ECLI:NL:RBAMS:2023:4493

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/734038 / KG ZA 23-429 HH/MB

Vonnis in kort geding van 6 juli 2023

in de zaak van

de stichting

STICHTING NEDSOM FINANCIAL SERVICES,

gevestigd te Amersfoort,

eiseres bij dagvaarding van 6 juni 2023,

advocaat mr. M.P. Vink te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.E.G. Murris te Utrecht.

Partijen zullen hierna Nedsom en ING worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 22 juni 2023 heeft Nedsom de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. ING heeft verweer gevoerd, aan de hand van een vooraf ingezonden conclusie van antwoord.

Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

- aan de kant van Nedsom: [naam 1] , bestuurder/penningmeester, [naam 2] , bestuurslid, [naam 3] adviseur, mr. Vink en mr. E.F. van Hasselt;

- aan de kant van ING: mr. M.L. van Denderen, bedrijfsjurist, mr. Murris en

mr. D. Verheij.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Nedsom is een ‘money service business’ (MSB ook wel ‘money service dienstverlener’ of MSD genoemd) die in 2001 is opgericht als non-profit organisatie. Haar doel is het faciliteren van klanten bij het overmaken van geld naar begunstigden in het buitenland, die vaak geen bankrekening hebben. Nedsom leidt gelden die zij giraal of chartaal van haar klanten ontvangt door naar begunstigden via aangesloten ‘money transfer operators’ (hierna ook: leveranciers of correspondenten of agenten) in het buitenland. Nedsom heeft daarvoor een vergunning van DNB (De Nederlandsche Bank).

2.2.

Aanvankelijk richtte Nedsom zich met haar diensten op Somalië in het kader van de Somalische diaspora, in het bijzonder vanwege het ontbreken van een actief bancair systeem in Somalië. Inmiddels maakt Nedsom het mogelijk om geld over te maken naar 28 landen.

2.3.

Nedsom maakt sinds 2010 gebruik van een bankrekening (en daaraan verbonden faciliteiten) bij ING. Op de bankrelatie tussen partijen zijn, voor zover van belang, de Algemene Bankvoorwaarden 2017 (ABV) van ING van toepassing. Nedsom maakt gebruik van de volgende diensten/producten:

- ‘ Accepteren betaalpassen Equens’ – voor de facilitering van pinpastransacties

- ‘ iDEAL Payment Service Provider’

- drie zakelijke betaalrekeningen, waaronder een spaarrekening, inclusief betaalpassen;

- twee vreemdevalutarekeningen

- de faciliteit ‘verpakt afstorten’ (voor het storten van contante gelden (‘sealed bag’)

- ‘ Mijn ING.nl zakelijk’- het ING-platform voor zakelijke klanten.

2.4.

Op 11 juni 2020 heeft ING in het kader van een op grond van wet- en regelgeving verplicht ‘Customer Due Diligence-proces’ informatie opgevraagd bij Nedsom. Onder meer is gevraagd te bevestigen dat Nedsom een betaalinstelling is met vergunning van DNB die Money Transfers uitvoert, en verzocht om toezending van een kopie van het ‘Anti Money Loundering (AML) en/of Financial Economic Crime (FEC) beleid’ van haar organisatie. Diezelfde dag nog heeft Nedsom de gevraagde informatie (onder meer haar Handbook 2019) aan ING toegestuurd.

2.5.

Op 17 juli 2020 heeft ING twee aanvullende vragen gesteld, namelijk of Nedsom zelf een MSD is, dan wel een agentschap en of zij nog andere activiteiten ontplooit. Nedsom heeft op 27 juli 2020 geantwoord dat zij zelf een MSD is en geen andere activiteiten verricht.

2.6.

Bij brief van 19 augustus 2020 heeft ING de relatie met Nedsom per 21 februari 2021 opgezegd. Als reden daarvoor heeft ING vermeld:

“
Onderzoek en bevindingen

Stichting Nedsom Financial Services heeft inhoudelijk gereageerd op bovengenoemd informatieverzoek. Aan de hand van eigen onderzoek door ING en de door Stichting Nedsom Financial Services opgegeven antwoorden blijkt dat Stichting Nedsom Financial Services een Money Service Dienstverlener is. lNG Bank N.V. gaat conform haar beleid geen bancaire relaties aan met Money Service Dienstverleners binnen het zakelijke (MKB) segment. Daarom heeft ING na zorgvuldige afweging van alle belangen besloten de bancaire relatie met Stichting Nedsom Financial Services te beëindigen.

