Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10550304 KK EXPL 23-357
vonnis van: 5 september 2023
func.: 57327
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
de besloten vennootschap Big Smile B.V.
gevestigd te Arnhem
eiseres
nader te noemen: Big Smile
gemachtigde: mr. R.R. Raghoebir
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen: de bank
gemachtigde: mr. A.L. Bremmer.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 13 juni 2023 heeft Big Smile een voorziening gevorderd. Op verzoek van Big Smile is de zaak aangehouden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 augustus 2023. Namens Big Smile zijn een tweetal gemachtigden verschenen, [gemachtigde 1] en de hierboven genoemde gemachtigde. Namens de bank is verschenen [naam] , vergezeld door de gemachtigde.
Bij aktes van de zijde van Big Smile zijn producties overgelegd, d.d. 13 juni, 8 en 14 augustus 2023. Bij aktes van de zijde van de bank zijn producties 1 tot en met 14 overgelegd.
Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, beiden aan de hand van pleitaantekeningen, en zij hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
Big Smile is op 22 maart 2023 ingeschreven in de Kamer van Koophandel. Volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel van 5 mei 2023 houdt Big Smile zich onder meer bezig met het verrichten van expeditie en koeriersdiensten voor derden. Er zijn volgens het uittreksel vijf personen werkzaam. Als bestuurder en enig aandeelhouder staat geregistreerd [naam 1] (hierna: [naam 1] ) .
1.2.
Op 25 maart 2023 heeft Big Smile een bedrijfsrekening (hierna: de rekening) geopend bij de bank.
1.3.
Op de bancaire relatie van Big Smile met de bank zijn de Algemene Bankvoorwaarden 2017 (hierna: ABV) van toepassing. Hierin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 2 – Zorgplicht
Wij hebben een zorgplicht. U bent ook zorgvuldig tegenover ons en u mag van onze dienstverlening geen misbruik maken.
1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. (…).
2. U bent zorgvuldig tegenover ons en houdt zo goed mogelijk rekening met onze belangen. U werkt eraan mee dat wij onze dienstverlening correct kunnen uitvoeren en aan onze verplichtingen kunnen voldoen. Hiermee bedoelen wij niet alleen onze verplichtingen tegenover u, maar bijvoorbeeld ook verplichtingen die wij in verband met onze dienstverlening aan u hebben tegenover toezichthouders of fiscale of andere (nationale, internationale of supranationale) autoriteiten. U geeft ons, als wij daarom vragen, de informatie die wij daarvoor nodig hebben. Als het u duidelijk moet zijn dat wij die informatie of documentatie nodig hebben geeft u die uit uzelf.
U mag onze diensten of producten alleen gebruiken waarvoor ze zijn bedoeld en hiervan geen misbruik (laten) maken. Denkt u bij misbruik bijvoorbeeld aan strafbare feiten of activiteiten die schadelijk zijn voor ons of onze reputatie of die de werking en betrouwbaarheid van het financiële stelsel kunnen schaden.
Artikel 3 – Activiteiten en doeleinden
Wij vragen u om informatie om misbruik te voorkomen en risico’s te beoordelen.
1. Banken hebben een sleuteltol in het nationale en internationale financiële stelsel. Helaas wordt onze dienstverlening soms misbruikt, bijvoorbeeld voor het witwassen van geld. Wij willen misbruik voorkomen en moeten dit volgens de wet ook doen. Wij hebben hiervoor informatie van u nodig. De informatie kan bijvoorbeeld ook nodig zijn voor de beoordeling van onze risico’s of het goede verloop van onze dienstverlening. Daarom informeert u ons, als wij dat vragen, in ieder geval over:
a) uw activiteiten en doelen
b) waarom u een product of dienst van ons afneemt of wilt afnemen
c) hoe u bent gekomen aan geld, waardepapieren of andere zaken die u bij of via ons onderbrengt.
(…)
2. U werkt eraan mee dat wij de informatie kunnen controleren. Bij gebruik van informatie houden wij ons aan de geldende privacyregelgeving.
Artikel 35 – Opzegging van de relatie
(..)
1. U kunt de relatie tussen u en ons opzeggen. Wij kunnen dit ook. Het is daarvoor niet nodig dat u in verzuim bent met de nakoming van een verplichting. Wij houden ons bij opzegging aan onze zorgplicht als genoemd in artikel 2 lid 1 ABV. Als u ons vraagt waarom wij de relatie opzeggen, dan laten wij dat aan u weten.
2. Opzegging betekent dat de relatie en alle lopende overeenkomsten worden beëindigd. (…)
1.4.
