Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummers: 10265295 EA VERZ 23-6 en 10267100 EA VERZ 23-13
beschikking van: 6 maart 2023
func.: 33623
beschikking van de kantonrechter
In de zaak 10265295 EA VERZ 23-6:
de besloten vennootschap
BIERENS INCASSO ADVOCATEN B.V.
gevestigd te Veghel
verzoekster
gemachtigde: mr. D.A. Witberg
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
gemachtigde: mr. N. Bakker
en in de zaak 10267100 EA VERZ 23-13:
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
gemachtigde: mr. N. Bakker
t e g e n
de besloten vennootschap
BIERENS INCASSO ADVOCATEN B.V.
gevestigd te Veghel
verzoekster
gemachtigde: mr. D.A. Witberg
Partijen worden hierna Bierens en [verweerder] genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bierens heeft op 1 januari 2023 een verzoek met producties ingediend dat ertoe strekt [verweerder] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, alsmede tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit verzoek is bekend onder kenmerk 10265295 EA VERZ 23-6.
[verweerder] heeft op 2 januari 2023 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Bierens, met nevenverzoeken. Subsidiair heeft [verweerder] verzocht ten laste van Bierens een billijke vergoeding en een transitievergoeding toe te kennen. [verweerder] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Deze verzoeken zijn bekend onder kenmerk 10267100 EA VERZ 23-13.
In beide zaken zijn verweerschriften met producties ingediend. Bierens heeft in beide zaken (gelijkluidende) aanvullende producties overgelegd.
Op 6 februari 2023 zijn beide zaken mondeling behandeld. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote, een vriend en zijn gemachtigde. Bierens is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben pleitnotities voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.
De zaken zijn vervolgens op verzoek van partijen aangehouden voor minnelijk overleg. Bij bericht van 14 februari 2023 heeft de gemachtigde van Bierens namens partijen medegedeeld dat partijen niet tot een regeling zijn gekomen.
Er is een datum voor beschikking bepaald.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verweerder] , geboren [geboortedatum] 1987, is op 1 februari 2016 in dienst getreden bij Bierens. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van advocaat naar Turks recht, met een salaris van € 3.900,75 bruto exclusief vakantietoeslag.
1.2.
Op 17 november 2022 was het de één na laatste werkdag van een medewerkster van Bierens, de 25-jarige [naam 3] (verder: [naam 3] ). [naam 3] moest die middag in het kader van haar vertrek bij Bierens nog enkele dossiers aan [verweerder] overdragen. Die overdracht vond plaats in een kantoorruimte. [naam 3] heeft enkele dagen later over dit moment schriftelijk het volgende verklaard, voor zover relevant:
“
Written statement of the Event that Took Place on 17 November 2022 – Written by [naam 3] 21 December 2022
Written statement of the Event that Took Place on 17 November 2022 – Written by [naam 3] 21 December 2022
(…)
In the early afternoon I went upstairs to speak to Mr. [verweerder] about the cases I was expected to handover to him. (…) I proceeded to walk up to the top floor as speak to Mr. [verweerder] , at the beginning of the conversation Mr. [verweerder] asked me how I felt about leaving and I stated that I was sad about it, but that I was also excited to start my new job as this was within the areas I am specialized in. Mr. [verweerder] then proceeded to ask whether “we should do something crazy.” Not knowing what would come and not expecting anything extreme as we were at work, I was to my surprise asked whether we should do cocaine (coke). I was shocked and politely declined and told Mr. [verweerder] that it is not my thing. Mr. [verweerder] then said that it was just some coke he had leftover and that he just happened to have it in his laptop bag (the laptop bag provided to us by Bierens). Mr. [verweerder] repeatedly asked whether I was sure that I did not want any coke, and reminded me several times that it was my second last day so I should do something crazy because of that. I continuously declined.
(…)
After Mr. [naam 4] and Miss [naam 5] had left I was surprised that Mr. [verweerder] put his phone on top of the open Kettle, with the screen facing down, put presumed that he simply wanted to clean the screen of his phone, as he proceeded to get paper towel and clean his screen. Instead, he went over to Mr. [naam 6] ’s desk (which is located in a corner and has separators around it so you cannot see anything but the employee who sits at that desks head. Mr. [verweerder] proceeded to snort something, and then asked me if I was sure I did not want some coke, as it was my last days and that I should do something crazy for that reason. I again declined the offer. Mr. [verweerder] accepted that I declined the offer this time and then stated that he was just doing small lines throughout the day, as he was sitting all alone upstairs and that it was lonely.
