Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/736049 / KG ZA 23-582 HH/TF
Vonnis in kort geding van 8 september 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLEYWEGEN B.V.,
gevestigd te Woerden,
eiseres bij dagvaarding van 6 juli 2023,
advocaat mr. J.A. Dullaart te Den Haag,
tegen
de stichting
STICHTING WATERNET,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. J.H.J. Bax en mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Kleywegen en Waternet worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Ter zitting van 29 augustus 2023 heeft Kleywegen de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en eiswijziging toegelicht. Waternet heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van een vooraf ingediende conclusie van antwoord.
Beide partijen hebben producties ingediend en Kleywegen ook een pleitnota.
Vonnis is bepaald op heden.
1.2.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van Kleywegen: [naam 1] (directeur), [naam 2] (calculator) met mr. Dullaart,
aan de kant van Waternet: [naam 3] (projectleider), [naam 4] (inkoopadviseur), [naam 5] (medewerker) met mr. Bax en mr. Klein Hofmeijer.
2.De feiten
2.1.
Waternet heeft een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd, voor het afsluiten van een overeenkomst voor werken in verband met de renovatie van
Poldergemaal Achttienhoven(hierna: de opdracht).
Poldergemaal Achttienhoven(hierna: de opdracht).
De aanbestedingsleidraad (hierna: de Leidraad) is op 27 maart 2023 gepubliceerd. Daarnaast is via het digitale platform ook het Bestek voor het moderniseringsproject (hierna: het Bestek), met bijlagen, gedeeld.
2.2.
In paragraaf 3.4 van de Leidraad staat dat potentiële inschrijvers vragen kunnen stellen over de aanbesteding en dat de vragen in de Nota van Inlichtingen worden beantwoord. In paragraaf 3.5 is vermeld dat door in te schrijven de inschrijver onvoorwaardelijk akkoord gaat met alle voorwaarden, eisen en wensen in de aanbestedingsstukken en af te sluiten overeenkomsten. In paragraaf 3.10 van de Leidraad (onder het kopje
tegenstrijdigheden) is voor de inschrijvers een klachtplicht opgenomen.
tegenstrijdigheden) is voor de inschrijvers een klachtplicht opgenomen.
2.3.
In paragraaf 6 van de Leidraad is de
Gunningsmethodiek en beoordelingbeschreven. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) en dat is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de gunningsmethodiek
gunnen op waarde. De prijs telt voor 40% mee en kwaliteit voor 60%. In paragraaf 6.2 is opgenomen dat het gunningscriterium kwaliteit bestaat uit de volgende drie subgunningscriteria:
Gunningsmethodiek en beoordelingbeschreven. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) en dat is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de gunningsmethodiek
gunnen op waarde. De prijs telt voor 40% mee en kwaliteit voor 60%. In paragraaf 6.2 is opgenomen dat het gunningscriterium kwaliteit bestaat uit de volgende drie subgunningscriteria:
1. Het voorkomen van hinder aan de omgeving;
2. Inzetten juiste deskundigheid in alle disciplines;
3. Bewaken van de Planning.
Elk criterium bestaat uit diverse deelvragen. (zie hierna bij de beoordeling)
Verder staat in paragraaf 6.2 dat de beantwoording van criteria wordt beoordeeld op:
• Volledigheid (zijn alle deelvragen volledig behandeld)
• Mate waarin het beantwoordt aan het doel van de vraag
• De mate waarin de beantwoording SMART is.
Verder is vermeld dat de waardering wordt uitgedrukt in een percentage (%) conform onderstaande puntenschaal.
Voorts wordt per subgunningcriterium een totaalscore toegekend, dus geen aparte score per deelvraag van het betreffende subgunningscriterium.
De puntenschaal luidt volgens de Leidraad als volgt:
Tot slot staat in paragraaf 6.3
Bepaling van de Economisch Meest Voordelige Inschrijvingvan de Leidraad, voor zover van belang, het volgende:
Bepaling van de Economisch Meest Voordelige Inschrijvingvan de Leidraad, voor zover van belang, het volgende:
De Inschrijving met Laagste fictieve inschrijfsom komt voor gunning van de opdracht in aanmerking. Laagste fictieve inschrijfsom wordt behaald door de inschrijfsom te verminderen met de som van de fictieve korting op de 3 sub-gunningscriteria.
