ECLI:NL:RBAMS:2023:5963

Uitspraak

RECHTBANK Amsterdam

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer / rolnummer: C/13/727689 / HA ZA 23-14

Vonnis van 2 augustus 2023

in de zaak van

CHARLIUS AMSTERDAM HOTEL PROPERTY B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eisende partij,

hierna te noemen: Charlius,

advocaat: mr. G. te Winkel te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

BORUCORAL LIMITED,

gevestigd te Larnaca (Cyprus),

gedaagde partij,

hierna te noemen: Borucoral,

advocaat: mr. C.E. Martens te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 28 november 2022,

- de akte overlegging producties bij dagvaarding van 3 januari 2023 (producties 1-31),

- de conclusie van antwoord, met producties (1-13),

- het tussenvonnis van 15 maart 2023, waarin de mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 juni 2023, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Charlius is eigenaar van een pand aan de [locatie] , dat zij verhuurt aan Park Hotel B.V. (hierna: Park Hotel), die er een hotel en restaurant in exploiteert.

2.2.

In de huurovereenkomst tussen Charlius en Park Hotel is onder meer het volgende opgenomen:

“Rental Obligations: has the meaning given thereto in the Parent Company Guarantee.

Parent Company Guarantee: means the guarantee to be issued by the Guarantor(= Borucoral, rb)
in accordance with Schedule 7 (Model Parent Guarantee) which guarantee is issued as security for the punctual and due performance by the Lessee of: the Rental Obligations (as defined in the Parent Company Guarantee).

Base Rent: is the base rent subject to indexation as referred to in Clause 4.6, which amounts to$ 4,940,000 per annum.

4.1

The definitive rent payable by the Lessee is the higher of the Base Rent or the Sales Turnover Percentage multiplied by the Sales Turnover as reflected in the Audited Financial Statement for the preceding year (the Definitive Rent).

4.7

Payment Obligations

4.7.1

The Lessee shall pay the Regular Prepayments to the Lessor in arrears (…)

4.7.2

On 1 February (…) the Lessee shall pay the Lessor an amount equaling the higher of (i) the Base Rent for the preceding calendar year or (ii) the Sales Turnover Percentage (…) (the Adjustment Prepayment).

6.13.7

The Lessor shall be entitled to terminate and/or (extra judicially) dissolve this Lease by a written notice to the Lessee in het event a Triggering Event occurs. (…) In the event of any termination, whether by the Lessor or (on behalf of) the Lessee, the Guarantor(= Borucoral, rb)
shall independently and separately assume the obligation to pay under the Parent Company Guarantee (…) the Definitive Rent that would be payable (…)”.

2.3.

Borucoral is gelieerd aan Park Hotel en heeft ter zake van de door Park Hotel te betalen huur een concerngarantie (de in de huurovereenkomst genoemde Parent Company Guarantee) verstrekt aan Charlius. Daarin is onder meer bepaald:

“(…) (B) To satisfy the conditions precedent set out under the Lease, the Lessee has requested the Guarantor to guarantee the punctual and due performance of payment obligations under clause 6.13.7 of the Lease and Lessee’s payment obligations under clauses 4.7 and 4.9 of the Lease (the Rental Obligations).

(…)

3 Guarantee

3.1

Subject to the terms of this guarantee, the Guarantor unconditionally and irrevocably undertakes, by way of a separate obligation, independent of the validity of the Lease, and therefore not as a surety (borg) or co-debtor (hoofdelijk schuldenaar), to the Beneficiary that in connection with the Rental Obligations, it shall pay to the Beneficiary within twenty (20) Business Days of receipt by the Guarantor, notwithstanding any objections of the Lessee, of the written notice referred to above and the Demand pertaining to the Rental Obligation in respect of which the Lessee is in default.

3.2

This guarantee shall not be affected by the bankruptcy of the Lessee or any suspension of payments to which the Lessee is subject or dissolution of the Lessee or any similar proceedings in any jurisdiction. In case the Lessee enters into insolvency or bankruptcy or seeks any other relief under any bankruptcy or insolvency law or other similar law which leads or could lead to a termination of the Lease, the Guarantor shall have the separate and independent obligation to immediately fulfil the obligations under clause 6.13.7 of the Lease.