(…)
Mr. [verweerder] then sat down at his desk and asked me to sit next to him so we could look at his screens regarding the cases I were to hand over to him. However, to my surprise, Mr. [verweerder] got very close to my face, and then sensed that something was strange about the situation so I turned my head to the left hoping he would whisper something in my ear but instead he asked me to look at him, I told him no and that he could not do that (kiss me). I made up many excuses before he accepted that I did not wish or intend to kiss him, amongst other I informed him that we are colleagues, that he has not been well (he had a burnout as well as personal issues, and had only returned to work and began full time shortly prior to this experience), I informed him that I had not been well (had a burnout myself just before and during the summer of 2022), that my boyfriend and I had just broken up and that I currently did not eish to engage with men in such a manner in any shape or form,. After a number of excuses and his face being very close to mine for what felt like forever, Mr [verweerder] understood that he would have no chance and he them withdrew his face which had been about 5 centimeters away from mine this entire time. (…) I then got up and Mr. [verweerder] followed me downstairs to my office where I pretended to go in to carry out the remainder of my work, and he proceeded to go downstairs to smoke.
(…)
I needed to tell someone what had happed (…) I then decided to go into Miss [naam 7] ’s office and tell her what had happened (…) I began with telling her how shocked I was and then proceeded to tell her the above. Miss [naam 7] was equally shocked and advised me to report the incident.
(…)
The following day, 18 November 2022, Miss [naam 7] ’s and I had agreed that we would share my office, as I did not want to sit alone (…) The first topic Miss [naam 7] and I discussed that morning was whether 1 was going to report the incident. (…) We both agreed that Mr. [naam 8] would be the natural choice”
1.3.
[naam 3] heeft op 18 november 2022 melding gemaakt van bovenstaande gebeurtenissen bij manager [naam 8] (verder: [naam 8] ).
1.4.
Over de gebeurtenissen op 17 november 2022 heeft medewerkster [naam 7] (verder: [naam 7] ) op verzoek van Bierens de volgende schriftelijke verklaring afgelegd, voor zover relevant:
“
On Thursday 17th of November, at around 16:00 my co-worker [naam 3] came to my office (…) she walked in, agitated, and nervous and she told me the following:
On Thursday 17th of November, at around 16:00 my co-worker [naam 3] came to my office (…) she walked in, agitated, and nervous and she told me the following:
(As [naam 3] ) “I was in the attic with [verweerder] , and we were talking about my last day at the company etc. when he asked me if I wanted to do something crazy as a farewell. I said yes thinking he was going to propose something silly like going out on the roof, but he proposed doing cocaine. I said no and after a bit of insistence he assumed I wasn’t going to do cocaine and decided to do it himself. He took his mobile phone, put it on top of the kettle to clean the screen with the water vapour, blew his nose, sat on [naam 6] ’s desk and I heard him snorting the cocaine. Then he came up to me and tried to kiss me, I pulled away and he stayed close to me and insisted a bit. I decided to be nice because I didn’t know how he was going to react, so I told him that it was better to remain friends and that it simply couldn’t be. Then he told me to go downstairs for a cigarette and I said I would go downstairs with him because I didn’t know what to do. We went downstairs and I pretended that everything was fine, but as soon as I could, I went back upstairs to look for you and tell you what had happened.”
(…)
On Friday I ( [naam 7] ) usually work from home, but [naam 3] asked me to come to the office because it is usually empty, and she was scared that [verweerder] would be there. I did and on Friday we discussed who to call from the company (...). [naam 3] decided to call Laurens and told him what had happened. (…)”
1.5.
[naam 2] (verder: [naam 2] ) en [naam 8] (beiden manager bij Bierens) hebben [verweerder] op de middag van 21 november 2022 toegevoegd aan een online videogesprek en hem geconfronteerd met de melding die zij van [naam 3] hadden ontvangen. [verweerder] heeft tijdens dit gesprek ontkend dat hij drugs heeft gebruikt, dat hij heeft voorgesteld om drugs te gebruiken en dat hij [naam 3] heeft geprobeerd te kussen.
1.6.
Op 22 november 2022 is het gesprek met [verweerder] op het kantoor van Bierens in Amsterdam voortgezet. [verweerder] is tijdens dit gesprek gebleven bij zijn ontkenning van hetgeen door [naam 3] is verklaard. Na het gesprek is aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat hij volgens Bierens grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond, dat reden is voor ontslag op staande voet. Het ontslag op staande voet is door Bierens bij brief van 23 november 2022 bevestigd.
1.7.
