ECLI:NL:RBAMS:2023:5624

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 22/135

uitspraak van de meervoudige kamer van 24 augustus 2023 in de zaak tussen

het Koninklijk Nederlands Watersport Verbond (KNWV), te Amsterdam

de Nederlandse Vereniging van Toerzeilers,te Vianen

de Vereniging voor Beroepschartervaart,te Enkhuizen

eisers

(gemachtigde: mr. R. Bassie),

de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder

(gemachtigde: mr. E.J. Bekker).

Procesverloop

Op 17 maart 2021 heeft verweerder het besluit van algemene strekking, inhoudende een verbod zich te bevinden binnen de veiligheidszones van windenergiegebied Borssele in de Noordzee^[1](verder: het verbod), in de Staatscourant gepubliceerd. Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

Op 30 november 2021 heeft verweerder het bezwaar van eisers, met een wijziging van de motivering van het verbod, ongegrond verklaard (het bestreden besluit).

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2022. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door [directeur] , directeur van het KNWV, en door hun gemachtigde. Verder hebben zij zich laten bijstaan door C.M. Koomen, getuige-deskundige op het gebied van zeevaart, jachten en grote scheepvaart. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam 1] en ing. [naam 2] , beiden werkzaam bij Rijkswaterstaat Zee en Delta.

Overwegingen

Wat aan deze procedure vooraf ging

1. Eisers behartigen de belangen van hun leden met betrekking tot de recreatievaart en de beroepschartervaart, onder andere op de Noordzee.

2. In artikel 6.10, eerste lid, van de Waterwet is bepaald dat de minister de toegang tot een waterstaatswerk in beheer bij het Rijk geheel of gedeeltelijk kan verbieden of beperken door een daartoe strekkende bekendmaking ter plaatse, dan wel gedaan op een andere geschikte wijze. Op 26 april 2018 heeft verweerder de “Beleidsregel instelling veiligheidszone windparken op zee”^[2](hierna: de Beleidsregel) in de Staatscourant gepubliceerd. Deze Beleidsregel is van toepassing op het op grond van artikel 6.10 van de Waterwet instellen van veiligheidszones rondom windparken in de Nederlandse territoriale zee en de Nederlandse exclusieve economische zone. Blijkens artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel wordt in een besluit tot het instellen van een veiligheidszone bepaald “
dat het verboden is zich in de veiligheidszone te bevinden of in de veiligheidszone enig voorwerp te hebben of te doen hebben.” In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel is bepaald dat het voormelde verbod “
niet geldt tussen zonsopkomst en zonsondergang voor het zich in de veiligheidszone bevinden met een vaartuig dat een maximale lengte over alles van vierentwintig meter heeft.” Ten tijde van de totstandkoming van de Beleidsregel waren er nog geen windparken in het windenergiegebied Borssele en waren deze ook nog niet in aanbouw.

3. In september 2019 is begonnen met de bouw van de windparken in de vijf kavels van windenergiegebied Borssele. Door dit windenergiegebied loopt de zogenoemde Windfarm Borssele Pass (hierna: de corridor). Dit is een passage door het midden van het windenergiegebied, lopend van oost naar west en vice versa, waardoor doorvaart mogelijk is. De corridor ligt buiten de veiligheidszones. Voor de bouwfase van de windparken heeft verweerder op 27 september 2019 een besluit met een toegangsverbod in de veiligheidszones van dit windenergiegebied gepubliceerd.^[3]Sinds begin 2021 zijn de windparken in het windenergiegebied Borssele operationeel.

4. Op grond van het op 17 maart 2021 gepubliceerde verbod is integrale doorvaart van schepen tot 24 meter binnen de veiligheidszones van windenergiegebied Borssele niet (meer) toegestaan. Doorvaart voor schepen met een lengte tot 45 meter in het gebied blijft mogelijk door gebruik te maken van de corridor die dag en nacht geopend is.

5. Met het bestreden besluit is het bezwaar van eisers tegen het verbod ongegrond verklaard, maar heeft verweerder de motivering aangepast. Verweerder heeft daarbij onder meer weergegeven: “
Het besluit van algemene strekking is in strijd met de Beleidsregel vastgesteld. Beleid kan wijzigen, maar dan moet eerst het vigerende beleid worden aangepast, alvorens het nieuwe beleid kan worden toegepast. Desondanks kan het besluit in stand blijven onder aanvulling van de motivering nu er een bijzondere omstandigheid is, zijnde de verwachting van de toename van schadevaringen bij het hanteren van integrale doorvaart en de bestaande corridor. Deze omstandigheid was ten tijde van het opstellen van de Beleidsregel niet voorzien en rechtvaardigt dat er in dit geval wordt afgeweken.” Verweerder heeft voorts weergegeven: “
Het bezwaarschrift geeft aanleiding de toelichting op het bestreden besluit te wijzigen. Het bestreden besluit wijkt af van de Beleidsregel instelling veiligheidszone voor windparken op zee en die afwijking is onvoldoende gemotiveerd, terwijl daar wel veiligheidsargumenten voor zijn. Nu een heroverweging op grond van artikel 7:11 de mogelijkheid biedt motiveringsgebreken te herstellen, wordt de toelichting van het bestreden besluit van algemene strekking op dit punt aangepast. De inhoud en strekking van het besluit blijft ongewijzigd. De gewijzigde toelichting van het bestreden besluit zal bekend gemaakt worden in de Staatscourant.”^[4]

6. Eisers willen een vrije en veilige doorvaart in de windparken in het windenergiegebied Borssele en voeren in beroep, kort samengevat, aan dat het verbod in strijd is met de Beleidsregel en met het evenredigheidsbeginsel. In verband met veiligheidsaspecten wijzen eisers op rapporten van MARIN van 2015 en 2021. Op de beroepsgronden zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, ingaan.

7. Verweerder heeft in het verweerschrift zes redenen naar voren gebracht om in het windenergiegebied Borssele af te wijken van artikel 3 van de Beleidsregel:

- De combinatie van vrije doorvaart in de veiligheidszones en in de corridor leidt tot een verhoogd risico op aanvaringen.

- De Beleidsregel is opgesteld voor kleinere windparken, er is geen rekening gehouden met een situatie zoals in Borssele.

- Windturbines en andere installaties in de veiligheidszones, en mogelijk een toename hiervan in de komende jaren, kunnen leiden tot een verhoogd risico op aanvaringen.

- In de aansluitende Belgische windparken aan de zuidwest kant van het gebied geldt een algeheel toegangsverbod waardoor doorvaren daar niet is toegestaan.

- Het belang van uniformiteit en eenduidigheid van de regels voor de grote, volgens de “Wet windenergie op zee” vergunde, windparken op zee.

- De mogelijkheid van toezicht en handhaving in de veiligheidszones en de corridor.

Beoordeling door de rechtbank

Procesbelang

8. Op de zitting heeft verweerder kenbaar gemaakt dat een wijziging van de Beleidsregel waarschijnlijk op 23 januari 2023 van kracht zal zijn. Het verbod dat hier in geschil is, zal op dat moment in overeenstemming zijn met het beleid. De rechtbank heeft eisers vervolgens gevraagd naar hun procesbelang. Mocht de rechtbank het beroep gegrond verklaren, dan zal verweerder een nieuw besluit nemen op grond van het nieuwe beleid. Namens eisers is daarop geantwoord dat ook dit besluit zal worden aangevochten, omdat er bijzondere omstandigheden zijn om van dit nieuwe beleid af te wijken.

9. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers onverkort belang bij de beoordeling van hun beroep. Indien dit beroep gegrond wordt verklaard zal weliswaar met toepassing van het nieuwe beleid vrije doorvaart door het windenergiegebied Borssele nog steeds niet mogelijk zijn, maar met een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)^[5], valt niet op voorhand uit te sluiten dat wat eisers met deze procedure beogen nog steeds kan worden bereikt.

Inhoudelijk

10. De rechtbank stelt vast dat verweerder pas in het verweerschrift en op de zitting het verbod nader heeft gemotiveerd. Zo heeft verweerder op zitting de afwijking van de Beleidsregel als volgt aanvullend toegelicht:

- Anders dan in de kleine windparken, waar geen ruimte is, staan in windenergiegebied Borssele installaties voor medegebruik die doorvaart belemmerend zijn en een groot risico meebrengen.

- De veiligheidsmarge van 50 meter aangehouden voor windturbines in de Beleidsregel is niet toereikend voor de aanzienlijk grotere turbines in de windparken van Borssele, vandaar dat in het nieuwe beleid die marge naar 150 meter wordt vergroot.

- De kleine windparken zullen over een aantal jaren ontmanteld worden. Vanaf dan zullen er uniforme regels zijn, omdat er dan alleen maar grote windparken met passages zullen zijn.

- Het helpt de kustwacht, die een beperkte capaciteit heeft, bij toezicht en handhaving wanneer voor alle windparken dezelfde regels gelden.

- De kustwacht kan alleen weten van aanwezigheid van recreatievaart in een windpark als er een AIS-kastje^[6]aan boord is en dit ook aan staat. Zo een kastje is niet verplicht en als het aan boord is, staat het ook niet altijd aan. Op het moment dat er iets gebeurt moet de kustwacht gaan zoeken naar het betreffende vaartuig.

11. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit gebrekkig is gemotiveerd. In dit besluit valt namelijk niet terug te lezen wat in het verweerschrift en op de zitting ten grondslag is gelegd aan het verbodsbesluit in afwijking van artikel 3 van de Beleidsregels. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de nadere onderbouwing helder en deugdelijk heeft gemotiveerd dat afwijking van artikel 3 van de Beleidsregel geboden was. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen.

12. Verweerder heeft er blijk van gegeven dat aan de afwijking een duidelijke, onderbouwde visie ten grondslag ligt. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat een bestuursorgaan zichzelf bindt met een beleidsregel, voor zover het toekomstige ontwikkelingen en situaties kan voorzien. Ten tijde van het opstellen van de onderhavige Beleidsregel bestonden er nog geen windparken op zee met een omvang als die van windenergiegebied Borssele. In zoverre was voor verweerder niet voorzienbaar dat vrije, integrale doorvaart van schepen tot 24 meter in de veiligheidszones een veiligheidsrisico zou kunnen opleveren in combinatie met doorvaart in de corridor.

13. De stelling van eisers dat uit het rapport van MARIN uit 2015 volgt dat het veiligheidsrisico klein is, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank kan verweerder volgen in het standpunt dat het rapport van MARIN uit 2015 is opgesteld voordat er windparken in windenergiegebied Borssele stonden en dat de uitgangspunten voor het onderzoek daardoor afwijken van de huidige situatie in en rondom dat gebied. Zoals verweerder op de zitting heeft opgemerkt is dit rapport al van 7 jaar geleden en opgesteld in verband met een scheepvaartonderzoek naar aanleiding van kabelbesluiten. Dit rapport is in deze procedure dan ook minder bruikbaar. Het meer actuele rapport van MARIN uit 2021 is opgemaakt naar aanleiding van afspraken in het huidige Noordzee-akkoord over de toekomstige beleidsinzet voor doorvaart in windparken voor schepen van 46 meter via passages dag en nacht, ook bij slecht weer. In dit rapport wordt geconcludeerd dat door het gebruik van passages (zoals de corridor) voor schepen tot 46 meter in windparken het totale aantal verwachte incidenten/ongevallen op het NCP [het Nederlandse Continentaal Plat, rechtbank] zal afnemen ten opzichte van de situatie met integrale doorvaart (voor zowel de situatie met integrale doorvaart tot 24 meter als ook 46 meter). Naar het oordeel van de rechtbank ondersteunt die conclusie juist het standpunt van verweerder dat vrije doorvaart door de veiligheidszones van het windenergiegebied Borssele in combinatie met doorvaart door de corridor, anders dan eisers menen, onveiliger is dan alleen doorvaart door de corridor.

14. Wat betreft de stelling van eisers dat de belangen van de recreatievaart onvoldoende zijn meegewogen en dat de gevolgen die de recreatievaart ondervindt van het verbodsbesluit onevenredig zijn, overweegt de rechtbank het volgende. Op de zitting hebben eisers aangegeven dat hun belang gelegen is in een snelle, veilige en vrije oversteek naar Engeland. Hiervoor is al overwogen dat een vrije doorvaart in de windparken in het energiegebied Borssele onveiliger is dan in die door de corridor in het gebied. De recreatievaart kan met schepen met een lengte tot 45 meter gebruikmaken van de corridor voor de oversteek naar Engeland. Het belang van eisers bij een vrije en integrale doorvaart weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van een veilige doorvaart door de corridor in het windenergiegebied Borssele. Ook heeft verweerder het belang van het overige doorgaande verkeer buiten het windenergiegebied mee kunnen laten wegen. Het doorgaande verkeer heeft er belang bij dat duidelijk is waar mogelijke doorvaart plaatsvindt en waar rekening moet worden gehouden met schepen die het windenergiegebied in- en uitvaren, in dit geval alleen bij de corridor en niet ook nog op andere plekken in het windenergiegebied. Hier komt bij dat verweerder in het verweerschrift heeft berekend dat bij de oversteek naar Engeland vanuit de haven van Breskens, bij niet gebruikmaking van de corridor, de omvaartijd bij een gemiddelde snelheid van 4 knopen, afhankelijk van windrichting, windsterkte en bestemming, onbetwist, één uur bedraagt op een totale vaartijd van 25 uur. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de recreatievaart onevenredige gevolgen ondervindt van het verbod. Tot slot heeft verweerder het ruimtebeslag voor medegebruik^[7]binnen het windenergiegebied mogen laten prevaleren boven integrale doorvaart voor recreatieve vaartuigen.

15. Omdat het motiveringsgebrek met de aanvullingen in het verweerschrift en op de zitting is hersteld, acht de rechtbank aannemelijk dat eisers daardoor niet zijn benadeeld en ziet de rechtbank aanleiding om het vastgestelde gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.^[8]Gezien het voorgaande zal de rechtbank het beroep van eisers ongegrond verklaren. De rechtbank ziet in de toepassing van artikel 6:22 van de Awb aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eisers in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). Daarnaast bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht moet vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.674,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Sullivan, voorzitter, en mr. A.M. van der Linden-Kaajan en mr. J.F. Kuiken, leden, in aanwezigheid van mr. N.L. Adam, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2023.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling).

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.