(…)

Achtergrond van het besluit van ING

Het verlenen van diensten aan Money Service Dienstverleners brengt voor ING hogere operationele, juridische en reputatie risico's mee. De diensten van Money Service Dienstverleners zijn aantrekkelijk voor het witwassen van gelden en het financieren van terrorisme. (…) ”

2.7.

Nadat Nedsom een kort geding in het vooruitzicht had gesteld heeft ING de opzegging teruggedraaid. In een brief van 12 februari 2021 aan de advocaat van Nedsom schrijft zij onder meer:
“
Stichting Nedsom staat bij DNB geregistreerd als een betaalinstelling en heeft derhalve op grond van de Wet financieel toezicht (hierna: Wft) – in beginsel – recht op toegang tot het betaalsysteem. (…) ING is op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en het financieren van terrorisme (hierna: Wwft) verplicht om cliëntenonderzoek te verrichten (…) De afdeling Klantonderzoek zal in het kader van de Wwft nog aanvullende vragen aan uw cliënte willen stellen.. De afdeling Klantonderzoek zal Stichting Nedsom binnen twee weken benaderen.”

2.8.

Bij brief van 21 juli 2021 heeft ING Nedsom een vragenlijst toegestuurd, met onder meer vragen over correspondenten van Nedsom in de Verenigde Arabische Emiraten (VAE). In deze brief staat onder meer dat negatieve mediaberichten zijn gevonden met betrekking tot de correspondenten Amal Express en Iftin Express in Somalië. Deze houden verband met mogelijke betrokkenheid met terrorismefinanciering. Andere vragen gaan onder meer over contante stortingen en leningen.

2.9.

Bij brief van 2 augustus 2021 heeft Nedsom de vragen van ING beantwoord. In die brief staat onder meer dat de meeste bedrijven die zaken doen in Somalië gevestigd zijn in de VAE, vanwege het niet toereikende bancaire systeem in Somalië. Op de vraag wat de uiteindelijke bestemming van het geld is dat wordt overgemaakt naar de VAE wordt geantwoord dat de klanten van Nedsom geld sturen naar achtergebleven familie in het buitenland.

2.10.

Op 21 september 2021 heeft ING enige vervolgvragen gesteld, die Nedsom op 12 oktober 2021 heeft beantwoord.

2.11.

Bij brief van 26 november 2021 heeft ING weer vervolgvragen aan Nedsom gesteld.

2.12.

In een brief van 21 december 2021 (met bijlagen) heeft Nedsom die vragen beantwoord. Daarin staat onder meer dat zij haar correspondent Amal Express heeft benaderd, dat deze heeft aangegeven dat de situatie in Somalië de laatste jaren erg is verbeterd en dat zij een bankvergunning heeft van de Somalische Centrale Bank.

2.13.

In een brief van 15 juli 2022 heeft ING aan Nedsom geschreven dat ernstige ‘(compliance) risico’s’ zijn gesignaleerd bij Nedsom en dat de gestelde vragen maar ten dele zijn beantwoord. ING benoemt risico’s op de volgende punten:

1. Herkomst bulk cash stortingen

2. Te weinig inzicht op uiteindelijke ontvangers van gelden

3. Negatieve mediaberichten over correspondenten

4. Hawala (= informeel banksysteem, ook wel aangeduid als ‘ondergronds’, vzr.) bankieren

5. Gebruik en terugbetaling van niet-zakelijke leningen

6. Toezicht DNB op Nedsom

In de brief vraagt ING Nedsom om de volgende maatregelen te treffen:

1. Implementatie van een screening API

2. Elders afsluiten nieuw pincontract, omdat de pinterminals volgens ING onterecht aan Nedsom zijn verstrekt, aangezien zij zich ten onrechte als goede doelenorganisatie zou hebben aangemeld.