Voor deze Aanbesteding worden de volgende Gunningscriteria gehanteerd:
• Beperken van omgevingshinder € 384.000
• Inzetten deskundigheid € 288.000
• Bewaken van de planning € 288.000
• Totale maximale fictieve Korting € 960.000
Laagste fictieve inschrijfsom = inschrijfsom – fictieve korting sub-gunningscriteria Kwaliteit.
2.4.
Na een voorafgaande selectie hebben zowel Kleywegen als De Kuiper Infra Bouw ingeschreven op de opdracht.
2.5.
Bij schriftelijke gunningsbeslissing van 12 juni 2023 heeft Waternet aan Kleywegen meegedeeld, dat haar inschrijving niet als economisch meest voordelig inschrijving is aangemerkt, maar de inschrijving van De Kuiper Infra Bouw, en dat de opdracht voorlopig aan laatstgenoemde zal worden gegund. In de beslissing staat voorts dat Kleywegen en De Kuiper Infra Bouw hebben ingeschreven met een prijs van respectievelijk € 1.510.000,00 en € 1.548.300,00 en dat Kleywegen en De Kuiper Infra Bouw van de maximale score van € 960.000,00 een score van respectievelijk € 768.000,00 en € 844.800,00 hebben behaald.
De beslissing is als volgt gemotiveerd:
2.6.
Bij e-mail van 13 juni 2023 heeft Kleywegen Waternet verzocht om een nadere motivering en een uitgebreidere beoordeling van haar plan. Verder luidt de e-mail, voor zover van belang, als volgt:
De motivering kunnen wij ook niet helemaal onderbouwen.
Bij EMVI 1 staat bijvoorbeeld puntaftrek voor:
Transport via weg
Transport via weg
Damwand met trilblok
Damwand met trilblok
Volgens het bestek mag er getransporteerd worden via de weg, en mag de damwand trillend aangebracht worden. Hier kan dan ook geen puntaftrek voor gegeven worden.
Kunt u dit toelichten, heeft dit evt. gevolgen voor het toegekende percentage?
2.7.
Bij e-mail van 15 juni 2023 heeft Waternet aan Kleywegen meegedeeld dat zij de scores van Kleywegen en De Kuiper Infra Bouw zal delen en dat zij bereid is om na de bezwaartermijn ter lering een nadere toelichting op de scores te geven.
2.8.
In een brief van 15 juni 2023 heeft de advocaat van Kleywegen aan Waternet verzocht om vóór het verstrijken van de bezwaartermijn een deugdelijke gunningsbeslissing te verstrekken.
2.9.
Op 21 juni 2023 heeft Waternet de gunningsbeslissing schriftelijk nader toegelicht en bepaald dat de bezwaartermijn eindigt op uiterlijk 2 juli 2023. In de toelichting staat, voor zover van belang, het volgende:
EMVI 1(score voor Kleywegen: 80% en De Kuiper Infra Bouw: 100%)
Positief; Bewoners worden afgeschermd, noisecancelling etc.
Beoordeling goed i.p.v. uitstekend:
Logistiek; deels transport via weg;
Damwand met trilblok;
De door u aangedragen oplossing is toegestaan en biedt een
goede oplossing. De beoogde contractant heeft echter een
uitstekend logistiek plan opgesteld en ten aanzien van het
EMVI transport een oplossing uitgewerkt die beter aansluit op het
doel van de vraag en wordt daarvoor gewaardeerd met 80% 100% de
maximale score.
De beoogde contractant heeft middels het logistieke plan
aangetoond hoe de aan- en afvoer van materiaal en materieel
over het water zo efficiënt en veilig mogelijk gaat werken met
minimale stremmingen voor weggebruikers en
buurtbewoners).
Ook vervanging van onderaannemers geregeld, borging middels methodieken.
EMVI 2(score voor zowel Kleywegen als De Kuiper Infra Bouw: 80%)
Beoordeling goed i.p.v. uitstekend:
Veel kennis van buiten de organisatie, aantal disciplines beperkt.
De beantwoording voldoet goed aan het doel maar overstijgt
de verwachting niet om voor de score uitstekend in
aanmerking te komen.
De beoogde contractant heeft ten opzichte van uw inschrijving
geen relatieve voordelen voor wat betreft de beantwoording
van EMVI 2.
(…)
EMVI 3(score voor zowel Kleywegen als De Kuiper Infra Bouw: 80%)
De beantwoording voldoet goed aan het doel maar overstijgt
de verwachting niet om voor de score uitstekend in
aanmerking te komen.
De beoogde contractant heeft ten opzichte van uw inschrijving
geen relatieve voordelen voor wat betreft de beantwoording
van EMVI 3.
