Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/725427 / KG ZA 22-958 MDvH/MB
Vonnis in kort geding van 6 januari 2023
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
VESALIUS BIOCAPITAL PARTNERS S.À.R.L.,
gevestigd te Luxemburg,
eiseres bij dagvaarding van 1 december 2022,
advocaat mr. R.J.W. Analbers te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vesalius en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 14 december 2022 heeft Vesalius de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
- namens Vesalius: mr. R.J.W. Analbers, zijn kantoorgenoot mr. G.P. de Gruijter en J. Kolber, advocaat te België;
- [gedaagde] met mr. J. H. Van Woudenberg en haar kantoorgenote mr. M.E. Kingma.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Vesalius en Vesalius Biocapital I SICAR (Fonds I) zijn, met steun van ING België en investeerder ‘Value for Growth’, tot stand gekomen op initiatief van onder anderen [naam 1] . Fonds I is een op 12 oktober 2007 opgericht beleggingsfonds, met het doel te investeren in ondernemingen met innoverende projecten in de sector van de ‘life sciences’ (biowetenschappen/biotechnologie). Vesalius heeft een netwerk van kenniscentra op het gebied van biowetenschappen ontwikkeld en is aandeelhouder in Fonds I. Voorzitter van de raad van bestuur van Fonds I is
[naam 2] . Hij is ook voorzitter van de raden van toezicht van twee andere ondernemingen, genaamd GSK en Curevac.
2.2.
Dufour Capital Management BVBA (Dufour) is een vennootschap van [gedaagde] en was aandeelhouder van Vesalius.
2.3.
Op 10 oktober 2007 is een Joint Venture Agreement (JVA) tot stand gekomen tussen (onder anderen) Vesalius en Dufour en op 26 november 2007 hebben deze partijen een Asset Management Agreement (AMA) getekend. De JVA regelde kort gezegd de verhoudingen tussen de aandeelhouders en de AMA bevatte bepalingen over de wijze waarop Dufour diensten voor Vesalius zou verrichten.
Tussen partijen ontstonden al snel problemen.
2.4.
In september 2008 is de JVA met Dufour geëindigd, aanvankelijk door opzegging door de overige aandeelhouders, waarna Dufour zelf ook heeft opgezegd. Ook de AMA is beëindigd.
2.5.
Vesalius is in België een procedure tegen [gedaagde] en Dufour gestart en heeft gevorderd de JVA en de AMA nietig te verklaren of (subsidiair) te ontbinden en [gedaagde] en Dufour te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, toen begroot op € 1,1 miljoen. In reconventie hebben [gedaagde] en Dufour veroordeling van Vesalius gevorderd tot betaling van:
- € 540.000,- die hun als ‘carried interest’ zou toekomen;
- € 1.821.226,40 aan schadevergoeding, wegens volgens [gedaagde] en Dufour onrechtmatige beëindiging van de AMA;
- € 1 miljoen schadevergoeding vanwege immateriële (reputatie)schade.
2.6.
In 2011 is Vesalius Biocapital II SICAR (Fonds II) opgericht.
2.7.
Bij vonnis van 5 maart 2012 heeft de Belgische rechtbank geoordeeld dat de overeenkomsten niet nietig waren en dat Dufour als ‘good leaver’ gedurende de hele levensduur van Fonds I aanspraak kon maken op ‘carried interest’ [1] , waarvan een deskundige de omvang moest vaststellen. Verder heeft de rechtbank in dit vonnis beslist dat [gedaagde] en Dufour geen (verdere) schadevergoeding aan Vesalius hoefden te betalen en omgekeerd ook niet, met dien verstande dat wel een symbolisch bedrag van € 1,- is toegekend aan [gedaagde] en Dufour wegens reputatieschade.
2.8.
Op 24 november 2014 hebben [gedaagde] en Dufour hoger beroep aangetekend tegen het Belgische vonnis. [2]
2.9.
[gedaagde] heeft na het instellen van hoger beroep e-mails en brieven gezonden aan bestuurders, aandeelhouders, werknemers en investeerders van Vesalius, waarin hij beschuldigingen jegens Vesalius heeft geuit. In een e-mail van 14 februari 2018 staat bijvoorbeeld:
“
Attached you will find a standard letter[conceptbrief, vzr.]
that will be sent to a number of French public investors on 24 February 2018, with the aim of initiating joint criminal and civil proceedings against Vesalius (…). If I do not receive a reply from you before Wednesday 21 February, I will assume that you agree with the contents of this letter.”
