ECLI:NL:RBAMS:2023:7075

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 23/5665

uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 november 2023 in de zaak tussen

[verzoekster] uit Almere, verzoekster

(gemachtigde: mr. R.G. Meester ),

de burgemeester van Amsterdam , de burgemeester

(gemachtigde: [gemachtigde 2] ).

Inleiding

1.1.

Verzoekster is exploitant van de horeca inrichting [horeca] aan de [adres] in Amsterdam.

1.2.

Met afzonderlijke besluiten van 18 september 2023 heeft de burgemeester de terrasvergunning van verzoekster ingetrokken en een aangepaste alcoholvergunning en gewijzigde exploitatievergunning verleend.

1.3.

Verzoekster heeft hiertegen bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening gevraagd, die ertoe strekt de bestreden besluiten te schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar.

1.4.

De burgemeester heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift.

1.5.

De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 1 november 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens verzoekster [eigenaar] (eigenaar), [boekhouder] (boekhouder) , de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van de burgemeester.

Wat aan de bestreden besluiten voorafging

2.1.

Verzoekster heeft sinds 25 september 2020 een exploitatievergunning voor een horecabedrijf met terras. Op 6 maart 2022 heeft verzoekster een aanvraag ingediend voor uitbreiding van het terras. Deze aanvraag is met het besluit van 16 juni 2022 afgewezen.

2.2.

Op 2 november 2022 hebben toezichthouders van de burgemeesters geconstateerd dat het terras niet volgens de terrastekening uitgestald stond. Er stonden twee tafels en vier stoelen de vergunde terrasgrenzen. Ook stonden een menukaart op een standaard en een sandwichbord buiten, hetgeen niet is toegestaan. De burgemeester heeft daarvoor op 14 november 2022 een bestuurlijke waarschuwing gegeven (stap 0 wegens een overtreding van categorie I van het handhavingsstappenplan^[1]). Verzoekster is daarbij aangezegd dat als zij de overtreding binnen een jaar nogmaals begaat, stap 1van toepassing wordt. Ook heeft de burgemeester een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom opgelegd (stap 1), omdat er geen leidinggevende aanwezig was op 2 november 2022.

2.3.

Op 15 april 2023 is tijdens een controle wederom geconstateerd dat het terras groter uitgestald stond dan vergund was. Verzoekster heeft weliswaar een aanvraag ingediend om het terras te wijzigen op 28 november 2022, maar op deze aanvraag is nog niet beslist. Verzoekster mag daarom niet het terras al volgens de aanvraag exploiteren. De burgemeester heeft voor deze overtreding met het besluit vaan 2 juni 2023 een last onder dwangsom opgelegd (stap 1 van de Handhavingsstrategie), omdat eerder al een waarschuwing is gegeven voor het exploiteren van het terras in strijd met de vergunning. Verzoekster is daarbij aangezegd dat als zij binnen een jaar nogmaals het terras in strijd met de vergunning exploiteert zij een dwangsom verbeurt van € 2.500,- (stap 2 van de Handhavingsstrategie).

2.4.

Op 2 juni 2023 is de exploitatievergunning van verzoekster verlengd en is het aangepaste terras vergund. Aan de vergroting van het terras was de voorwaarde verbonden dat de gehele pui gesloten moet zijn. Op 19, 20, 21 en 24 juni 2023 zijn in verband met de nieuwe vergunning controles uitgevoerd. Op 19, 20 en 21 juni 2023 is geconstateerd dat de pui open stond (dit voorschrift is op 28 juli 2023 geschrapt) en dat zowel een sandwichbord als een standaard met menukaart buiten stonden. Op 21 juni 2023 is daarnaast geconstateerd dat het terras breder stond uitgestald dan vergund. Op 24 juni 2023 is geconstateerd dat er een tafel met stoelen voor de gevel van nummer 12 geplaatst was en dat de standaard met menukaart wederom buiten stond. Ook was op 20 en 21 juni 2023 geen leidinggevende aanwezig. Omdat de uitgevoerde controles verband hielden met het inmiddels geschrapte terrasvoorschrift over de gesloten pui, heeft de burgemeester met het besluit van 29 juni 2023 volstaan met het geven van een extra bestuurlijke waarschuwing. Verzoekster is daarbij aangezegd dat als zij de overtreding binnen een jaar nogmaals begaat, stap 2 van toepassing wordt.