2.10.
Op 27 juni 2023 hebben partijen een gesprek gevoerd.
3.Het geschil
3.1.
Kleywegen vordert – samengevat en na eiswijziging –:
primair
I. Waternet te verbieden de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een ander(e) (inschrijver) dan Kleywegen,
II. Waternet te gebieden binnen twee weken na dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarin zij, als zij de opdracht nog wil gunnen, deze aan Kleywegen gunt,
subsidiair
III. Waternet te verbieden de opdracht op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief te gunnen aan een ander(e) (inschrijver) dan Kleywegen, zolang niet na een herbeoordeling overeenkomstig het bepaalde onder IV een andere inschrijver dan Kleywegen als eerste is geëindigd,
IV. Waternet te gebieden de in het kader van de aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de beginselen van gelijkheid, transparantie, objectiviteit en verbod op willekeur, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede met inachtneming van de inschrijvingsdocumenten, waarbij inschrijvers, waaronder Kleywegen, een nieuwe termijn van 20 kalenderdagen krijgen om tegen deze nieuwe voorlopige gunningsuitslag in bezwaar te komen, voordat Waternet de aanbestedingsprocedure (weer) mag voortzetten.
Kleywegen vordert daarnaast Waternet te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten).
3.2.
Kleywegen stelt hiertoe dat Waternet bij de toekenning van de scores gebruik heeft gemaakt van een onduidelijke en niet vooraf (volledig) openbaar gemaakte werkwijze. Daarnaast heeft zij bij de toekenning van de scores bij de kwaliteitscriteria ten onrechte punten afgetrokken en ook overigens onjuist beoordeeld.
3.3.
Waternet voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Kleywegen vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
Duidelijke wegingssystematiek?
4.2.
Kleywegen stelt dat Waternet een onduidelijke wegingssystematiek hanteert, omdat bij de weging van de kwaliteitscriteria niet duidelijk is wanneer een specifieke score wordt behaald. Er zijn dus geen
hardemeetbare criteria op basis waarvan objectief wordt bepaald tot welke specifieke score (bijvoorbeeld goed of uitstekend) wordt gekomen. De scoretoekenning is hierdoor onduidelijk en subjectief. Voorts is onduidelijk hoe de deelvragen zijn getoetst en beoordeeld, omdat er slechts een totaalscore wordt gegeven. Dit is in strijd met artikel 3.6.11 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) dat op deze aanbesteding van toepassing is en vormt een inbreuk op het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel. Aldus steeds Kleywegen.
hardemeetbare criteria op basis waarvan objectief wordt bepaald tot welke specifieke score (bijvoorbeeld goed of uitstekend) wordt gekomen. De scoretoekenning is hierdoor onduidelijk en subjectief. Voorts is onduidelijk hoe de deelvragen zijn getoetst en beoordeeld, omdat er slechts een totaalscore wordt gegeven. Dit is in strijd met artikel 3.6.11 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) dat op deze aanbesteding van toepassing is en vormt een inbreuk op het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel. Aldus steeds Kleywegen.
4.3.
Voor alle weren heeft Waternet aangevoerd dat Kleywegen haar recht heeft verwerkt om over de in de Leidraad opgenomen wegingssystematiek (zie 2.3 hiervoor) te klagen. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Toegegeven moet worden dat Kleywegen op grond van paragraaf 3.4 van de Leidraad in de twee notities van inlichtingen geen vragen heeft gesteld over de gunningsmethodiek en beoordeling en dat zij ook geen gebruik heeft gemaakt van haar klachtplicht conform paragraaf 3.10 van de Leidraad. Verder is zij conform paragraaf 3.5 van de Leidraad door in te schrijven onvoorwaardelijk akkoord gegaan met alle voorwaarden, eisen en wensen uit de aanbestedingsstukken. Dit betekent echter niet dat bij voorbaat kan worden vastgesteld dat sprake is van rechtsverwerking. De bezwaren van Kleywegen zijn immers pas gerezen na kennisname van de gunningsbeslissing van 12 juni 2023, en zijn gelegen in de wijze waarop Waternet zich in die gunningsbeslissing heeft uitgedrukt (gebruik van de term “
puntenaftrek”). Weliswaar kan op bepaalde onderdelen (met name de wegingssystematiek) worden betoogd dat Kleywegen daar eerder over had moeten klagen, maar op voorhand is zonder inhoudelijke beoordeling moeilijk vast te stellen over wat dan precies.
puntenaftrek”). Weliswaar kan op bepaalde onderdelen (met name de wegingssystematiek) worden betoogd dat Kleywegen daar eerder over had moeten klagen, maar op voorhand is zonder inhoudelijke beoordeling moeilijk vast te stellen over wat dan precies.