Enkele uren na het vertrek van [verweerder] van kantoor op 22 november 2022, heeft een andere collega, te weten de 21-jarige [naam 9] (verder: [naam 9] ) zich gemeld bij [naam 2] en [naam 8] met een melding over gedragingen van [verweerder] op 27 mei 2022. [naam 9] heeft zelf geen verklaring afgelegd, maar [naam 7] is in haar verklaring ingegaan op een gesprek dat zij stelt te hebben gehad met [naam 9] :
“
When I returned to my office, [naam 9] was nervous, and we started chatting. She told me that she had an uncomfortable situation with [verweerder] and shared the story with me:
When I returned to my office, [naam 9] was nervous, and we started chatting. She told me that she had an uncomfortable situation with [verweerder] and shared the story with me:
(As [naam 9] ) “I was in the office working around April/May, it was late, and [verweerder] come to tell me that the office was closing and that we should leave. I gathered my things, and we left the office. We started talking and everything seemed friendly and nice. He asked me if I wanted to go for a drink and I said yes, thinking he was a colleague with no bad intentions. After having a drink, I started to feel uncomfortable and said I wanted to leave. He insisted on accompanying me to the metro station and when we got there, he said he wanted to kiss me. I said no but he tried anyway. I started shouting at him in front of everyone in the station, especially because I knew he was married. Then I left and didn’t want to go to the office the following week.”
After telling me the story, I asked [naam 9] if she would be comfortable telling her story to [naam 2] , as I thought it might help a lot. She said yes and so she did.”
1.8.
In de ontslagbrief van 23 november 2022 aan [verweerder] is naast de melding van [naam 3] , ook de melding van [naam 9] opgenomen. [verweerder] heeft bij monde van zijn gemachtigde op 1 december 2022 bezwaar gemaakt tegen de opzegging omdat er geen ‘urgent reason for dismissal’ zou zijn en er valse beschuldigingen jegens [verweerder] zouden zijn geuit.
Verzoek en verweer in de zaak 10265295 EA VERZ 23-6:
2. Bierens heeft bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking verzocht:
- [verweerder] te veroordelen tot betaling van een vergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ter hoogte van € 8.425,62, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot aan de dag der algehele voldoening;
- voorwaardelijk, ingeval het ontslag van 23 november 2022 niet rechtsgeldig is, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] zonder transitievergoeding en op de zo kortst mogelijke termijn te ontbinden op primair de e-grond, subsidiair de g-grond en meer subsidiair de i-grond;
- [verweerder] in de proceskosten te veroordelen.
3. Aan haar verzoeken legt Bierens ten grondslag dat zij [verweerder] bij brief van 23 november 2022 terecht op staande voet heeft ontslagen wegens grensoverschrijdend en intimiderend gedrag. [verweerder] heeft door zijn schuld een dringende reden gegeven voor het ontslag. [verweerder] is daarom op grond van artikel 7:677 lid 2 BW de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn.
4. Voorwaardelijk verzoekt Bierens de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onder a BW jo. artikel 7:669 lid 3, onder primair e, subsidiair g en meer subsidiair i BW. De gedragen van [verweerder] zijn verwijtbaar en hebben de werkrelatie onherstelbaar verstoord. Omdat volgens Bierens sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , verzoekt Bierens de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW zonder toekenning van een transitievergoeding.
5. [verweerder] heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van Bierens. Dit verweer zal bij de beoordeling aan de orde komen.
Verzoek en verweer in de zaak 10267100 EA VERZ 23-13:
6. [verweerder] verzoekt primair vernietiging van het ontslag op staande voet. Aan dit verzoek legt [verweerder] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Bierens heeft [verweerder] zonder enig onderzoek schuldig bevonden en ontslagen. [verweerder] heeft niet de kans gekregen om alle aantijgingen te reageren. Van drugsgebruik is geen sprake geweest. Evenmin heeft [verweerder] op welke manier dan ook avances gemaakt richting collega’s. Bierens heeft nagelaten zorgvuldig te handelen.
7. In het geval wordt overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, heeft [verweerder] een verzoek gedaan om ten laste van Bierens een billijke vergoeding toe te kennen van € 30.000,- bruto. Volgens [verweerder] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat Bierens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
8. [verweerder] heeft daarnaast voor alle gevallen dat de arbeidsovereenkomst eindigt een verzoek gedaan om Bierens te veroordelen een transitievergoeding te betalen. [verweerder] stelt dat Bierens op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 9.563,46 bruto.
9. Bij wijze van voorlopige voorziening verzoekt [verweerder] Bierens te veroordelen tot doorbetaling van loon.
10. Bierens heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken van [verweerder] . Dit verweer zal bij de beoordeling aan de orde komen.