Attached you will find a standard letter[conceptbrief, vzr.]
that will be sent to a number of French public investors on 24 February 2018, with the aim of initiating joint criminal and civil proceedings against Vesalius (…). If I do not receive a reply from you before Wednesday 21 February, I will assume that you agree with the contents of this letter.”
In de conceptbrief stelt [gedaagde] dat Vesalius investeerders voor een bedrag van meer dan € 20 miljoen heeft benadeeld in het kader van de beursgang van Genomic Vision (GV), een van de deelnemingen van Fonds I. [gedaagde] bood zijn hulp aan om actie tegen Vesalius te ondernemen. In een e-mail van 19 februari 2018 heeft [gedaagde] vervolgens aan Vesalius meegedeeld dat dit haar einde (en dat van GV) zou betekenen en stelde hij een ontmoeting voor om tot een minnelijke regeling te komen.
2.10.
Op 1 maart 2019 heeft [gedaagde] een klacht ingediend bij de Franse toezichthouder Autorité des Marchés Financiers (AMF) over de beursgang van GV en deze verzocht om de handel in het aandeel GV stil te leggen.
2.11.
[gedaagde] heeft een concept persbericht opgesteld over deze klacht en deze onder de aandacht gebracht van tal van (potentiële) investeerders van Vesalius en andere al dan niet zijdelings betrokkenen. Zo stuurde hij op 21 juli 2020 een e-mail aan de CEO van GSK, waarin hij refereert aan de klacht, zonder erbij te vermelden dat hij deze zelf had ingediend, en waarin hij [naam 2] beschuldigde van bedrog.
2.12.
In de onder 2.8 genoemde appelprocedure in België hebben zittingen plaatsgevonden op 2 en 9 juni 2022.
2.13.
Op 21 juni 2022 heeft [gedaagde] weer berichten gestuurd aan – onder anderen – bestuurders van Vesalius, met investeerders in de cc, waarin verwezen wordt naar de door hem bij de AMF ingediende klacht (zie 2.10). In deze berichten vermeldt [gedaagde] ook dat een afdeling van de Zwitserse bank UBS die onderzoek doet naar criminele activiteiten, de klacht zeer serieus neemt. Hij schrijft daarover:
“
Exactly because of this (Genomic Vision’s) initial public offering, you forced me to submit on March 1, 2019 a complaint at the French Financial Authorities in which I assume you have played a key role in defrauding the public investors to the aggregate value of 75 million euro. This complaint has been also investigated by the department of criminal investigations of the Swiss bank UBS AG who labelled its content as unique, incontestable and galley proof.”
Exactly because of this (Genomic Vision’s) initial public offering, you forced me to submit on March 1, 2019 a complaint at the French Financial Authorities in which I assume you have played a key role in defrauding the public investors to the aggregate value of 75 million euro. This complaint has been also investigated by the department of criminal investigations of the Swiss bank UBS AG who labelled its content as unique, incontestable and galley proof.”
2.14.
In de loop van 2022 is [gedaagde] doorgegaan met het verzenden van berichten qua inhoud of strekking gelijk aan hetgeen onder 2.13 is weergegeven.
2.15.
Bij e-mail en deurwaardersexploot van 16 augustus 2022 heeft de advocaat van Vesalius [gedaagde] gesommeerd om het verzenden van de berichten ‘met ongefundeerde en onterechte beschuldigingen’ aan het adres van Vesalius en aan haar gelieerde personen te staken en gestaakt te houden.
2.16.
Op 22 september 2022 heeft het hof van beroep te Brussel in een tussenarrest in hoger beroep onder meer beslist dat de overeenkomsten niet nietig zijn, dat zij correct zijn beëindigd, dat [gedaagde] als ‘good leaver’ moet worden aangemerkt, dat hij recht heeft op ‘carried interest’ tot 17 september 2008 – vast te stellen door een deskundige – en dat hem geen schadevergoeding wegens reputatieschade of anderszins toekomt.
2.17.