4.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de niet ongebruikelijke wegingssystematiek in paragraaf 6 van de Leidraad voor Kleywegen als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige handelende inschrijver duidelijk had moeten zijn. De bezwaren van Kleywegen onder 4.2 worden dan ook verworpen. Het standpunt van Waternet wordt gevolgd, dat het niet nodig is dat volledig wordt uitgeschreven wat een inschrijver moet doen om de maximale score te halen. Het kwaliteitselement dat in deze aanbesteding zwaar weegt, moet immers de inschrijvers uitdagen iets extra’s te bieden en de te behalen scores zullen dus afhangen van de creativiteit en deskundigheid van de inschrijvers. In paragraaf 6 van de Leidraad is uitgebreid omschreven wat de subgunningscriteria (met deelvragen) zijn. In deze paragraaf wordt ook uiteengezet dat de beantwoording wordt beoordeeld op volledigheid, de mate waarin het beantwoordt aan het doel, de mate waarin de beantwoording SMART is en dat de waardering wordt uitgedrukt in percentages. Dit past binnen de door Waternet gekozen gunningsmethodiek
gunnen op waarde. Het verbinden van een wegingselement aan de hierna per EMVI genoemde deelvragen is niet nodig, waarbij in 6.2 van de Leidraad (zie 2.3 hiervoor) ook duidelijk vermeld is dat aan een deelvraag geen aparte score wordt toegekend.
gunnen op waarde. Het verbinden van een wegingselement aan de hierna per EMVI genoemde deelvragen is niet nodig, waarbij in 6.2 van de Leidraad (zie 2.3 hiervoor) ook duidelijk vermeld is dat aan een deelvraag geen aparte score wordt toegekend.
4.5.
Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat voor Kleywegen voldoende duidelijk moet zijn geweest wat er van haar werd verwacht en dat haar inschrijving aan een zo objectief mogelijk systeem is getoetst, maar dat het onderdeel kwaliteit subjectieve beoordelingsruimte bood.
4.6.
Tegen deze achtergrond moet de volgens Kleywegen onjuiste beoordeling worden gewogen. Verder geldt dat er alleen ruimte is
voor ingrijpen door de voorzieningenrechter als sprake is van evidente
beoordelingsfouten in de beoordeling van de inschrijving. Aan de voorzieningenrechter komt immers slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan het aangewezen beoordelingsteam moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund en bedacht moet worden dat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Kleywegen zal aannemelijk moeten maken dat plaats is voor ingrijpen. Verder geldt dat de enkele omstandigheid dat Kleywegen het met de aan haar toegekende score niet eens is, op zichzelf niet voldoende is ter rechtvaardiging van de conclusie dat sprake is van evidente fouten of onjuistheden.
beoordelingsfouten in de beoordeling van de inschrijving. Aan de voorzieningenrechter komt immers slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan het aangewezen beoordelingsteam moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund en bedacht moet worden dat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Kleywegen zal aannemelijk moeten maken dat plaats is voor ingrijpen. Verder geldt dat de enkele omstandigheid dat Kleywegen het met de aan haar toegekende score niet eens is, op zichzelf niet voldoende is ter rechtvaardiging van de conclusie dat sprake is van evidente fouten of onjuistheden.
De drie subgunningscriteria
4.7.
EMVI 1.
Het voorkomen van hinder aan de omgevingbevat de volgende deelvragen:
Het voorkomen van hinder aan de omgevingbevat de volgende deelvragen:
• Van de inschrijver wordt gevraagd om een logistiek plan op te stellen waarin aangetoond wordt hoe de aan- en afvoer van materiaal en materieel zo efficiënt en veilig mogelijk gaat werken met minimale stremmingen voor weggebruikers en buurtbewoners.
• De inschrijver moet aantonen hoe /waar hij om zal gaan met opslaan van materieel en materiaal tijdens de werkzaamheden.
• De inschrijver toont aan hoe hij om zal gaan met hergebruik / recycling van bouwafval.
• De inschrijver toont aan op welke manier hij geluidsoverlast tijdens het
werk gaat beperken.
• De inschrijver toont aan hoe hij het uitstoten van gevaarlijke stoffen tijdens de realisatie tot minimum beperkt.
