Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/734887 / KG ZA 23-492 HH/EB
Vonnis in kort geding van – bij vervroeging – 13 juli 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNIQUE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Almere,
eiseres bij dagvaarding van 12 juni 2023,
advocaat mr. A.C.M. Kusters te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G.E. van den Beuken te Den Haag,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RANDSTAD UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaat mr. O.L. van der Pol te Haarlem,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLYMPIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
tussenkomende partij,
advocaat mr. C.A.M. Lombert te Zeist,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEMPO-TEAM UITZENDEN B.V.,
gevestigd te Diemen,
tussenkomende partij,
advocaat mr. R.J. Roks te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Unique, de gemeente, Randstad, Olympia en Tempo Team worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Op de zitting van 4 juli 2023 zijn eerst de verzoeken tot tussenkomst dan wel voeging behandeld. Unique en de gemeente hebben allebei verklaard in te zien dat Randstad, Olympia en Tempo Team een belang hebben bij de uitkomst van dit kort geding en geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de verzoeken. De verzoeken tot tussenkomst zijn vervolgens toegewezen.
1.2.
Vervolgens heeft Unique de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De gemeente heeft verweer gevoerd, onder meer aan de hand van een conclusie van antwoord die voorafgaand aan de zitting was ingediend. De tussenkomende partijen hebben hun standpunten en de vorderingen toegelicht zoals omschreven in de door hen ingediende incidentele conclusies van tussenkomst subsidiair voeging.
Unique heeft producties ingediend en alle partijen pleitaantekeningen.
1.3.
Ter zitting waren aanwezig aan de zijde van:
- Unique: [naam 1] (directeur juridische zaken), mr. Vriens (bedrijfsjurist), mr. Kusters en mr. J.S.C. Krijbolder;
- de gemeente: [naam 2] (senior inkoper), [naam 3] (contractmanager en lid van de beoordelingscommissie), [naam 4] (projectleider van de aanbesteding), mr. Sinaj (huisadvocaat van de gemeente) en mr. Van den Beuken;
- Randstad: dhr. [naam 5] (bid manager), mr. Harms (bedrijfsjurist) en mr. Van der Pol;
- Olympia: mw. [naam 6] (senior bid manager) en mr. Lombert;
- Tempo Team: [naam 7] (senior bid manager), mr. E. Wiewel-Kroon (bedrijfsjurist) en mr. Roks.
1.4.
Vonnis is – bij vervroeging – bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Op 19 februari 2023 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd voor een Europese openbare aanbesteding voor de inzet van uitzendkrachten binnen de gemeente. De gemeente wil op basis van af te sluiten meerjarige raamovereenkomsten afspraken maken met in totaal twaalf contractanten over de inzet van uitzendkrachten in zes percelen.
2.2.
In artikel 4.1 van de aanbestedingsleidraad, dat over het gunningscriterium Kwaliteit gaat, staat dat de inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de volgende drie sub-gunningscriteria:
- Sub-gunningscriterium 1: Implementatie en migratie
- Sub-gunningscriterium 2: Waarborgen kwaliteit en continuïteit dienstverlening; en
- Sub-gunningscriterium 3: Invulling Social Return.
Deze sub-gunningscriteria gelden voor alle percelen.
2.3.
In de aanbestedingsleidraad staat over de samenstelling van het beoordelingsteam het volgende:
“1.5.4 Beoordelingsteam
Voor het beoordelen van het gunningscriterium kwaliteit heeft Gemeente één Beoordelingsteam samengesteld. Alle beoordelaars waarderen alle Inschrijvingen conform de hierboven beschreven methodiek. Voordat er daadwerkelijk wordt gestart met het beoordelen van de Inschrijvingen krijgen alle leden van het Beoordelingsteam een instructie in het beoordelen van Inschrijvingen.
Het team kent vertegenwoordigers uit de volgende disciplines:
- Materiedeskundigen voor betrokken percelen.
- Materiedeskundigen Social Return.
Dit betreft een indicatief uitgangspunt. De Gemeente kan de samenstelling van het Beoordelingsteam wijzigen. (…)”
2.4.
In de nota van inlichtingen van 5 april 2023 is onder meer een vraag (vraag 460) beantwoord over (de samenstelling van) het beoordelingsteam, en wel als volgt:
“Gemeente past haar standpunt wat betreft de samenstelling en inzet van het beoordelingsteam aan.
Gemeente formeert per perceel een beoordelingsteam, bestaande uit twee afgevaardigden van de Deelnemer/hoofdafnemer (bijvoorbeeld de GGD voor perceel medisch, het betreft dan personen die functiematig betrokken zijn bij de inzet van Uitzendkrachten binnen betrokken perceel), een afgevaardigde vanuit Bureau Social Return en een afgevaardigde vanuit Inkoop (eveneens functiematig betrokken bij de inzet van Uitzendkrachten). Deze vier afgevaardigden beoordelen alle drie individueel de sub-gunningscriteria van alle Inschrijvingen op betrokken perceel en komen hierna plenair tot een consensusbeoordeling per sub-gunningscriterium per inschrijving. Dit volgens de in de Leidraad beschreven beoordelingssystematiek. Het totale beoordelingsteam over alle percelen heen bedraagt aldus 6*2=12 + 2 = 14 personen.