Ook in september, oktober en november 2022 heeft [gedaagde] tal van berichten gestuurd aan onder meer [naam 2] , [naam 1] en (medewerkers van) ING, waarin onder meer melding wordt gemaakt van de klacht bij de AMF en het onderzoek van de Zwitserse bank UBS. Ook schreef hij op 18 oktober 2022 [naam 1] aan met vragen over Curevac, met een kopie aan de heren [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] , van PMV (Participatiemaatschappij Vlaanderen), SRIW (Société Régionale d’Investissement de Wallonie, het Waalse equivalent van de PMV), respectievelijk ING België, kerninvesteerders van de fondsen die door Vesalius worden beheerd. Aan dezelfde personen stuurde hij op 21 oktober 2022 een e-mail met vragen over de jaarrekeningen van het derde fonds van Vesalius (Fonds III) waarop hij uiterlijk op 24 oktober 2022 opheldering wenste.
2.18.
[gedaagde] heeft drs. P.J. Schimmel, RA CFE ingeschakeld om zijn stellingen met betrekking tot GV te onderzoeken. Bij brief van 9 december 2022 heeft Schimmel daarover een bericht uitgebracht. Zijn conclusie luidt als volgt:
“
Door eigen waarneming heb ik feiten geconstateerd ten aanzien van de jaarrekening (in de tekst 'vet' weergegeven die duiden op afwijkingen in de jaarrekening 2016 van Vesalius Biocapital I S.A, die mogelijk materieel zijn en daarom significant. Het gaat om de volgende euvels.
Door eigen waarneming heb ik feiten geconstateerd ten aanzien van de jaarrekening (in de tekst 'vet' weergegeven die duiden op afwijkingen in de jaarrekening 2016 van Vesalius Biocapital I S.A, die mogelijk materieel zijn en daarom significant. Het gaat om de volgende euvels.
1 Er ontbreken kostprijsgegevens die noodzakelijk zijn om de kostprijs van Genomics Vision S.A., een relatief omvangrijke belegging, te kunnen vaststellen, hoewel de suggestie daartoe wel wordt gewekt in 'Note 3' van de jaarrekening. Slechts door het achterhalen van de oprichtingsakte van een deelneming is het mogelijk de vermoedelijke kostprijs van 781.449 aandelen ter grootte van 0,64 euro te achterhalen (met eind 2016 een marktwaarde van 3.500.891 euro).
2 Er is geen aansluiting tussen de specificatie van Vesalius Biocapital I S.A. in haar jaarrekening 2016 van de bezittingen, gehouden door haar deelnemingen, en diezelfde bezittingen zoals verantwoord door die deelnemingen. Dezelfde bezittingen, de aandelen Genomic Vision S.A., zouden volgens de jaarrekening 2016 Vesalius Biocapital I S.A. een kostprijs hebben van 5.505.142 euro en een marktwaarde 7.201.147 euro, terwijl de deelnemingen, waarin die aandelen zich bevinden, tezamen niet verder komen dan een kostprijs van 5.269.700 euro en een marktwaarde van 5.538.216 euro.
3 Er wordt in 2016 een te hoog percentueel aandelenbezit genoemd in Genomic Vision S.A, met als gevolg een te hoge marktwaarde ter grootte 2.266.880 euro. In 2015 bedroeg die te hoog weergegeven marktwaarde 4.447.740 euro.
4 Vesalius Biocapital I S.A. saldeert resultaten op aandelenpakketten Genomics Vision S.A. met elkaar, die worden gehouden door verschillende rechtspersonen, en niet door haarzelf, waarvan de kostprijs per rechtspersoon sterk verschilt. In 2016 is de maximale afwijking 1.304.758 euro.
Op een resultaat 2016 ter grootte van 2.763.029 euro negatief, zijn de hierboven genoemde afwijkingen van een dusdanige omvang dat ze vermoedelijk materieel zijn oftewel de economische beslissingen die gebruikers op basis van de jaarrekening nemen, kunnen beïnvloeden. ”
3.Het geschil
3.1.