4.8.
Kleywegen heeft een score van 80% (goed) gekregen op dit onderdeel. In de gunningsbeslissing van 12 juni 2023 staat dat sprake is van aftrek van punten, omdat Kleywegen in haar inschrijving heeft voorgesteld om het transport deels te laten plaatsvinden via de weg en de damwand door middel van een trilblok de bodem in te trillen. Volgens Kleywegen suggereert de term
puntenaftrekdat er iets aan de inschrijving mankeert. Zij heeft echter alle deelvragen volledig beantwoord en het kan niet zo zijn dat door deze twee factoren haar inschrijving minder aan het doel van de vraag met betrekking tot omgevingshinder geluid en schade voldoet, aldus Kleywegen.
puntenaftrekdat er iets aan de inschrijving mankeert. Zij heeft echter alle deelvragen volledig beantwoord en het kan niet zo zijn dat door deze twee factoren haar inschrijving minder aan het doel van de vraag met betrekking tot omgevingshinder geluid en schade voldoet, aldus Kleywegen.
4.9.
Over het gebruik van de term
puntenaftrekin dit subgunningscriterium en in EMVI 2 heeft Waternet aangevoerd dat die ongelukkig is geweest, maar dat in de toelichting van 21 juni 2023 juist is weergegeven waarom bij de drie subgunningscriteria in plaats van een 100% score een 80% score is gegeven.
puntenaftrekin dit subgunningscriterium en in EMVI 2 heeft Waternet aangevoerd dat die ongelukkig is geweest, maar dat in de toelichting van 21 juni 2023 juist is weergegeven waarom bij de drie subgunningscriteria in plaats van een 100% score een 80% score is gegeven.
De voorzieningenrechter volgt het standpunt van Waternet, dat het in deze aanbesteding steeds erom gaat of een inschrijving als “goed” of als “uitstekend” wordt gekwalificeerd en dat het daarbij gaat om de waardering in zijn geheel. Uit de Leidraad volgt niet dat een inschrijver die een volledige besteksconforme inschrijving doet automatisch een 100% score krijgt en dat puntenaftrek volgt als er iets ontbreekt. De opzet van de aanbesteding is, zoals Waternet stelt, dat partijen moeten voldoen aan het bestek en zich vervolgens op grond van de subgunningscriteria (met deelvragen) kunnen onderscheiden. Geconcludeerd kan worden dat het gebruik van de term
puntenaftrekin de gunningsbeslissing van 21 juni 2023 ongelukkig is en bij Kleywegen verwarring heeft gezaaid. Uit de toelichting van Waternet van 21 juni 2023 blijkt echter dat zij geen systeem van puntenaftrek heeft gehanteerd, maar dat zij de inschrijvingen die bestekconform waren als “goed” (80%) heeft beoordeeld en de beoordeling “uitstekend” (100%) heeft toegekend als er extra’s werden geboden of de verwachting werd overstegen. Op de zitting heeft Waternet betoogd dat daarbij ging om (bijvoorbeeld) creatieve of innovatieve oplossingen. Hierna wordt verder ingegaan op de specifieke door Kleywegen gestelde beoordelingsfouten en de gestelde puntenaftrek.
puntenaftrekin de gunningsbeslissing van 21 juni 2023 ongelukkig is en bij Kleywegen verwarring heeft gezaaid. Uit de toelichting van Waternet van 21 juni 2023 blijkt echter dat zij geen systeem van puntenaftrek heeft gehanteerd, maar dat zij de inschrijvingen die bestekconform waren als “goed” (80%) heeft beoordeeld en de beoordeling “uitstekend” (100%) heeft toegekend als er extra’s werden geboden of de verwachting werd overstegen. Op de zitting heeft Waternet betoogd dat daarbij ging om (bijvoorbeeld) creatieve of innovatieve oplossingen. Hierna wordt verder ingegaan op de specifieke door Kleywegen gestelde beoordelingsfouten en de gestelde puntenaftrek.
Transport over de weg en damwand met trilboor
4.10.
Kleywegen stelt dat het onjuist is dat zij een lagere score heeft gekregen vanwege haar keuze het hoogstnoodzakelijke transport over de weg te laten plaatsvinden, omdat in bijlage 10 van het Bestek, het BLVC-plan ontwerp Nieuwbouw Poldergemaal Achttienhoven, niet staat dat deze oplossing niet is toegestaan en/of kan leiden tot een lagere score. Integendeel, er worden in bijlage 10 zelfs transportroutes over de weg beschreven en de door Kleywegen gekozen route sluit daarbij aan. Het transport via de weg is zo beperkt mogelijk, de rest gaat via het water, aldus Kleywegen.