Op 20 en op 25 april 2023 zijn op de rekening vijf bedragen bijgeschreven, alle afkomstig van First United B.V. In totaal betrof dit een bedrag van € 21.530,02.
1.5.
Op 25 april 2023 is een mobiele telefoon met de device naam ‘iPhone van [naam 2] ’ gekoppeld aan de rekening.
1.6.
Op 25 april 2023 is om 19.19 uur bij een geldautomaat de limiet van de betaalpas van de rekening verhoogd van € 500,00 naar € 10.000,00.
1.7.
Na deze limietwijziging werd op 25 april 2023 tussen 20.25 uur en 20.49 uur zeven keer geprobeerd om in totaal € 10.000,00 op te nemen van de rekening. Vijf pogingen slaagden niet. In totaal werd een bedrag van € 4.000,00 contant opgenomen.
1.8.
Naar aanleiding van het gebruik van de rekening blokkeerde de bank de rekening op 25 april 2023 en startte dezelfde avond een fraudeonderzoek.
1.9.
Op 12 mei 2023 heeft de bank de bancaire relatie opgezegd. In deze brief schrijft de bank onder meer:
‘In de periode van 20 april 2023 tot en met 25 april 2023 is er in totaal EUR 21.530,02 bijgeschreven op uw ondernemersrekening. Hiervan is vervolgens in totaal EUR 4.050,00 in contanten opgenomen van uw ondernemersrekening.
Bij het openen van de rekening zijn onregelmatigheden geconstateerd. Uit onderzoek van de bank is het vermoeden ontstaan dat u uw rekening ter beschikking heeft gesteld aan derden ten behoeve van het (laten) verrichten van bovenstaande transacties. Het ter beschikking stellen van uw rekening aan derden is niet toegestaan. Daarom doen wij geen zaken meer met u.’
1.10.
Big Smile heeft op 24 mei 2023 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Op 19 juni 2023 heeft de bank Big Smile middels een vragenlijst in de gelegenheid gesteld vragen te beantwoorden. De bank vroeg onder meer naar de redenen voor het ontvangen van € 21.530,02 van First United B.V., naar de bedrijfsvoering, naar de limietwijziging, naar de contante geldopnames en naar de telefoon die aan de zakelijke rekening werd gekoppeld. Deze vragen zijn op 1 augustus 2023 door de gemachtigde van Big Smile beantwoord.
1.11.
Per brief van 17 augustus 2023 heeft de bank toegelicht dat zij het saldo op de rekening niet vrijgeeft, dat zij blijft bij haar beslissing om de bancaire relatie te beëindigen en om de gegevens van Big Smile vast te leggen in de CAAML-lijst voor de duur van vijf jaar. De reden is dat de bank concludeert dat sprake is van een katvangersconstructie, waarbij de rekening ter beschikking is gesteld aan derden om te fungeren als eindstation voor het opnemen van (crimineel verkregen) geld. Ook licht de bank in de brief toe dat zij blijft bij haar beslissing om de bancaire relatie met [naam 1] te beëindigen en om haar persoonsgegevens op te nemen in het Intern en Extern Verwijzingsregister en in het Incidentenregister.
Vordering en verweer
2. Big Smile vordert, na vermindering van eis, dat de bank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a. € 17.480,13 aan hoofdsom;
b. € 530,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. de wettelijke rente over € 17.480,13 vanaf 12 mei 2023 tot het bedrag is voldaan;
d. de proceskosten.
a. € 17.480,13 aan hoofdsom;
b. € 530,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. de wettelijke rente over € 17.480,13 vanaf 12 mei 2023 tot het bedrag is voldaan;
d. de proceskosten.
3. Big Smile stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat er geen bewijs is dat zij zich schuldig zou hebben gemaakt aan strafbare feiten en dat er daarom geen reden is het banksaldo vast te houden. Zonder de beschikking te hebben over het banksaldo kan Big Smile niet of nauwelijks meer bestaan.
4. De bank heeft aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat zij concrete vermoedens heeft dat Big Smile zich schuldig maakt aan witwassen. Op grond van artikel 5 lid 1 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) mag de bank het saldo niet uitkeren. Ook beroept de bank zich op het opschortingsrecht van artikel 6:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW), omdat op dit moment onduidelijk is aan wie het geld toekomt.
5. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, verder worden ingegaan.
Beoordeling
6. In een kort geding is een vordering slechts toewijsbaar indien nu al voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering ook toewijst en van Big Smile niet kan worden verlangd dat zij de uitkomst van die bodemprocedure afwacht. Het betreft een voorlopig oordeel.