2.5.

Op 1 juli 2023 heeft weer een controle plaatsgevonden. Tijdens deze controle zagen de toezichthouders dat er zes tafels en veertien stoelen buiten de vergunde terrasgrenzen stonden. Deze tafels en stoelen waren voor de gevel van het naastgelegen pand geplaatst. Ook stond de standaard met het menubord buiten. Daarom is de burgemeester met het besluit van 26 juli 2023 overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 2.500,- (stap 2 van de Handhavingsstrategie). Verzoekster is daarbij aangezegd dat als zij de overtreding binnen een jaar nogmaals begaat, stap 3 van toepassing wordt.
De bestreden besluiten

3.1.

Op 28 juli 2023, omstreeks 21:45 uur, heeft een controle van het restaurant plaatsgevonden. Tijdens deze controle zagen de toezichthouders dat er één tafel en zes stoelen buiten de vergunde terrasgrenzen stonden. Gemeten vanuit de gevel stonden deze tafel en zes stoelen ongeveer 60 cm te diep uitgestald. De tafel en stoelen waren in gebruik door bezoekers. Van de controle is een rapport opgemaakt.

3.2.

De burgemeester heeft vervolgens met de bestreden besluiten de terrasvergunning ingetrokken (stap 3 van de Handhavingsstrategie) en de alcoholvergunning en exploitatievergunning gewijzigd met ingang van 26 september 2023, omdat verzoekster volgens hem opnieuw het terras in strijd met de vergunning heeft geëxploiteerd. De burgemeester heeft daarmee stap 3 vanwege een overtreding van categorie I uit het handhavingsstappenplan toegepast. Sinds november 2022 is meermalen geconstateerd dat verzoekster zich niet aan de terrasvoorschriften van de vergunning houdt. Op 2 juni 2023 is daarom al stap 1 van het stappenplan opgelegd en op 26 juli 2023 stap twee. Ook is verzoekster er per e-mail van 22 juni 2023 expliciet op gewezen dat het terras op basis van de exploitatievergunning maximaal een diepte van 2,50 meter vanuit de gevel mag hebben. Omdat verzoekster opnieuw het terras in strijd met de vergunning heeft geëxploiteerd, binnen een jaar na de constatering op grond waarvan stap 2 is opgelegd, is stap 3 van toepassing. Tussen partijen is afgesproken dat het terras nog geopend mocht blijven tot de uitspraak in onderhavige voorlopige voorziening.
Beoordeling door de voorzieningenrechter

4. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Is sprake van een overtreding?

5.1.

Verzoekster voert aan dat uit het rapport van 28 juli 2023 en de daarbij behorende foto’s niet is op te maken dat sprake is van een overtreding. Deze grond slaagt niet.

5.2.

Van de controle is een rapport opgemaakt, waarin staat dat de toezichthouders hebben geconstateerd dat het terras 60 cm te diep stond opgesteld en dat zij dit samen met de leidinggevende hebben opgemeten. In totaal stonden er zes stoelen en één tafel over de terrasgrens. De leidinggevende heeft erkend dat de stoelen buiten de terrasgrens stonden, maar stelt dat de bezoekers het meubilair verplaatsen. Op de zitting heeft de gemachtigde van de burgemeester gewezen op de terraspin die zichtbaar is op foto 4 in het rapport. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de burgemeester op basis van de bevindingen in het rapport heeft aangetoond dat sprake is van een overtreding. Dat bezoekers de stoelen en een tafel hebben verschoven, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van de exploitant om het terras volgens de tekening op de vergunning te exploiteren. De exploitant kan in dat kader maatregelen nemen waarmee deze overtredingen worden voorkomen. Dat zij hier ook toe in staat is, heeft zij inmiddels laten zien door het opstellen van een plan van aanpak ten aanzien van de terrasopstelling voor de medewerkers van het restaurant, waardoor er geen overtredingen meer zijn geconstateerd door verweerder.