4.11.
Kleywegen stelt voorts dat het onjuist is dat zij een lagere score heeft gekregen vanwege haar keuze de damwand met een trilblok de bodem in te trillen, omdat in bijlage 9 van het Bestek, en funderingsadvies voor Poldergemaal Achttienhoven, niet staat dat deze oplossing niet is toegestaan en/of kan leiden tot een lagere score. In paragraaf 3.13 van dit advies wordt vermeld dat een hoogfrequent trilblok kan worden gebruikt. Verder blijkt uit de notitie van inlichtingen vraag 21, waarin wordt gerefereerd aan deze paragraaf, dat het intrillen van de damwand zal worden gemonitord en ook uit het antwoord op vraag 22 van deze NvI volgt dat Waternet er vanuit gaat dat de damwanden middels een trillingsblok worden aangebracht.
4.12.
Uit de toelichting van 21 juni 2023 volgt dat Kleywegen voor EMVI 1 vanwege de hiervoor genoemde oplossingen de beoordeling
goedin plaats van
uitstekendheeft gekregen, dus een score van 80%. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de geschetste beoordelingssystematiek en beoordelingsruimte die Waternet had, niet kan worden gezegd dat Waternet niet tot deze score mocht komen. Waternet stelt immers dat zij in de inschrijving van De Kuiper Infrabouw iets extra’s heeft gezien. Waternet heeft ook toegelicht dat de oplossing van De Kuiper Infrabouw als uitstekend (met 100%) is beoordeeld vanwege het uitstekende logistieke plan en omdat de oplossing voor het transport beter aansluit op het doel van de vraag. In de gunningsbeslissing is dus iets gezegd over het relatieve voordeel van de winnende inschrijving. Ter zitting is benadrukt dat de omstandigheid dat (ook) De Kuiper Infrabouw niet alle transport over het water doet en stremming veroorzaakt voor weggebruikers en buurtbewoners niet betekent dat haar inschrijving niet als
uitstekendkan worden beoordeeld. Voorts is gebleken dat de omstandigheid dat Kleywegen deels had willen transporteren over de weg niet heeft geleid tot puntenaftrek. Transport over de weg mocht immers. Datzelfde geldt voor de gekozen oplossing van het intrillen van damwanden dat in het bestek is beschreven. Waternet heeft echter geoordeeld dat er door Kleywegen te weinig extra’s is geboden, in de zin van creatieve of innovatieve oplossingen.
goedin plaats van
uitstekendheeft gekregen, dus een score van 80%. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de geschetste beoordelingssystematiek en beoordelingsruimte die Waternet had, niet kan worden gezegd dat Waternet niet tot deze score mocht komen. Waternet stelt immers dat zij in de inschrijving van De Kuiper Infrabouw iets extra’s heeft gezien. Waternet heeft ook toegelicht dat de oplossing van De Kuiper Infrabouw als uitstekend (met 100%) is beoordeeld vanwege het uitstekende logistieke plan en omdat de oplossing voor het transport beter aansluit op het doel van de vraag. In de gunningsbeslissing is dus iets gezegd over het relatieve voordeel van de winnende inschrijving. Ter zitting is benadrukt dat de omstandigheid dat (ook) De Kuiper Infrabouw niet alle transport over het water doet en stremming veroorzaakt voor weggebruikers en buurtbewoners niet betekent dat haar inschrijving niet als
uitstekendkan worden beoordeeld. Voorts is gebleken dat de omstandigheid dat Kleywegen deels had willen transporteren over de weg niet heeft geleid tot puntenaftrek. Transport over de weg mocht immers. Datzelfde geldt voor de gekozen oplossing van het intrillen van damwanden dat in het bestek is beschreven. Waternet heeft echter geoordeeld dat er door Kleywegen te weinig extra’s is geboden, in de zin van creatieve of innovatieve oplossingen.
4.13.
EMVI 2
Inzetten juiste deskundigheid in alle disciplinesbevat de volgende deelvragen:
Inzetten juiste deskundigheid in alle disciplinesbevat de volgende deelvragen:
• De deskundigheid, kennis en ervaring van in te zetten onderaannemers (E/W/Ctb/PA) is aantoonbaar en gebaseerd op referenties.
• De inschrijver toont aan hoe hij de integraliteit van de realisatie en de samenwerking tussen partijen onderling gaat borgen.