3.3

The Guarantor agrees and guarantees that it shall have no right of recourse, right of subrogation or similar right vis à vis the Lessee for any payment made under or in connection with this guarantee

(…)

7 Delivery of Demand

Each Demand shall be in writing, and, unless otherwise stated, may be made by letter and must be received in legible form by the Guarantor at its address stated above. If and whenever the Beneficiary sends a Demand to the Guarantor it shall enclose a copy of the written notice to the Lessee demonstrating that (i) the Lessee is requested to pay the amount due as claimed under the Demand, and (ii) the Lessee is in default of its Rental Obligations. The conditions under (i) and (ii) in the previous sentence do not apply when a Demand is made regarding the payment obligations under clause 6.13.7 of the Lease. (…)”

2.4.

In maart 2020 heeft de coronapandemie Nederland bereikt en heeft de overheid ingrijpende maatregelen genomen om die pandemie in te dammen. Onder meer de horeca werd op last van de overheid gesloten, zo ook Park Hotel. Park Hotel heeft vervolgens de huur niet meer (volledig) aan Charlius willen betalen en heeft zich tot de kantonrechter gewend teneinde een huurkorting te verkrijgen.

2.5.

In een tussenvonnis van 19 november 2021 heeft de kantonrechter overwogen dat Charlius geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mocht verwachten en dat het negatieve effect van de coronamaatregelen gelijkelijk over Park Hotel en Charlius moest worden verdeeld. Bij eindvonnis van 10 juni 2022 (hierna: het Park Vonnis) heeft de kantonrechter bepaald dat de (door Park Hotel te betalen) Base Rent zoals gedefinieerd in de huurovereenkomst werd verlaagd met de in het vonnis opgenomen kortingspercentages. Park Hotel is veroordeeld tot betaling van de huurachterstand, bestaande uit de Base Rent minus de huurkorting en reeds gedane betalingen.

2.6.

Op enig moment heeft Park Hotel aan de betalingsveroordeling uit het Park Vonnis voldaan. Op 7 september 2022 heeft Charlius een “Demand” aan Borucoral verzonden, waarin op grond van de concerngarantie aanspraak werd gemaakt op betaling van € 3.708.710,23, zijnde het bedrag aan huur dat Park Hotel had moeten betalen als zij geen huurkorting had gekregen. Borucoral heeft betaling geweigerd.

3.Het geschil

3.1.

Charlius vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair

I. Borucoral veroordeelt tot betaling van € 3.708.710,23 (te vermeerderen met BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum waarop Borucoral in verzuim is;

Subsidiair:

II. de gevolgen van de concerngarantie op grond van artikel 6:258 BW zodanig wijzigt dat Borucoral onder artikel 3.1 van de concerngarantie de betalingsverplichtingen van Park Hotel onder de huurovereenkomst ten aanzien van 2020 en 2021 garandeert als ware het Park Vonnis niet gewezen;

III. Borucoral veroordeelt tot betaling van € 3.708.710,23 (te vermeerderen met BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum waarop Borucoral in verzuim is;

Meer subsidiair:

IV. de gevolgen van de concerngarantie op grond van artikel 6:258 BW zodanig wijzigt dat Borucoral verplicht is om een bedrag gelijk aan de helft van de huurkorting die met het Park Vonnis aan Park Hotel is toegewezen te vergoeden;

V. Borucoral veroordeelt tot betaling van € 1.854.355,12 (te vermeerderen met BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum waarop Borucoral in verzuim is;

Zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:

VI. Borucoral veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Charlius legt aan haar vordering ten grondslag dat Borucoral gehouden is het verschil te betalen tussen de huur die Park Hotel – na huurkorting – heeft betaald en de huur die Park Hotel – zonder huurkorting – had moeten betalen. Partijen hebben in de concerngarantie namelijk afgesproken dat Borucoral onder alle omstandigheden zorgdraagt voor betaling van de volledige overeengekomen huur (de rechtbank zal hierna voor het gemak ook wel spreken van de ‘ongekorte huur’). Indien de rechtbank de concerngarantie anders uitlegt dan Charlius, moet de garantie wegens onvoorziene omstandigheden worden gewijzigd en wel zodanig dat Borucoral alsnog de ongekorte huur vergoedt. Als ook dat standpunt niet opgaat, moet de pijn van de huurkorting gelijkelijk over partijen worden verdeeld en moet Borucoral de helft van de ongekorte huur voldoen.

3.3.

Borucoral bestrijdt de vordering. Op hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.

4.De beoordeling

4.1.

Niet in geschil is dat deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van deze zaak en dat de zaak naar Nederlands recht moet worden beoordeeld, gelet op de tussen partijen gemaakte forum- en rechtskeuze.