Vesalius vordert, onder verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten:
primair:
I. [gedaagde] te gebieden de door hem tegen Vesalius, [naam 1] en [naam 2] gevoerde lastercampagne met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
II. [gedaagde] met onmiddellijke ingang te verbieden om Vesalius, haar partners, aandeelhouders en/of werknemers en/of derden op enigerlei wijze te benaderen met negatieve en/of onwaarachtige berichtgeving over Vesalius, [naam 1] en/of [naam 2] , enig ander persoon of partij direct of indirect gelieerd aan Vesalius, over fondsen en nog op te richten fondsen door Vesalius of aan haar gelinkte partijen en over huidige en toekomstige investeringen van de fondsen, waaronder maar niet beperkt tot GV;
III. [gedaagde] met onmiddellijke ingang te verbieden zich in het openbaar of jegens Vesalius, haar partners, aandeelhouders, werknemers en/of derden op enigerlei wijze over Vesalius, haar partners, aandeelhouders en/of werknemers en/of derden te uiten met negatieve en/of onwaarachtige berichtgeving over Vesalius, [naam 1] en/of [naam 2] , enig ander persoon of partij direct of indirect gelieerd aan Vesalius, over fondsen en nog op te richten fondsen door Vesalius of aan haar gelinkte partijen en over huidige en toekomstige investeringen van de fondsen, waaronder maar niet beperkt tot GV;
subsidiair:
IV. een zodanige voorziening te treffen als in goede justitie voorkomt.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat de vordering onder I te ruim geformuleerd is om te kunnen worden toegewezen. [gedaagde] betwist dat hij een lastercampagne voert tegen Vesalius en uit de overgelegde berichten kan niet zonder meer worden afgeleid dat dit wel het geval is. De berichten bevatten immers naast constateringen ook veel vragen, met name over de beursgang van GV en het
– mogelijk – achterhouden van informatie door Vesalius. Als de vordering onder I zou worden toegewezen, zal dat [gedaagde] niet tegenhouden door te gaan met het verzenden van dergelijke berichten en liggen executiegeschillen in het verschiet. Daar komt bij dat het [gedaagde] vrij staat om Vesalius kritisch te bejegenen en vragen te stellen over het gevoerde beleid, los van de vraag of het gaat om informatie tot het verstrekken waarvan Vesalius verplicht is. Ook is het [gedaagde] toegestaan om zich te uiten over de diverse procedures waarin partijen waren en deels nog zijn verwikkeld. De vordering onder I kan daarom niet worden toegewezen
4.2.
Het voorgaande neemt niet weg dat het verzenden van berichten onrechtmatig kan zijn als daarvoor geen gerechtvaardigd doel bestaat en (rechts-) personen door de omvang en/of de inhoud ervan hinder ondervinden en schade lijden. Dat laatste is met name aan de orde als berichten (ernstige) beschuldigingen bevatten, waarvoor een feitelijke basis ontbreekt. Volgens Vesalius is dat hier het geval. Tegen die achtergrond zullen de vorderingen onder II en III worden beoordeeld. Anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd, heeft Vesalius voldoende geconcretiseerd op welke uitlatingen die vorderingen met name zien.
Bij de beoordeling kunnen ook uitlatingen worden betrokken die niet direct over Vesalius gaan, maar over haar bestuurders, werknemers of investeerders, al zijn deze betrokkenen in dit kort geding geen partij. Vesalius heeft er immers zelf een direct belang bij dat aan mogelijk onrechtmatige uitingen over deze aan haar gelieerde (rechts-)personen zo spoedig mogelijk een eind komt. Dit belang klemt temeer nu er plannen bestaan voor de oprichting van Fonds IV.
4.3.
[gedaagde] heeft zich onder meer beroepen op zijn uitingsvrijheid, die wordt beschermd door artikel 10 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Die uitingsvrijheid is echter niet absoluut, maar kan worden beperkt indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM Pro). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.4.
Waar Vesalius met name over valt zijn de uitlatingen van [gedaagde] over de klacht die hij heeft ingediend bij de Franse toezichthouder AMF, waarbij hij in de regel met zoveel woorden (‘defraud’) zegt dat Vesalius zich aan oplichting heeft schuldig gemaakt en zijn stelling dat een onderzoeksafdeling van de Zwitserse bank USB deze beschuldiging als zeer serieus aanmerkt. Vesalius heeft terecht gesteld dat het hier gaat om ernstige beschuldigingen, namelijk van strafbare feiten. Voor de vraag of deze uitlatingen onrechtmatig zijn is van cruciaal belang of deze steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal. Dat is, anders dan [gedaagde] stelt, tot op heden niet het geval.