5.3.

De burgemeester mocht naar aanleiding van deze constatering in beginsel handhavend optreden.
Heeft de burgemeester het beleid goed toegepast?

6.1.

Verzoekster voert aan dat de eerdere stappen niet in rechte vast staan. Daarnaast heeft de burgemeester volgens verzoekster strenger beleid toegepast dan in de Handhavingsstrategie staat. Volgens verzoekster heeft er ten onrechte geen hercontrole plaatsgevonden nadat de leidinggevende is aangesproken. Zij verwijst hiervoor naar de beleidsregels van verweerder:
indien de toezichthouder constateert dat er bezoekers buiten de terrasgrenzen staan met consumpties, zal de toezichthouder de ondernemer op de overtreding wijzen en aangeven dat na enige tijd een hercontrole plaatsvindt (bijvoorbeeld na tien minuten). Is de overtreding niet beëindigd, dan zal de toezichthouder een rapport opstellen dat kan leiden tot een bestuurlijke waarschuwing, dan wel een bestuurlijke maatregel al naar gelang de fase waarin de ondernemer verkeert in het stappenplan. Wordt bij de hercontrole geconstateerd dat de overtreding is beëindigd, dan wordt alleen een aantekening in het dossier gemaakt.^[2]

6.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster bezwaar gemaakt heeft tegen stap 1 en dat de stappen 0 en 2 onherroepelijk zijn. Verzoekster bepleit nu dat de waarschuwing in stap 0 een appellabel besluit is. Dit kan haar nu niet meer baten, zij had daartegen binnen de termijn bezwaar moeten maken. Dat er nog een bezwaar loopt tegen stap 1 maakt niet dat de burgemeester niet tot stap 3 kon overgaan.

6.3.

Uit het dossier blijkt dat het terras in een periode van een paar maanden keer op keer buiten de vergunde terrasgrenzen uitgestald staat. Verzoekster is er herhaaldelijk op gewezen, dat zij zich aan de terrasvergunning moet houden en heeft zelfs uit coulance een extra waarschuwing gekregen. Op 20 en 21 juni 2023 hebben de toezichthouders een medewerker van verzoekster daarop aangesproken. Desondanks stond het terras op 24 juni 2023 weer te breed uitgestald en stond de standaard met de menukaart weer buiten. De burgemeester heeft het stappenplan in de Handhavingsstrategie gevolgd en heeft verzoekster voldoende gewaarschuwd. Een hercontrole na de constatering op 28 juli 2023 was daarom niet nodig. Aansluitend op de door verzoekster geciteerde beleidsregels uit de toelichting op de Handhavingsstrategie staat immers:
Bovenstaande werkwijze wordt anders als deze situatie zich voortdurend herhaald. Het kan niet zo zijn dat de toezichthouder elke keer opnieuw eerst moet waarschuwen voordat de ondernemer de overtreding beëindigd. Dit kan er toe leiden dat er een bestuurlijke waarschuwing of maatregel wordt opgelegd (maatwerk).

6.4.

Deze beroepsgrond slaagt niet.
Overige gronden van verzoekster

7.1.

Verzoekster voert aan dat de burgemeester geen individuele belangenafweging heeft gemaakt. Op grond van artikel 3.24, sub a, van de APV had de burgemeester ook voor een lichtere maatregel kunnen kiezen, zoals een tijdelijke sluiting van het terras.