7. Big Smile heeft voldoende spoedeisend belang bij de vordering, omdat zij door de blokkade niet bij het saldo kan en daardoor het voortbestaan van het bedrijf in gevaar komt.
8. Bij de beoordeling van de vraag of de bank de blokkering moet opheffen en het saldo moet vrijgeven, komt aan de ene kant gewicht toe aan de in artikel 2 lid 1 ABV neergelegde zorgplicht: de bank moet bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van de klanten rekening houden. Aan de andere kant is Big Smile op grond van artikel 2 lid 2 ABV verplicht rekening te houden met de belangen van de bank: het nakomen van haar wettelijke verplichtingen op grond van de Wet op het financieel toezicht en de Wwft. Daarnaast is zij op grond van artikel 3 ABV verplicht om vragen te beantwoorden die de bank stelt om misbruik te voorkomen en risico’s te beoordelen.
9. Banken moeten op grond van de Wwft zoveel mogelijk voorkomen dat het financiële systeem voor oneigenlijke doeleinden wordt gebruikt. Daarom moeten zij onderzoek doen naar hun klanten. Als een bank haar klantonderzoek niet kan voltooien, moet zij de relatie met de klant op grond van artikel 3 jo. 5 lid 3 Wwft beëindigen. Anders dan Big Smile heeft gesteld, is daarvoor geen concrete verdenking nodig dat de klant betrokken is bij criminele activiteiten. Ook als de klant onvoldoende informatie verstrekt om het risico op betrokkenheid bij criminele activiteiten te beoordelen kan de bank verplicht zijn om de bancaire relatie te beëindigen. Dat komt omdat informatie van de klant bij het onderzoek van de bank erg belangrijk is. Banken hebben zelf namelijk geen formele opsporingsbevoegdheden.
10. De bijschrijving van in totaal € 21.530,02 op 20 en 25 april 2023, de limietverhoging en de direct daaropvolgende (pogingen tot) opname van geld van in totaal € 10.000,00 vormden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende reden om de rekening te blokkeren en een fraudeonderzoek te starten. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat de bank voldoende grond heeft om de blokkade te handhaven. Daarvoor is het volgende van belang.
11. Uitgangspunt is dat een rekeninghouder na beëindiging van de bancaire relatie recht heeft op uitbetaling van het resterende saldo. Maar de bank heeft aangevoerd dat zij het saldo niet kan uitbetalen, omdat dit op grond van de Wwft verboden is. Zij stelt dat het haar op grond van artikel 5 lid 1 Wwft niet is toegestaan transacties te verrichten zolang het klantonderzoek naar Big Smile niet is afgerond en er ernstige bedenkingen bestaan. De bank wijst daarbij op verdachte omstandigheden, die uit haar onderzoek naar voren zijn gekomen.
12. Er bestaan veel onduidelijkheden rond Big Smile. Zo heeft zij geen eigen website. Ook draait zij zonder enige aanloop ineens duizenden euro’s omzet per week, afkomstig van één partij: First United B.V., terwijl er geen betalingen zijn gedaan die duiden op een reguliere bedrijfsvoering, zoals het betalen van huisvestingskosten, personeel, transportkosten of verzekeringen. Dat Big Smile gezien de korte tijdspanne gedurende welke de rekening kon worden gebruikt geen periodieke betalingen kon doen en dat documentatie nooit tot stand is gekomen, moge zo zijn, maar dan had het op de weg van Big Smile gelegen om aannemelijk te maken dat sprake is van een reguliere bedrijfsvoering, bijvoorbeeld door middel van verklaringen van personeel of van diegenen die intussen belast zijn (geweest) met de uitvoering van bedrijfsactiviteiten.
13. De bank heeft op het contactadres van de rekening van Big Smile ook een aanvraag voor een zakelijke rekening ontvangen van een andere entiteit, welke op dezelfde dag is opgericht als Big Smile. De foto, een zogenaamde selfie, die voor de aanvraag van die andere rekening is gebruikt, is genomen door een derde en lijkt in dezelfde ruimte genomen als de selfie van [naam 1] die zij aanleverde bij de aanvraag van de rekening van Big Smile. Een toelichting daarop of verklaring daarvoor heeft Big Smile niet gegeven. De bank mocht op basis van haar ervaringen hierin vraagtekens hebben en menen dat dit een aanwijzing is voor ronselpraktijken.