4.5.
[gedaagde] heeft immers geen feiten aangedragen die zijn beschuldigingen staven. Er zijn onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat Vesalius zich schuldig heeft gemaakt aan fraude of koersmanipulatie. De Franse financiële autoriteit heeft kennelijk geen aanleiding gezien om de reeds op 1 maart 2019 door [gedaagde] ingediende klacht te onderzoeken of daaraan een vervolg te geven. Als fraude en/of koersmanipulatie aan de orde was geweest zou dat ongetwijfeld inmiddels wel zijn gebeurd. Ook zijn stelling dat de onderzoeksafdeling van UBS de klacht zeer serieus nam, heeft [gedaagde] op geen enkele wijze met feiten onderbouwd. Het enige dat hij ter ondersteuning van zijn stelling heeft overgelegd is de recente brief met bevindingen van Schimmel, geciteerd onder 2.18. Uit de in deze brief weergegeven conclusie blijkt weliswaar dat de jaarrekening over 2016 vragen oproept, maar deze kan niet de beschuldiging ‘defraud’, oftewel ‘oplichting’ aan het adres van Vesalius of aan haar direct gelieerde personen – met name [naam 1] of [naam 2] – rechtvaardigen. [gedaagde] moet dan ook stoppen met het uiten van die beschuldigingen, waarvan aannemelijk is dat deze schadelijk zijn voor de reputatie van betrokkenen en die daarom onrechtmatig jegens Vesalius zijn.
4.6.
Dit leidt tot (gedeeltelijke) toewijzing van het gevorderde onder II en III, zoals hierna in de beslissing vermeld. Voor een verdergaande veroordeling van [gedaagde] is geen plaats, aangezien deze de uitingsvrijheid van [gedaagde] te zeer zou beperken en bovendien tot onduidelijkheid – en dus executiegeschillen – zou kunnen leiden. [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat ‘negatieve en/of onwaarachtige berichtgeving’ ‘enig ander persoon of partij direct of indirect gelieerd aan Vesalius’ ‘fondsen en nog op te richten fondsen door Vesalius of aan haar gelinkte partijen’ en ‘huidige en toekomstige investeringen van de fondsen’ in dit verband te ruim zijn geformuleerd.
4.7.
Hoewel de gevorderde dwangsommen niet buitensporig hoog zijn, worden deze gematigd en gemaximeerd zoals hierna vermeld, aangezien de aldus opgelegde dwangsommen geacht worden een voldoende prikkel te vormen voor [gedaagde] om zich aan dit vonnis te houden.
4.8.
Verder wordt aan [gedaagde] meegegeven dat hij er goed aan doet om Vesalius, haar werknemers, bestuurders en/of investeerders niet te bestoken met berichten, maar eventueel te stellen vragen te beperken tot het hoognodige en, als antwoord uitblijft, om andere – juridische – methoden te zoeken om informatie boven tafel te krijgen, als hij meent daarbij een rechtmatig belang te hebben. Een veroordeling van [gedaagde] om de hoeveelheid berichten binnen de perken te houden wordt echter – vooralsnog – niet nodig geacht, mede omdat een groot deel van de berichten die Vesalius bij dit kort geding heeft betrokken niet van recente datum zijn.
4.9.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
– € 125,03 € 125,03 aan explootkosten,
– € 125,03 € 676,- aan griffierecht en
– € 125,03 € 1.016,- aan salaris advocaat,
en dus € 1.817,03 in totaal.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt [gedaagde] om Vesalius, haar partners, aandeelhouders en/of werknemers en/of derden op enigerlei wijze te benaderen met berichten die inhouden dat Vesalius, [naam 1] en/of [naam 2] zich hebben schuldig gemaakt aan ‘defraud’/oplichting en/of de mededeling bevatten dat een onderzoeksafdeling van de Zwitserse bank USB deze beschuldigingen zeer serieus neemt,
5.2.
verbiedt [gedaagde] om de onder 5.1 bedoelde beschuldigingen in het openbaar te uiten,
5.3.
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor iedere keer dat hij in strijd handelt met het onder 5.1 of 5.2 bepaalde, tot een maximum van
€ 75.000,- is bereikt,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot heden aan de zijde van
[gedaagde] begroot op € 1.817,03,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2023. [3]