De consistente toepassing van de beoordelingssystematiek wordt bewaakt door de (externe) projectleider van de aanbesteding (dagvoorzitter) en een senior inkoper van de gemeente. Geen van beide beoordelen de Inschrijvingen. (…)”
2.5.
Unique heeft op 24 april 2023 ingeschreven op perceel 1 (CCA en Stadsloketten), perceel 2 (Reiniging) en perceel 6 (Generiek (Risicogroep 1 & 2)). Voor perceel 1 wilde de gemeente een raamovereenkomst sluiten met twee contractanten, voor perceel 2 met één contractant en voor perceel 6 met drie contractanten.
2.6.
Bij brieven van 24 mei 2023 heeft de gemeente Unique geïnformeerd:
- dat Unique voor perceel 1 is geëindigd op de tweede plaats en dat de gemeente voornemens is de opdracht voor perceel 1 aan Olympia en Unique te gunnen;
- dat Unique voor perceel 2 is geëindigd op de derde plaats, en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan Olympia; en
- dat Unique voor perceel 6 is geëindigd op de vierde plaats, en dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan Olympia, Tempo-Team en Randstad.
2.7.
De beoordeling van de inschrijving van Unique op de percelen 1, 2 en 6 is in de brieven als volgt gemotiveerd:
Voor Perceel 1:
Voor Perceel 2:
Voor Perceel 6:
3.Het geschil
3.1.
Unique vordert, kort gezegd, de gemeente;
- i) te verbieden percelen 2 en 6 definitief te gunnen op de manier zoals aangekondigd in de voorgenomen gunningsbeslissingen van 24 mei 2023;
- ii) te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissingen van 24 mei 2023 voor de percelen 2 en 6 in te trekken;
- iii) te gebieden om – voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een herbeoordeling uit te voeren van de percelen 2 en 6 conform de voorgeschreven beoordelingssystematiek;
- iv) te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
Randstad vordert, kort gezegd:
- a) Unique niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans deze haar te ontzeggen; en
- b) de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing inzake perceel 6 in stand te houden en te gebieden vervolgens deze opdracht aan (in ieder geval) haar te gunnen; en
- c) Unique te gebieden te gehengen en te gedogen dat de gemeente definitief met Randstad een overeenkomst sluit voor de opdracht inzake perceel 6; en
- d) Unique te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.3.
Olympia vordert, kort gezegd:
Unique niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
de gemeente te gebieden de percelen 2 en 6 definitief aan haar te gunnen als de gemeente die nog wil gunnen; en
Unique te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.4.
Tempo Team vordert, kort gezegd:
Unique niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
de gemeente te gebieden de opdracht voor perceel 6 definitief aan haar te gunnen, als de gemeente die opdracht nog wil gunnen; en
Unique te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.5.
De gemeente voert verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Unique vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
De vordering van Unique is gegrond op het vermoeden dat de gemeente zich niet heeft gehouden aan de aangekondigde beoordelingssystematiek. Zij leidt dat af uit de overeenstemming tussen de wijze waarop de beoordeling in de verschillende percelen is geformuleerd. Volgens Unique is het onmogelijk dat de motivering van de beoordeling op de verschillende percelen (nagenoeg) gelijk is als de samenstelling van de beoordelingsteams verschilt. Een verklaring voor de gelijkenis in de bewoordingen zou kunnen zijn, aldus Unique, dat de gemeente heeft vastgehouden aan haar oorspronkelijke plan om alle percelen door één team te laten beoordelen. Een andere mogelijke verklaring is volgens Unique dat de externe projectleider en senior inkoper van de gemeente een vertaalslag hebben gemaakt van de beoordelingen, wat niet is toegestaan. Zij horen geen tekstuele wijzigingen c.q. tekstuele synchronisatie door te voeren, maar zich te beperken tot het bewaken van de toepassing van de beoordelingssystematiek.
4.3.