• De inschrijver toont aan hoe hij het risico op gebrek aan / wegvallen van deskundigheid gaat beheersen
4.14.
Kleywegen heeft een score van 80% behaald op dit onderdeel. Volgens
Kleywegen is onduidelijk waarom Waternet tot puntenaftrek is gekomen. Er staat
alleen “Veel kennis van buiten de organisatie, aantal disciplines beperkt”. Dit
terwijl zij op alle deelvragen is ingegaan: ze heeft beschreven wat de deskundigheid,
kennis en ervaring is van de in te zetten onderaannemers (afkomstig van
zusterondernemingen van Kleywegen) en heeft daarbij referenties gemeld.
In vergelijking met De Kuiper Infra Bouw, die niet beschikt over een
schildersbedrijf en een restauratieaannemer en gebruik dient te maken van
onderaannemers, zijn de disciplines van Kleywegen eerder uitgebreid dan beperkt.
Aldus steeds Kleywegen. Tot slot is zij in haar inschrijving ook ingegaan op de
andere deelvragen, met name hoe het risico of gebrek aan of wegvallen
deskundigheid wordt beheerst (namelijk door voor elke discipline een tweede
aannemer bij het werk te betrekken).
4.15.
Waternet heeft in de toelichting van 21 juni 2023 uiteengezet dat op dit
Gunningscriterium de inschrijving van Kleywegen als
goedis beoordeeld in plaats
goedis beoordeeld in plaats
uitstekenden dat – kort gezegd – de inschrijving goed voldoet aan het doel, maar de
verwachting niet overstijgt om voor de score uitstekend in aanmerking te komen,
alsmede dat de inschrijving van De Kuiper Infra Bouw geen relatieve voordelen
heeft op dit onderdeel. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet kan worden
gezegd dat Waternet niet tot dit oordeel heeft kunnen komen. De inschrijving is
conform de gunningssystematiek absoluut beoordeeld en er is geen vergelijking
gemaakt met de inschrijving van De Kuiper Infra Bouw. De omstandigheid dat
deels disciplines in eigen huis heeft, maakt niet dat haar inschrijving hoger had moet
worden beoordeeld. Er is door de beoordelingscommissie een consensus beoordeling
gemaakt en daaruit is gebleken dat er geen extra kwaliteit is geboden op dit
onderdeel. Dat geldt overigens ook voor De Kuiper Infra Bouw.
4.16.
EMVI 3
Bewaken van de Planningbevat de volgende deelvragen:
Bewaken van de Planningbevat de volgende deelvragen:
• Welke maatregelen gaat de inschrijver nemen om risico’s m.b.t. het behalen van de planning te beheersen.
• Hoe borgt de inschrijver het op tijd leveren van bouwstoffen en elektronica onderdelen.
• Hoe borgt de inschrijver het op tijd leveren van een compleet opleverdossier
4.17.
Kleywegen maakt op dit onderdeel, waarvoor zij een score van 80% heeft gekregen, bezwaar tegen de vage en subjectieve motivering in de gunningsbeslissing. Er staat bijvoorbeeld “De beschrijving van de planning en het opleverdossier is wat algemeen van aard”. Dit is subjectief en niet transparant. Als Kleywegen volledig en dus uitstekend inschrijft moet zij 100% scoren en niet 80%. In de gunningsbeslissing is daarnaast ten onrechte als redengevend voor een lagere score opgemerkt “Geen funderingspalen onder aanbouw geplaatst waardoor de constructie instabiel is, is onjuist”. Volgens Kleywegen ziet dit op vraag 17 in de eerste notitie van inlichtingen over de getekende verankering onder het bijgebouw van de woning Vechtdijk 154, waarop Waternet heeft geantwoord, dat vragen over de fundering van woningen/bijgebouwen zijn uitgezet. Naar aanleiding van deze informatie heeft Kleywegen, in het kader van zorgvuldig inschrijven, zelf informatie opgevraagd bij de bewoners van Vechtdijk 154 en verkregen. Zij heeft op grond daarvan geconcludeerd dat onder de aanbouw van deze woning geen funderingspalen aanwezig zijn. Bij het intrillen van de damwand zul dus rekening moeten worden gehouden met deze instabiele constructie. Kleywegen heeft daarom bij dit subgunningscriterium tevens aandacht besteed aan het beheersen van risico’s die van invloed zijn op de planning. Zij heeft beschreven hoe zij op dit onderdeel risico’s wil beheersen en concrete maatregelen genomen. Nu blijkt uit de gunningsbeslissing dat Waternet dus is uitgegaan van de onjuiste situatie dat de funderingspalen er kennelijk wel zijn en heeft de inschrijving van Kleywegen op dit onderdeel dus onjuist gewaardeerd. Aldus steeds Kleywegen.