4.2.

De kern van de zaak betreft de uitleg van de concerngarantie. Volgens Charlius houdt de garantie in dat Borucoral (het verschil tussen de betaalde en) de ongekorte huur dient te voldoen, ook nadat de huurprijs door de kantonrechter is gewijzigd. Borucoral bestrijdt dat.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat het hier volgens partijen om een ‘abstracte garantie’ gaat, die een zelfstandige verplichting van Borucoral in het leven roept en die in zekere zin vergelijkbaar is met een bankgarantie. Kenmerkend voor een dergelijke garantie is dat de begunstigde binnen de in de tekst van de garantieverklaring omschreven voorwaarden op eerste verzoek uitbetaling van de garant kan verlangen en dat de garantie niet getroffen wordt door wijzigingen van de onderliggende overeenkomst. In dit concrete geval betekent dit in beginsel dat een wijziging in de huurovereenkomst tussen Charlius en Park Hotel (bijvoorbeeld ten aanzien van de te betalen huurprijs) geen invloed heeft op de door Borucoral verstrekte garantie. Ook kan Borucoral geen beroep doen op eventuele verweren die Park Hotel ter beschikking zouden staan, zoals bijvoorbeeld een beroep op ‘coronakorting’.

4.4.

Dit laat onverlet dat wel voldaan moet zijn aan de in de garantie omschreven voorwaarden, wil Borucoral verplicht zijn te betalen. Gelet op het ook door Charlius zelf onderstreepte karakter van de garantie, is het dan nodig dat op het eerste gezicht duidelijk is dat er betaald moet worden. Daarbij komt het dus vooral aan op de letterlijke bewoordingen van de garantie. Eventuele bedoelingen die partijen voor ogen hebben gestaan, of bedoelingen die een van partijen voor ogen heeft gehad, maar die niet in de tekst tot uitdrukking zijn gebracht, kunnen geen al te grote, of in het geheel geen, rol spelen. Partijen zijn beide professioneel en commercieel en hebben zich bij uitvoerige onderhandelingen laten bijstaan door deskundige partijen, hetgeen heeft geresulteerd in een uitgebreid Engelstalig contract. Ook daarom moet ervan worden uitgegaan dat de bedoelingen die partijen met de garantie hadden, in de tekst zijn verdisconteerd, en dat er weinig tot geen ruimte is om bedoelingen die niet in de tekst tot uitdrukking zijn gekomen, mee te wegen, tenzij partijen het daarover eens zouden zijn.

4.5.

Tegen de achtergrond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat in de concerngarantie verschillende mogelijke scenario’s zijn benoemd, zoals faillissement van Park Hotel of ontbinding van de huurovereenkomst, maar dat er geen specifieke voorziening is opgenomen voor het geval dat de huurprijs wordt gewijzigd door de rechter. De rechtbank zal dus moeten beoordelen of uit hetgeen wèl in de concerngarantie is vastgelegd, de verplichting voor Borucoral voortvloeit om, ook na wijziging van de huurprijs door de rechter, de ongekorte huur te voldoen.

4.6.

In de tekst van de garantie is gegarandeerd: “
the punctual and due performance of payment obligations under clause 6.13.7 of the Lease and Lessees payment obligations under clauses 4.7 and 4.9 of the Lease (“the Rental Obligations”). De genoemde bepalingen van de huurovereenkomst betreffen de situatie van insolventie van Park Hotel (
clause 6.13.7), hier dus niet relevant, en de reguliere betalingsverplichtingen (
clauses 4.7 en 4.9) bestaande uit betaling van de Base Rent dan wel, indien hoger, de Sales Turnover Percentage. De concerngarantie bepaalt voorts dat Borucoral de
Rental Obligationszal betalen na ontvangst van een “
Demand pertaining to the Rental Obligation in respect of which the Lessee is in default”.

4.7.

De reguliere huurbetalingsverplichting van Park Hotel is dus gegarandeerd indien Park Hotel daarmee
in defaultis. “
In default” is in de concerngarantie noch in de huurovereenkomst gedefinieerd. Volgens artikel 8.1 van de huurovereenkomst hebben Engelse juridische termen de betekenis van hun gebruikelijke Nederlandse evenknie. De Nederlandse betekenis van “
default” is – buiten de internetgerelateerde betekenis – “wanprestatie” of “verzuim”. Overigens wijst ook de Engelse definitie naar wanprestatie: “
having missed a payment that is due”. Gelet op deze taalkundige betekenis, nog versterkt door het feit dat Borucoral pas hoeft te betalen nadat Park Hotel tot betaling is aangeschreven, moet worden vastgesteld dat Borucoral alleen huurbetalingsverplichtingen heeft gegarandeerd die juridisch op Park Hotel rusten, maar die zij niet nakomt. Overigens merkt Charlius in haar dagvaarding zelf ook op dat Borucoral zich heeft verplicht te voldoen aan de Rental Obligations indien en voor zover Park Hotel daarin tekortschiet.