3. Implementatie adequate end-to-end transactiemonitoring

4. Externe audit op effectiviteit van het ‘anti money laundering framework’ (AML van Nedsom

5. Schriftelijke bevestiging dat Nedson en correspondenten geen gebruik maken van Hawala bankieren

6. Beëindiging samenwerking met Amal Express en Iftin Express

7. Periodieke update over toezicht DNB.

ING heeft meegedeeld dat deze maatregelen binnen twee maanden moeten zijn uitgevoerd, met uitzondering van punt 6 waarvoor zij een termijn van zes maanden noemt.

2.14.

Bij brief van 12 augustus 2022 heeft Nedsom op de brief van 15 juli 2023 gereageerd en betwist dat zij vragen niet of slechts gedeeltelijk had beantwoord. Zij is verder op alle punten die ING heeft genoemd nader ingegaan. Zij heeft onder meer bevestigd dat haar correspondenten geen gebruik maken van ‘hawala bankieren’, meegedeeld al ‘end-to-end transactiemonitoring’ uit te voeren en inzichtelijk te hebben wat de herkomst en eindbestemming van de gelden is. Ook staat in de brief dat Nedsom het niet eens is met het voornemen van ING om haar pincontract te beëindigen om de enkele reden dat Nedsom een MSB is. Deze brief van Nedsom eindigt als volgt:

“
We zijn vastbesloten om samen te werken met ING en zullen ons best doen om uw zorgen weg te nemen. Bovendien herinneren wij u eraan dat ook wij onder toezicht staan van De Nederlandsche Bank en dat wij, net als u verplicht zijn om de regels na te leven. Wij stellen voor om het voorgaande tijdens een overleg met u door te nemen.”

2.15.

Bij brief van 19 september 2022 heeft (het Know Your Customer Center van) ING aan Nedsom meegedeeld ‘coulancehalve’ de pinfaciliteiten tot 30 september 2022 beschikbaar te houden en het Compliance Comité van ING te adviseren om de zakelijke relatie met Nedsom te beëindigen.

2.16.

Nadat zij dat tijdens een bespreking met Nedsom op 24 oktober 2022 al duidelijk had gemaakt, heeft ING de relatie bij brief van 1 november 2022 beëindigd, met ingang van 31 januari 2023, omdat onaanvaardbare risico’s zouden bestaan en Nedsom – volgens ING – niet bereid is mee te werken aan het mitigeren daarvan. ING vermeldt in de brief verplicht te zijn de bancaire relatie te beëindigen, onder verwijzing naar artikel 5 lid 3 Wft. Verder staat in de brief dat de bevoegdheid tot opzegging wordt ontleend aan artikel 35 ABV (Algemene Bank Voorwaarden). In de brief staat ook dat de gegevens van Nedsom en de persoonsgegevens van de natuurlijke personen gedurende acht jaar worden opgenomen in het Interne Verwijzingsregister (IVR) en dat aan Nedsom een klantkenmerk wordt gegeven in het systeem van ING, om ervoor te zorgen dat Nedsom tot aan de beëindigingsdatum geen nieuwe producten kan aanvragen.

2.17.

Op 9 december 2022 heeft Nedsom tegen de beëindiging schriftelijk bezwaar gemaakt, de visie van ING betwist en gemotiveerd meegedeeld welk van de door ING gevraagde maatregelen zij zal nemen en welke niet.

2.18.

Partijen hebben verder gecorrespondeerd, onder meer naar aanleiding van Nedsom op 10 maart 2023 ingediende directieklacht, maar ING heeft haar beëindigingsbeslissing gehandhaafd, met dien verstande dat zij heeft toegezegd die niet te zullen effectueren, in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.

2.19.

Nedsom heeft ook een bancaire relatie met ABNAMRO. Zij maakt bij die bank gebruik van de volgende producten/diensten:

- vier BestuurRekeningen met betaalpas en chartaal contract;

- een zakelijke Vreemde Valuta Rekening;

- een creditcard (ICS AA Business Card);

- toegang tot internet bankieren en mobiel bankieren;

- iDeal faciliteit via PSP;

- PIN-transactiefaciliteit (het contract PIN IN ONE ATOS VAST);

- een bankgarantie ten gunste van De Nederlandse Bank (DNB); en

- een Zakelijk Flexibel Sparen rekening.