4.18.
In de gunningsbeslissing van 12 juni 2023 en de toelichting staat dat de beantwoording van Kleywegen
goedvoldoet aan het doel (van de uitvraag), maar de verwachting niet overstijgt om voor de score
uitstekendin aanmerking tot komen. Geconcludeerd kan dus worden dat Kleywegen bovenop het bestek geen extra kwaliteit heeft aangeboden. De Kuiper Infra Bouw ook niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat Waternet niet tot dit oordeel heeft kunnen komen. Gelet op de wegingssystematiek en het subjectieve karakter van de weging van kwaliteit kan niet van een onjuiste weging worden uitgegaan. De omstandigheden dat Waternet de beschrijving van de planning en het opleverdossier wat algemeen van aard vindt en onvoldoende
SMARTen de opleverdatum conform het bestek is, maakt de inschrijving
goed, aldus Waternet en dat deze beoordeling evident onjuist is, is niet aannemelijk.
goedvoldoet aan het doel (van de uitvraag), maar de verwachting niet overstijgt om voor de score
uitstekendin aanmerking tot komen. Geconcludeerd kan dus worden dat Kleywegen bovenop het bestek geen extra kwaliteit heeft aangeboden. De Kuiper Infra Bouw ook niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is gebleken dat Waternet niet tot dit oordeel heeft kunnen komen. Gelet op de wegingssystematiek en het subjectieve karakter van de weging van kwaliteit kan niet van een onjuiste weging worden uitgegaan. De omstandigheden dat Waternet de beschrijving van de planning en het opleverdossier wat algemeen van aard vindt en onvoldoende
SMARTen de opleverdatum conform het bestek is, maakt de inschrijving
goed, aldus Waternet en dat deze beoordeling evident onjuist is, is niet aannemelijk.
Over de fundering heeft Waternet betoogd dat de veronderstelling dat er geen fundering aanwezig is onjuist is, maar neutraal is beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft geen reden om hier aan te twijfelen. Het is duidelijk dat Kleywegen het niet eens is de wijze waarop zij is beoordeeld. Zij vindt dat zij ook op dit onderdeel extra kwaliteit heeft geboden. Dat Kleywegen het niet eens is met deze score maakt echter nog niet sprake is van evidente fout. Hiervoor zijn gelet op de beoordelingsvrijheid van Waternet te weinig aanknopingspunten.
4.19.
Al met al is niet aannemelijk geworden dat in deze aanbesteding een onduidelijke en niet transparante beoordelingssystematiek omvat of dat de inschrijving van Waternet op de drie subgunningscriteria onjuist is beoordeeld. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
4.20.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding om in deze zaak de proceskosten te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Gebleken is immers dat Kleywegen door de gunningsbeslissing van 12 juni 2023 op het verkeerde been is gezet door het gebruik van de term
puntenaftreken bij e-mail van 13 juni 2023 terecht vragen is gaan stellen over de motivering van de gunningsbeslissing. Waternet heeft ter zitting ook erkend dat de term
puntenaftrekongelukkig is geweest. De toelichting die Waternet op 21 juni 2023 heeft verstrekt was kennelijk voor haar niet afdoende, zoals de heer [naam 1] ter zitting ook heeft toegelicht. Het is vanuit het perspectief van Kleywegen dan ook niet onbegrijpelijk dat zij een kort geding is gestart. Er is in die zin geen sprake geweest van een onnodig kort geding zodat een proceskostencompensatie gerechtvaardigd wordt geacht.
puntenaftreken bij e-mail van 13 juni 2023 terecht vragen is gaan stellen over de motivering van de gunningsbeslissing. Waternet heeft ter zitting ook erkend dat de term
puntenaftrekongelukkig is geweest. De toelichting die Waternet op 21 juni 2023 heeft verstrekt was kennelijk voor haar niet afdoende, zoals de heer [naam 1] ter zitting ook heeft toegelicht. Het is vanuit het perspectief van Kleywegen dan ook niet onbegrijpelijk dat zij een kort geding is gestart. Er is in die zin geen sprake geweest van een onnodig kort geding zodat een proceskostencompensatie gerechtvaardigd wordt geacht.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2023. [1]