Beoordeling
11. Het gaat in deze zaak kort gezegd om de volgende (sub-)vragen:
heeft Bierens [verweerder] rechtsgeldig op staande voet ontslagen?
a. zo ja: is [verweerder] de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd en kan [verweerder] aanspraak maken op transitievergoeding?
b. zo nee: is er een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
i. zo ja: op welke termijn moet worden ontbonden en kan [verweerder] aanspraak maken op een billijke- en/of transitievergoeding?
moet Bierens voor de duur van dit geding het loon aan [verweerder] doorbetalen?
12. Bierens heeft gesteld dat er sprake is van een dringende reden, alsmede dat de redelijke grond voor ontbinding (primair) is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder] . Ter toelichting heeft zij, kort samengevat, de inhoud van de verklaringen van [naam 3] en [naam 7] – dat [verweerder] drugs op kantoor heeft gebruikt, dat hij aan [naam 3] heeft aangeboden om ook drugs te gebruiken, dat hij [naam 3] heeft geprobeerd te kussen en dat hij in mei 2022 [naam 9] heeft geprobeerd te kussen – naar voren gebracht. In dat verband heeft Bierens ook screenshots ingebracht van de camerabeelden op de gang van kantoor van 17 november 2022.
13. [verweerder] heeft de inhoud en de juistheid van de verklaringen uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken. [verweerder] verwijt Bierens dat zij blind is afgegaan op de verklaringen, zonder [verweerder] de kans te bieden zijn kant van het verhaal te vertellen. De gesprekken op 21 en 22 november 2022 zijn vijandig verlopen en [verweerder] werd overvallen met ongenuanceerde en ongedetailleerde beschuldigingen. Er zijn geen getuigen van hetgeen zogenaamd op 27 mei en 17 november 2022 zou zijn gebeurd en Bierens kan daar ook geen bewijs van overleggen. Een andere medewerker, [naam 6] , heeft ook verklaard dat er op de avond van 17 november en op 18 november 2022 helemaal geen ‘awkwardness’ was tussen [naam 3] en [verweerder] . De screenshots van de camerabeelden zijn verder nietszeggend, aldus [verweerder] .
14. Teneinde de gegrondheid van het gegeven ontslag op staande voet, alsmede de primair aangevoerde ontbindingsgrond (de e-grond) te kunnen beoordelen, wordt gelet op de tegengestelde standpunten van partijen nadere bewijsvoering noodzakelijk geacht. Op Bierens als de werkgever rust de bewijslast. De betreffende bewijsvoering is voorts van belang in het kader van de verzoeken van [verweerder] voor wat betreft transitievergoeding en billijke vergoeding, nu Bierens zich erop beroept dat voor toekenning daarvan geen plaats is omdat sprake zou zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] .
15. Aan de beoordeling van de door Bierens subsidiair en meer subsidiair aangevoerde opzeggingsgronden wordt daarmee vooralsnog niet toegekomen.
De voorlopige voorziening
16. In de voorlopige voorziening gaat het om de vraag of het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter al dan niet rechtsgeldig is. Daarover wordt het volgende overwogen.
17. Partijen zijn het erover eens – althans dat heeft [verweerder] niet betwist – dat áls [verweerder] op 17 november 2022 de gedragingen heeft vertoond die Bierens hem verwijt, er sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Gelet op de voorliggende feiten en omstandigheden bestaat er een aannemelijke kans dat [naam 3] en [naam 7] (en eventueel [naam 9] en/of andere personen) een verklaring onder ede zullen afleggen met dezelfde strekking zoals zij reeds schriftelijk en mondeling hebben gedaan. Dat maakt dat op dit moment op voorhand met onvoldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Dat betekent dat het verzoek van [verweerder] om een voorlopige voorziening met betrekking tot veroordeling van Bierens tot betaling van (een voorschot op het) loon zal worden afgewezen.
BESLISSING
De kantonrechter:
laat Bierens toe tot het bewijs dat de gebeurtenissen op 17 november 2022, die hebben geleid tot het ontslag op staande voet van [verweerder] , zich hebben voorgedaan op de wijze als omschreven door Bierens;
bepaalt dat uiterlijk tot 20 maart 2023 aan Bierens de gelegenheid wordt geboden om te kennen te geven of, en zo ja, op welke wijze van die bewijsopdracht gebruik zal worden gemaakt en zo daartoe getuigen zullen worden gehoord, welke getuigen worden voorgedragen, waarna daarvoor dag en uur zullen worden bepaald;
wijst de voorlopige voorziening van [verweerder] ex artikel 223 Rv af;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op
6 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.