7.2.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de burgemeester dat op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in overeenstemming met het beleid gehandeld moet worden. In de Handhavingsstrategie is voor categorie I overtredingen geen ruimte voor een tijdelijke maatregel. In de toelichting op de Handhavingsstrategie staat daarover:
Nadat de dwangsom is uitgewerkt in stap één en twee, wordt de terrasvergunning in stap 3 voor onbepaalde tijd ingetrokken.

7.3.

In de Handhavingsstrategie wordt onderscheid gemaakt naar de ernst van de typen overtredingen (categorie I, II en III). Voor eenzelfde overtreding binnen één jaar wordt steeds een zwaardere maatregel opgelegd. In de toelichting staat verder:
Er is een eenduidige verjaringstermijn gehanteerd van 1 jaar. Dat houdt in dat indien een jaar is verstreken na de laatste overtreding, zonder dat sprake is van een opvolgende overtreding voor hetzelfde feit, de ondernemer met een schone lei begint. (…) Voor het ruimhartige verjaringsbeleid is gekozen wegens het strengere handhavingsbeleid dat in de maatregelen van de Handhavingsstrategie is neergelegd. Het relatief zware handhavingsregime wordt aanvaardbaar geacht, omdat goed gedrag na een jaar wordt beloond.De evenredigheid van de maatregelen is daarmee in het beleid verdisconteerd. De voorzieningenrechter acht dit beleid niet onredelijk.

7.4.

Op grond van artikel 4:84 van de Awb kan in geval van bijzondere omstandigheden worden afgeweken van het beleid. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster de mogelijkheid heeft gekregen om een zienswijze in te dienen tegen de voorgenomen intrekking van de terrasvergunning, maar dat zij hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Daarom mocht de burgemeester overwegen dat hij niet bekend was met feiten en omstandigheden op grond waarvan hij moest afwijken van het beleid. De burgemeester heeft het financiële belang wel meegewogen, maar dat terecht niet als bijzondere omstandigheid aangemerkt, omdat de financiële gevolgen van het intrekken van een terrasvergunning voor elke onderneming groot zijn.

7.5.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten slotte is niet geconcretiseerd en onderbouwd. Met de burgemeester is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de foto’s die verzoekster heeft aangeleverd van andere terrassen niet valt af te leiden dat sprake is van terrasuitwaaiering. Bovendien zal als bij deze horecabedrijven terrasuitwaaiering wordt geconstateerd, worden opgetreden volgens de Handhavingsstrategie. Een en ander ontslaat verzoekster niet van haar eigen verantwoordelijkheid om haar terras volgens de vergunningvoorschriften uit te baten.
Belangenafweging door de voorzieningenrechter

8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het belang van de burgemeester bij het handhaven van de openbare orde en de veiligheid zwaarder dan het belang van verzoekster om het terras nu open te houden. Daar komt bij dat uit het voorgaande volgt dat het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter kan begrijpen dat de burgemeester op dit moment, gelet op de feiten en omstandigheden zoals vermeld in de overwegingen 2.1 tot en met 3.2 hiervoor, geen vertrouwen meer heeft in de exploitatie van het terras door verzoekster en dat het plan van aanpak van augustus 2023 te laat is gekomen. Dat het sinds het plan van aanpak nu goed gaat, is geen reden om het terras open te houden. Niet is in te zien waarom er niet eerder maatregelen zijn genomen door verzoekster, terwijl zij zich weldegelijk bewust was van de gevolgen van het overtreden van de voorschriften van de vergunning. Daarnaast is het naleven van de terrasvergunning niet de enige overtreding geweest in die periode. Op de zitting is besproken dat in het kader van een nieuwe aanvraag een nieuwe afweging gemaakt kan worden.
Conclusie

9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat het terras gesloten blijft. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H.W. Franssen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Kalse-Spoon, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 9 november 2023.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: