ECLI:NL:RBAMS:2023:5129

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers: AMS 22/4345 en 22/4346

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 augustus 2023 in de zaken tussen

[eiseres 2] . en [eiseres 1] , te Amsterdam, eiseressen

(gemachtigde: mr. M.J.M.G. van Gerwen),

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,verweerder

( [gem. verweerder] ).

Procesverloop

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseressen tegen de terugbetalingen van de voorschotten die zij hebben ontvangen voor de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1).

Met de besluiten van 9 december 2021 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van eiseressen voor een definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-1 afgewezen.

Met de besluiten van 5 augustus 2022 en 8 augustus 2022 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseressen tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2023. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde mr. H.A. Pasveer, bijgestaan door [persoon] en [tolk] , een tolk in de Engelse taal. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek op zitting geschorst en partijen de gelegenheid gegeven om met elkaar in gesprek te treden.

Verweerder heeft met de brief van 26 april 2023 aangegeven niet (meer) in gesprek te willen met eiseressen. De rechtbank heeft vervolgens met de e-mail van 9 mei 2023 aan partijen meegedeeld dat zij tot 1 juli 2023 de gelegenheid krijgen om hun standpunten nader te motiveren. Zonder tegenbericht zal de rechtbank – indien zij voldoende is geïnformeerd – daarna het onderzoek sluiten en binnen een termijn van zes weken uitspraak doen. Eiseressen hebben nadere stukken ingediend met de brieven van 8 mei 2023, 12 mei 2023 en 5 juli 2023. Verweerder heeft gereageerd met een brief van 24 mei 2023. De rechtbank heeft vervolgens op 17 juli 2023 het onderzoek gesloten en meegedeeld binnen zes weken uitspraak te doen.

Totstandkoming van de besluiten

1. Eiseressen zijn onderdeel van de [naam bedrijf] , een bedrijf dat een online platform biedt voor zakelijke reizen . Het bedrijf is in 2015 opgericht in Californië (Verenigde Staten) en is inmiddels een wereldwijd opererend concern met vennootschappen in verschillende werelddelen en landen. Sinds 2018 heeft de [naam bedrijf] ook twee entiteiten in Nederland, te weten eiseressen. Beide functioneren als dochtermaatschappij van [naam bedrijf] ., gevestigd in de Verenigde Staten.

2. Op 9 april 2020 hebben eiseressen een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd, in verband met een verwacht omzetverlies van 91% over de periode maart tot en met mei 2020. Met de besluiten van 11 april 2020 heeft verweerder tegemoetkomingen van respectievelijk € 1.139.323,- en € 412.132,- aan eiseressen toegekend, waarvan € 911.457,- en € 329.706,- als voorschot zijn betaald. Bij deze tegemoetkomingen is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseressen die verschuldigd waren in maart 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 91%. Op
28 oktober 2021 hebben eiseressen de definitieve berekeningen van de tegemoetkomingen op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op de aanvraagformulieren staat onder meer aangegeven dat eiseressen geen accountantsverklaring meesturen.

3. Met de primaire besluiten heeft verweerder de aanvragen van eiseressen afgewezen. Volgens verweerder blijkt na beoordeling van de gegevens dat eiseressen niet aan alle eisen voor de tegemoetkomingen voldoen. De voorschotten die eiseressen hebben ontvangen, dienen zij terug te betalen, te weten een bedrag van respectievelijk € 911.457,- en
€ 329.706,-. Volgens verweerder volgt uit de NOW-1 dat bij een voorschot van meer dan
€ 100.000,- een accountantsverklaring moet worden overgelegd. Eiseressen hebben dit niet gedaan.

Beoordeling door de rechtbank

Heeft verweerder aan eiseressen kunnen vragen om een accountantsverklaring over te leggen?

4. Artikel 4:37 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat het bestuursorgaan de subsidie-ontvanger verplichtingen kan opleggen met betrekking tot het vóór de subsidievaststelling verstrekken van gegevens en bescheiden die nodig zijn voor een beslissing omtrent de subsidie en het afleggen van rekening en verantwoording omtrent de verrichte activiteiten en de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn.

5. Uit artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 volgt dat de aanvraag van de vaststelling vergezeld gaat van een verklaring over de naleving van de subsidievoorwaarden, afgegeven door een accountant als bedoeld in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep. Deze verklaring voldoet aan standaarden die door de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants zijn vastgesteld, met inachtneming van het in de bijlage bij deze regeling opgenomen accountantsprotocol. Van de verplichting om een verklaring van een accountant over te leggen, is de werkgever vrijgesteld, indien het totale voorschot dat is verstrekt aan die natuurlijke persoon, rechtspersoon of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, minder is dan € 100.000,-. In afwijking van de vorige zin geldt de vrijstelling van de verplichting om een verklaring van een accountant over te leggen niet indien de totale subsidie voor die natuurlijke persoon, rechtspersoon of groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, wordt vastgesteld op een bedrag van € 125.000,- of meer, of indien de werkgever heeft verzocht om toepassing van artikel 6a.

6. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseressen een voorschot hebben ontvangen van meer dan € 100.000,-. Gelet op het hiervoor genoemde juridisch kader, zijn eiseressen dan ook verplicht om een accountantsverklaring over te leggen. Verweerder heeft eiseressen ook meerdere keren gewezen op deze verplichting. Zo blijkt uit het voorschotbesluit dat eiseressen voor de definitieve berekening een aanvraag moeten doen waarbij verweerder een accountantsverklaring nodig heeft. Ook bij het aanvraagformulier voor de definitieve vaststelling heeft verweerder de optie aan eiseressen gegeven om een accountantsverklaring in te dienen. De rechtbank stelt vast dat eiseressen bij hun aanvraag van de definitieve tegemoetkoming van de NOW-1 uiteindelijk geen accountantsverklaring hebben overgelegd. Eiseressen hebben dan ook niet aan alle verplichtingen voldaan die de NOW-1 voorschrijft.

7. Voor zover eiseressen hebben betoogd dat verweerder hen in redelijkheid niet heeft kunnen verplichten om een accountantsverklaring over te leggen, volgt de rechtbank dit niet. Uit de bijlage bij artikel 13, tweede lid, van de NOW-1 volgt dat het accountantsprotocol onder meer is gebaseerd op de gedachte dat de subsidieverstrekker een controleverklaring (met een redelijke mate van zekerheid) verlangt^[1]. Verweerder heeft op zitting toegelicht dat het gaat om besteding van beperkte (algemene/financiële) middelen. Bij een voorschot van meer dan € 100.000,- is een accountantsverklaring conform het accountantsprotocol verplicht. Zonder accountantsverklaring kan de betrouwbaarheid van de overgelegde gegevens niet worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is dit een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt.

8. Eiseressen hebben gesteld dat een externe accountant de aanvraag enkel op grond van de bijlage uit de NOW-1 kan beoordelen en daarom in dit geval een accountantsverklaring geen toegevoegde bijdrage oplevert. Volgens eiseressen kan de accountant niet anders dan vaststellen dat het omzetverlies voor eiseressen nihil is terwijl de holding wel omzetverlies heeft gemaakt.

9. De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseressen verzoeken verweerder om af te wijken van artikel 13, tweede lid van de NOW-1, namelijk de verplichting dat de aanvraag tot vaststelling van de subsidie vergezeld gaat van een accountantsverklaring. Eiseressen stellen dat het hier buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen zonder loon in Nederland betreft en een accountantsverklaring geen zinvolle informatie verschaft voor de vaststelling van de subsidie. Eiseressen hebben daarbij verklaringen overgelegd van een interne accountant die deze informatie wel zou verschaffen. Nu eiseressen in het bijzonder verzoeken om af te wijken van de bepalingen uit de NOW-1 dient verweerder de beschikking te hebben over alle benodigde (financiële) gegevens om dit verzoek te kunnen beoordelen. Daarbij kan verweerder vanuit het oogpunt van controleerbaarheid van financiële middelen niet enkel uitgaan van de verklaringen van (medewerkers van) eiseressen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook terecht eiseressen gewezen op de verplichting om een accountantsverklaring conform het accountantsprotocol over te leggen. Dit hebben eiseressen nagelaten en komt daarmee voor risico van eiseressen. Verweerder komt hierdoor niet toe aan de beoordeling of er ruimte is voor maatwerk bij de vaststelling van de subsidie. Naar het oordeel van de rechtbank is de stelling van verweerder navolgbaar.

10. Eiseressen hebben gewezen op de uitspraak van 15 maart 2022^[2]van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb), maar deze verwijzing gaat in dit geval niet op. Het gaat in de onderhavige zaak om een andere regeling dan in geschil bij het CBb. Verweerder heeft in dit geval de subsidie vastgesteld op nihil, omdat niet is voldaan aan een verplichting. Anders dan de uitspraak van de CBb gaat het hier om een verplichting waar eiseressen makkelijk aan konden voldoen. Eiseressen hebben ook meerdere keren de gelegenheid gehad om alsnog aan deze verplichting te voldoen. Op zitting is verder besproken of partijen bereid zijn om hierover nog een keer te bekijken of zij nader tot elkaar kunnen komen. Verweerder heeft daarbij meegedeeld dat de verplichting om een accountantsverklaring conform het accountantsprotocol over te leggen zwaar weegt. Eiseressen hebben vervolgens verklaringen overgelegd, maar niet de verplichte accountantsverklaring conform het accountantsprotocol. Verweerder heeft zich dan ook gerefereerd aan zijn eerdere standpunt.

11. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank geen aanleiding om artikel 13, tweede lid van de NOW-1 buiten toepassing te laten. Eiseressen hadden een accountantsverklaring conform het accountantsprotocol uit de NOW-1 moeten overleggen, maar hebben dit nagelaten.

Heeft verweerder vervolgens de NOW-1 definitief op nihil kunnen vaststellen, omdat eiseressen geen accountantsverklaring hebben overgelegd?

12. In het geval van eiseressen was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, omdat eiseressen niet hebben voldaan aan alle verplichtingen. De vraag is of verweerder in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en tot een juiste belangenafweging is gekomen.

13. Verweerder heeft in het bestreden besluit gewezen op het zwaarwegend belang van een accountantsverklaring waarmee een juiste vaststelling van een zorgvuldige besteding van publieke middelen wordt gewaarborgd. Daartegenover staat het financiële belang van eiseressen. Daarbij hebben eiseressen ook betoogd dat zij volledig naar het doel van de NOW-1 hebben gehandeld.

14. De rechtbank overweegt als volgt. In de belangenafweging gaat het niet om de vraag of er enig verwijt aan eiseressen is te maken. Vooral van belang is wat de gevolgen zijn voor eiseressen. Daarbij moet worden gekeken of, in verhouding tot het doel dat de NOW-1 dient, de gevolgen niet zodanig zwaar zijn dat om die reden de subsidie (toch) hoger moet worden vastgesteld. Verweerder heeft in dit geval niet kunnen beoordelen wat de exacte gevolgen voor eiseressen zijn. Eiseressen hebben weliswaar interne financiële gegevens overgelegd van heel de holding, maar hieruit kan verweerder niet exact vaststellen wat het financiële nadeel voor eiseressen is. Verweerder heeft eiseressen meerdere keren verzocht om een externe accountantsverklaring conform de NOW-1, maar desondanks hebben eiseressen die niet overgelegd. De rechtbank stelt vast dat verweerder – bij gebrek aan alle financiële gegevens van eiseressen – dan ook niet aan eventueel maatwerk heeft kunnen toekomen. Dit gevolg ligt echter binnen de risicosfeer van eiseressen. Verweerder heeft de bij hem bekende belangen in zijn afweging betrokken en het algemeen belang vervolgens terecht zwaarder laten wegen.

15. Voor zover eiseressen menen dat zij door de terug te betalen bedragen van de NOW-1 problemen zullen ondervinden, kunnen zij zich tot verweerder wenden voor afspraken over de feitelijke terugbetaling. Alles bij elkaar genomen, leidt afweging van de nadelige gevolgen van de besluiten in verhouding tot het doel van de bestreden besluiten de rechtbank tot de slotsom dat de volledige terugvordering van de onverschuldigd betaalde voorschotten op grond van de NOW-1 niet onevenredig is.

Conclusie

16. De beroepen zijn ongegrond. De bestreden besluiten blijven in stand.

17. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van de door eiseressen betaalde griffierechten is geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van de Water, voorzitter, mr. R. Hirzalla en
mr. J.A.C.M. Nielen, leden,in aanwezigheid van mr. N.J.A. van Eck, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2023.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hoger beroepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.