voorwaarden van TIBBAA dat doorverkoop van tickets niet is toegestaan (zie voor het beding waarop Free Your Mind zich beroept hiervoor onder 2.3). Ter zitting heeft de bestuurder van Free Your Mind laten zien dat op de website van Free Your Mind, onder het menu ‘
FAQ’, onder het kopje ‘
Important Terms & Conditions Tickets’ is bepaald: “
Buying tickets from secondary platforms such as Ticketswap (…) is strictly prohibited.”. Nog daargelaten dat dit beding niet gaat over
verkoopvan tickets, maakt een antwoord op de website op een
FAQgeen onderdeel uit van de overeenkomst tussen Free Your Mind en de koper van een ticket (de klant/ticketkoper heeft het antwoord op deze
FAQimmers niet aanvaard door het kopen van een ticket).

Oneerlijke handelspraktijk?

5.8.

Free Your Mind heeft voorts aangevoerd dat Ticketswap oneerlijk handelt jegens de kopers van Free Your Mind tickets, omdat zij onjuiste essentiële informatie verstrekt aan haar ticketkopers, dan wel juiste informatie voor hen achterhoudt. Zo hanteert Ticketswap ten onrechte het SecureSwap kwaliteitslabel bij de doorverkoop van Free Your Mind tickets, terwijl er geen partnership met Free Your Mind bestaat, aldus Free Your Mind.

5.9.

Ook dit betoog kan haar niet baten. Free Your Mind doet kennelijk (zo is ter zitting duidelijk geworden) een beroep op artikel 6:193a e.v. BW (en niet op artikel 6:194 BW, zoals zij in de dagvaarding had vermeld). Artikel 6:193b BW verbiedt inderdaad oneerlijke handelspraktijken, maar
jegens een consument.Free Your Mind is geen consument en haar komt dus ook geen beroep toe op deze bepaling. Ticketswap is ook geen concurrent van Free Your Mind, zodat onduidelijk is op welke gronden Free Your Mind rechten aan dit artikel meent te kunnen ontlenen.

Merkinbreuk / inbreuk andere IE rechten?

5.10.

Free Your Mind is – zo heeft Ticketswap ter zitting onweersproken gesteld – geen houder van het door Free Your Mind ingeroepen merk. Het merk staat geregistreerd op naam van R&S Events B.V. Dit betekent dus dat Free Your Mind geen beroep kan doen op de door haar ingeroepen verbodsrechten. Ook als Free Your Mind wel merkhouder zou zijn, zou Free Your Mind zich overigens na verkoop van de tickets niet kunnen beroepen op haar merkrecht om doorverkoop van die tickets te beletten. De tickets die op het platform van Ticketswap worden verkocht zijn immers eerder verkocht door Free Your Mind. Artikel 2.23 lid 3 van het BVIE bepaalt dat een merk de houder niet het recht verleent het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met diens toestemming in de Europese Economische Ruimte in de handel zijn gebracht (de ‘uitputtingsleer’).

5.11.

Ter zitting heeft Free Your Mind zich nog beroepen op auteursrechten op haar logo en op slaafse nabootsing en parasitaire aanhaking. Het beroep op slaafse nabootsing en parasitaire aanhaking wordt gepasseerd nu Free Your Mind dit geheel niet heeft onderbouwd. Dat nodeloze verwarring bij het publiek te duchten is heeft Free Your Mind niet aannemelijk gemaakt. Ook het beroep op auteursrecht wordt gepasseerd. In dit geval is een beperking van het auteursrecht gerechtvaardigd, waarbij aansluiting wordt gezocht bij artikel 23 Auteurswet (Aw). Doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend aan het belang van de wederverkoper om op een in de betrokken tak van handel gebruikelijke wijze reclame te kunnen maken voor door hem te koop aangeboden waren.

Exhibitieplicht

5.12.

Een exhibitievordering op grond van artikel 843a Rv vereist dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen. Free Your Mind voert daartoe aan dat sprake is van een door Ticketswap jegens haar gepleegde onrechtmatigde daad. Nu niet aannemelijk is geworden dat Ticketswap zich schuldig heeft gemaakt aan enig onrechtmatig handelen jegens Free Your Mind, bestaat geen grond voor toewijzing van deze vordering.

Conclusie

5.13.

Dit alles betekent dat de vorderingen van Free Your Mind zullen worden afgewezen.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Ticketswap stelt dat Free Your Mind met de onder 2.9 weergegeven uiting inbreuk maakt op haar merkenrecht, op grond van artikel 2.20 lid 2 sub a, c en/of d BVIE.

6.2.

Ticketswap kan dit gebruik van haar beeldmerk verbieden, voor zover hier van belang, indien daardoor, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, zoals bedoeld in artikel 2.20 lid 2 sub d BVIE. Free Your Mind heeft het beeldmerk van Ticketswap immers niet gebruikt “ter onderscheiding van waren of diensten”.

6.3.

Aannemelijk is dat het gebruik van het beeldmerk van Ticketswap in deze context afbreuk doet aan de reputatie van het merk. Free Your Mind heeft het merk van Ticketswap gebruikt bij het uiten van haar mening over resellplatformen met een oproep tot het meewerken aan een onderzoek naar ticketfraude. De vrijheid van meningsuiting van Free Your Mind moet in dit geval als ‘geldige reden’ echter prevaleren boven het commerciële belang van Ticketswap als merkhouder.

Het is voor Free Your Mind weliswaar niet noodzakelijk om het beeldmerk van Ticketswap te gebruiken om haar boodschap te brengen, maar dat is niet voldoende om het gebruik op deze manier te verbieden. Relevant is dat uit het begeleidende bericht blijkt dat Free Your Mind een misstand aan de kaak wil stellen, namelijk dat de eerste verkoop van tickets niet meer bij fans terecht lijkt te komen, maar bij handelaren. Zij wijt dit aan zwarthandel en oplichting op ticketresellplatforms zoals Ticketswap, en roept op om mee te werken aan een onderzoek daarnaar. Niet aannemelijk is dat de aantasting van de reputatie van het Ticketswap merk zodanig ernstig is (dat Ticketswap hierdoor schade lijdt is vooralsnog niet gesteld of gebleken), dat het merkenrecht van Ticketswap in dit geval maakt dat het recht op vrijheid van meningsuiting van Free Your Mind dient te worden beperkt. Daarbij wordt opgemerkt dat het hier wel een grensgeval betreft en dat van Free Your Mind wordt verwacht dat zij deze uiting niet verder verspreidt dan nodig en geen verdergaande negatieve uitingen over Ticketswap zal doen met gebruikmaking van het beeldmerk van Ticketswap.

6.4.

Dit alles betekent dat de vorderingen van Ticketswap zullen worden afgewezen.

7.Verdere beoordeling in conventie en in reconventie (proceskosten)

7.1.

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld (de ene in conventie en de andere in reconventie) ziet de voorzieningenrechter in dit geval aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

8.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie en in reconventie

8.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

8.2.

compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023.^[1]