14. Aan de rekening is op 25 april 2023 een telefoon met de device naam ‘iPhone van [naam 2] ’ gekoppeld. Dit is volgens de bank niet dezelfde telefoon als de telefoon die gekoppeld is aan de privérekening van [naam 1] . Op de vraag van wie de telefoon met de device naam ‘iPhone van [naam 2] ’ is, heeft Big Smile toegelicht dat [naam 1] die telefoon heeft gekregen en dat zij een derde toestemming heeft gegeven om betalingen te verrichten namens Big Smile. Dit is, zoals Big Smile ook heeft toegegeven, niet toegestaan.
15. Op de vragen van de bank naar aanleiding van het verhogen van de limiet van de bankpas en de daaropvolgende – al dan niet geslaagde – pogingen om geld op te nemen van de rekening, heeft Big Smile erkend dat deze geldopnames door een derde zijn verricht en dat zij daarmee in strijd handelde met de ABV. Over wie deze derde is, heeft Big Smile verklaard dat dit degene was die belast was met personeel en planning. Ter zitting lichtte de gemachtigde toe dat de directe leiding, waaronder te verstaan het contact met chauffeurs en de planning, werd gedaan door de heer [naam 3] . Ter zitting verklaarde de gemachtigde echter ook dat de geldopnames zijn verricht door de partner van [naam 1] , die ook [naam 1] heet. De kantonrechter kan begrijpen dat dergelijke tegenstrijdige verklaringen het vermoeden van de bank versterken dat sprake is van een katvangersconstructie en witwassen.
16. Anders dan Big Smile aanvoert, is de kantonrechter van oordeel dat de bank haar zorgplicht voldoende in acht heeft genomen. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de bank Big Smile in de gelegenheid heeft gesteld om opheldering te geven over de door de bank geconstateerde (aanwijzingen voor) onregelmatigheden. Op grond van artikel 2 en 3 van de ABV mocht de bank ook verwachten dat Big Smile de door haar gevraagde informatie zou verstrekken. De summiere toelichting en de wisselende en onbevredigende verklaringen die Big Smile op de vragen van de bank heeft gegeven, is in dat kader onvoldoende. Big Smile had bijvoorbeeld verklaringen van personeel kunnen overleggen, of een verklaring van de partner van [naam 1] over diens rol in het bedrijf. Verder staat vast dat [naam 1] een derde heeft toegestaan betalingen en geldopnames te doen en dat mag niet. Wie deze derde is, blijft onduidelijk. Ook op de zitting kon de gemachtigde van Big Smile niet meer helderheid verschaffen over de vragen die bij de bank leven. Mogelijk had [naam 1] zelf wel meer duidelijkheid kunnen verstrekken maar zij was niet bij de zitting aanwezig. Volgens haar gemachtigde was zij op vakantie. Daarmee heeft zij wel de kans gemist haar licht te werpen op de vermoede onregelmatigheden.
17. Of het vermoeden van de bank dat Big Smile is opgetreden als katvanger juist is, kan in het kader van dit kort geding verder in het midden blijven. Voldoende is dat de bank direct na de blokkering een onderzoek is gestart en dat de uitkomsten tot nu toe, gelet op de toepasselijke voorwaarden en haar wettelijke verplichtingen op grond van de Wwft, voldoende reden zijn om het saldo veilig te stellen en de rekening geblokkeerd te houden. Daar komt bij dat de bank ter zitting heeft verklaard dat het saldo alsnog vrijgegeven kan worden als de benodigde informatie en onderbouwing geleverd wordt.
18. Een belangenafweging leidt daarbij niet tot een ander oordeel. Tegenover het grote belang van de bank bij het tegengaan van witwassen en bij het naleven van haar verplichtingen op grond van de Wwft en haar zorgplicht, weegt het spoedeisend belang van Big Smile om bij uitkering van het saldo haar werkzaamheden voort te kunnen zetten, hier niet tegenop. Big Smile heeft de schijn tegen en wisselende en onbevredigende verklaringen gegeven voor de diverse verdachte omstandigheden. Ook over de vraag of momenteel nog feitelijke bedrijfsactiviteiten worden uitgevoerd, kon ter zitting geen helderheid worden verkregen.
19. Dit betekent dat de bank de blokkering niet hoeft op te heffen en het saldo vooralsnog niet aan Big Smile hoeft uit te keren. De vordering wordt afgewezen.
20. Omdat Big Smile in het ongelijk is gesteld, zal zij de proceskosten moeten betalen.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Big Smile in de proceskosten die aan de zijde van de bank tot op heden begroot worden op € 529,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2023 in tegenwoordigheid van mr. D.C. Vink, griffier.