4.8.

Park Hotel is echter niet tekortgeschoten in haar huurbetalingsverplichting. Zij heeft de huurprijs betaald zoals die door de rechter is gewijzigd en vastgesteld. Van
defaultvan Park Hotel is daarom geen sprake. Nu dat wel de uitdrukkelijke voorwaarde is waaronder de concerngarantie geldt, is Borucoral op grond van de tekst van de concerngarantie niet gehouden het verschil tussen de oorspronkelijke en de gewijzigde Base Rent (ofwel de ongekorte huur) te vergoeden.

4.9.

Tegen de achtergrond van de sale-and-lease-backtransactie die aan de concerngarantie vooraf is gegaan, is het best mogelijk dat het wel de bedoeling is geweest van – in elk geval – Charlius om af te spreken dat Borucoral onder alle omstandigheden de volledig overeengekomen huur zou garanderen, dus ook in het geval Park Hotel niet
in defaultzou zijn. Nu die bedoeling door Borucoral stellig wordt ontkend en een dergelijke bedoeling niet in de concerngarantie is terug te vinden – integendeel, nu uitdrukkelijk is opgenomen dat Park Hotel
in defaultmoet zijn – kan dit niet tot een ander oordeel leiden.

4.10.

De vordering van Charlius kan dus op de primaire grondslag niet worden toegewezen.

4.11.

De rechtbank komt dan toe aan de subsidiaire vordering van Charlius. Charlius stelt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW die moeten leiden tot wijziging van de concerngarantie. De onvoorziene omstandigheden zijn de coronapandemie, de in dat kader getroffen overheidsmaatregelen en de daaruit voortvloeiende huurkorting voor Park Hotel. Volgens Charlius zou het onaanvaardbaar zijn als Borucoral die huurkorting op Charlius zou kunnen afwentelen, terwijl Borucoral nu juist ieder risico van niet-betaling door Park Hotel op zich heeft genomen.

4.12.

Als de huurprijsvermindering als onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt, moet deze naar het oordeel van de rechtbank echter voor rekening van Charlius komen en kan deze dus niet leiden tot wijziging van de concerngarantie. In de eerste plaats is dat vanwege de aard van de concerngarantie, die zoals hierboven al is overwogen, abstract is en vergelijkbaar met een bankgarantie, waarbij het aankomt op de letterlijke bewoordingen ervan. In de tweede plaats is dat omdat Charlius, als professionele en door deskundigen bijgestane partij, had kunnen zorgen dat de garantie zich ook uitstrekte tot gevallen waarin Park Hotel niet
in defaultzou zijn, zoals bijvoorbeeld bij een huurprijswijziging. De subsidiaire vordering kan daarom evenmin worden toegewezen.

4.13.

Het feit dat dit betekent dat de huurkorting van Park Hotel voor rekening komt en blijft van Charlius levert niet een zodanig oneerlijke of ongelijke situatie op dat de rechtbank zou moeten ingrijpen (door de helft van de huurkorting voor rekening te laten komen van Borucoral). Het is niet onrechtvaardig dat Charlius, als verhuurder, meedeelt in de ‘coronanadelen’ die haar huurder Park Hotel heeft geleden. Het evenwicht tussen Charlius en Borucoral is daardoor niet verstoord geraakt. Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering van Charlius niet toewijsbaar is.

4.14.

De slotsom van dit alles is dat de vorderingen van Charlius geen van alle kunnen worden toegewezen. De overige (formele) verweren van Borucoral behoeven dan niet te worden beoordeeld.

4.15.

Charlius zal in de proces- en nakosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Borucoral als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

8.519,00

- salaris advocaat

€

8.494,00

(2,00 punten × € 4.247,00)

Totaal

€

17.013,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Charlius in de proceskosten, aan de zijde van Borucoral tot dit vonnis vastgesteld op € 17.013,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Charlius in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 173,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als Charlius niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

5.4.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2023.