De gemeente heeft de volgende toelichting gegeven op de manier waarop de inschrijvingen zijn beoordeeld. Na ontvangst van de inschrijvingen heeft de senior inkoper de documenten die waren ingediend in het kader van de kwalitatieve criteria doorgestuurd naar de leden van de beoordelingsteams. De beoordelingsteams zijn niet geïnformeerd over de door de inschrijvers aangeboden “fictieve inschrijvingssommen” (behorend bij het gunningscriterium “prijs”). De vier leden van de verschillende beoordelingsteams (de twee afgevaardigden van de desbetreffende deelnemer/hoofdafnemer, de afgevaardigde van Bureau Social Return en de afgevaardigde van Inkoop) hebben de documenten eerst individueel beoordeeld aan de hand van de drie kwalitatieve criteria “Implementatie en Migratie”, “Waarborgen kwaliteit en continuïteit dienstverlening” en “Invulling Social Return”. De individuele beoordelingen zijn vervolgens aangeleverd bij de senior inkoper, die de procesbegeleider was. Daarna zijn de door de inschrijvers ingediende documenten per perceel plenair besproken in het betreffende beoordelingsteam en zijn scores toegekend. De beoordelingsteams zijn in sessies van 3-4 uur plenair tot een consensusbeoordeling per kwaliteitscriterium gekomen. Van die sessies zijn vrij woordelijke notulen opgemaakt. De concept gunningsbeslissingen zijn opgesteld door de senior inkoper die bij alle beoordelingssessies aanwezig is geweest. Hij heeft dat gedaan aan de hand van de beoordelingsdossiers (de notulen). In gevallen waarin de verschillende beoordelingsteams tot eenzelfde oordeel zijn gekomen ten aanzien van een van de aspecten van de sub-gunningscriteria heeft de senior inkoper ervoor gekozen dezelfde bewoordingen te gebruiken om de consistentie tussen de gunningsbrieven te borgen. De concept gunningsbeslissingen zijn vervolgens voor wat betreft de tekst tegengelezen door een tactisch inkoper van de afdeling Inkoop Interne Diensten en de leidinggevende van deze afdeling. Tevens zijn de concept gunningsbeslissingen gecontroleerd en geaccordeerd door de projectleider en een lid van het beoordelingsteam (contractmanager Sneiders) die beiden bij de beoordelingssessies aanwezig zijn geweest. Daarna zijn de concept gunningsbeslissingen definitief gemaakt en verzonden. De betrokken medewerkers van de gemeente die op de zitting aanwezig waren, hebben deze gang van zaken bevestigd.
4.4.
Waar de bewoordingen van de gunningsbeslissingen overeenstemmen – dat is lang niet op alle onderdelen het geval – biedt de hiervoor gegeven toelichting van de gemeente daar een verklaring voor. Er is geen enkele aanwijzing dat de gemeente toch maar één beoordelingsteam heeft ingeschakeld, of dat de senior inkoper mee heeft beoordeeld en/of de beoordelingen inhoudelijk heeft aangepast. Daarbij komt dat de uitvraag op onderdelen niet veel ruimte voor variatie bood. De zin “Uw voorstel geeft er blijk van dat u borging van de WAB heeft georganiseerd” is daar een voorbeeld van. Daarnaast zaten in iedere beoordelingscommissie twee dezelfde leden, te weten een afgevaardigde vanuit Bureau Social Return en een afgevaardigde vanuit Inkoop. Dat op die onderwerpen de beoordelingen gelijkluidende bewoordingen bevatten is dan ook niet opmerkelijk. De zin “De inzet van een vertrouwenspersoon ziet de beoordelingscommissie als positief” is daar een voorbeeld van.
4.5.
Unique heeft nog aangevoerd dat de beoordelingscommissies de mogelijkheid is ontnomen om nog eens te reflecteren en heroverwegen of zij nog achter haar beoordeling stond, door de senior inkoper de gunningsbrieven te laten opstellen. Door die keuze is de dynamiek heel anders geworden dan zoals was aangekondigd, aldus Unique, maar daarmee zoekt zij echt spijkers op laag water. Als de commissie tijdens het plenaire overleg in consensus tot beoordeling van de inschrijvingen is gekomen (uitstekend, goed, voldoende enz.) die na weging daarvan leidt tot een ranking van de inschrijvers, is de beoordeling voltooid. Wat daarna volgt, is verslaglegging van de beoordeling. Aanbestedingsrechtelijk is er geen verplichting tot het bieden van gelegenheid voor reflectie en heroverweging. Nog los van de vraag of de zorgvuldige beoordeling op die wijze niet achteraf beïnvloed wordt door elementen die niet in de beoordeling betrokken dienen te worden.
4.6.
Voorshands is niet aannemelijk dat de gemeente is afgeweken van de door haar aangekondigde beoordelingssystematiek, en dus ook niet dat het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel is geschonden. De vordering van Unique zal dan ook worden afgewezen.
4.7.
Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de gemeente met andere partijen zal contracteren dan in die voorlopige gunningsbeslissingen vermeld, of dat Unique na dit vonnis nog zal trachten de contractsluiting met die partijen te voorkomen. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verklaard de aanbesteding te zullen afronden conform de geldende procedure, maar dat er overigens geen verplichting is te gunnen, zodat in haar visie de daarop gerichte verboden niet zouden moeten worden toegewezen. De daarop gerichte vorderingen van Randstad, Olympia en Tempo Team zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen. De door elk van de tussenkomende partijen ingestelde vordering om Unique – kort gezegd – niet-ontvankelijk te verklaren, is niet zozeer een vordering maar een verweer. Nu hun vorderingen zullen worden afgewezen, zullen de tussenkomende partijen hun eigen proceskosten moeten dragen.
4.8.
Unique zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.079,00
1.079,00
Totaal € 1.755,00
4.9.
De door de gemeente gevraagde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Unique in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na vonnisdatum tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Unique in de na dit vonnis voor de gemeente ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
bepaalt dat Randstad, Olympia en Tempo Team elk hun eigen proceskosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2023. [1]