Ook ABNAMRO wil de relatie met Nedsom verbreken.

2.20.

Bij vonnis van 8 februari 2023 heeft deze rechtbank in een daartoe door Nedsom aanhangig gemaakte bodemprocedure beslist dat ABNAMRO de relatie met Nedsom moet voortzetten. Het dictum van dat vonnis luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
5.1 verklaart voor recht dat ABN AMRO de bancaire relatie met Nedsom onrechtmatig heeft opgezegd;

5.2.

veroordeelt ABN AMRO haar dienstverlening aan Nedsom voort te zetten en de hiervoor onder 3.1 sub d. genoemde faciliteiten onder de overeengekomen voorwaarden aan Nedsom te blijven verlenen;

5.3.

veroordeelt ABN AMRO om Nedsom uit haar interne waarschuwingslijst(en) te (laten) verwijderen en verwijderd te houden voor zover de opname in haar interne waarschuwingslijst(en) verband houdt met de feiten en omstandigheden die zij aan haar opzegging van 8 april 2021 ten grondslag heeft gelegd;”

De rechtbank heeft in deze bodemprocedure geoordeeld dat de door ABNAMRO aangevoerde redenen – deels gelijk aan de door ING aangevoerde gronden in dit kort geding – geen verplichting voor de bank meebrengen om de relatie te beëindigen en dat een om diezelfde redenen verrichte opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.21.

Vanaf 1 mei 2023 hanteert ING “Voorwaarden accepteren betaalkaarten”, voor ondernemingen die betaalpassen accepteert.

Daarin staat onder meer onder punt 1.5:

“
ING moet zich bij de uitvoering van bepaalde betaaldiensten aan regels van betaalmerken houden. Bij een verschil tussen regels van de betaalmerken en onze voorwaarden, voeren wij de betaaldiensten uit op basis van de regels van de betaalmerken.”

Een van de betaalmerken is MasterCard.

Punt 6 van genoemde voorwaarden, onder het kopje ‘Acceptatiebeleid’ luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“6
.2 Je faciliteert of accepteert geen betalingen en retourpintransacties voor of namens anderen (bijv. als Payment Service Provider of ‘Money Service Bedrijven’)”

3.Het geschil

3.1.

Nedsom vordert, samengevat, met veroordeling van ING in de proceskosten, en voor de vorderingen onder A en B onder verbeurte van een dwangsom en ten minste totdat de rechter in een bodemprocedure onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over de (on)rechtmatigheid van de opzegging:

A. ING te veroordelen om haar dienstverlening aan Nedsom voort te zetten en Nedsom de bestaande faciliteiten, zoals genoemd in onderdeel 2.5 van de dagvaarding, onder de overeengekomen voorwaarden te blijven verlenen,

B. ING te verbieden om (persoons-)gegevens van Nedsom en aan haar gelieerde personen in haar Interne verwijzingsregister op te nemen, althans te gebieden deze gegevens te verwijderen en verwijderd te houden, alsmede ING te verbieden een zogenoemd 'klantkenmerk' in haar systemen aan te brengen, althans te gebieden dit klantkenmerk te verwijderen en verwijderd te houden,

C. te bepalen dat de bodemprocedure door Nedsom aanhangig moet worden gemaakt binnen acht (8) weken na ontvangst van het in dezen te wijzen vonnis;

3.2.

ING voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

ING heeft onder meer betoogd dat Nedsom geen (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen, omdat zij ook een bancaire relatie heeft met ABN AMRO. Hierin zal ING niet worden gevolgd. Nedsom beschikt weliswaar over bankrekeningen bij ABN AMRO, maar (ook) ABN AMRO is erop uit om de overeenkomst met Nedsom te beëindigen. Nedsom heeft via de rechter moeten afdwingen dat de relatie moet worden gecontinueerd. Nedsom heeft er belang bij (ook) de relatie met ING in stand te houden, mede omdat beide banken niet exact dezelfde diensten leveren en volgens Nedsom het risico bestaat dat ABN AMRO een voor haar belangrijke faciliteiten, het kunnen verrichten van bulk cash stortingen, zal (proberen te) beëindigen. De vordering in dit kort geding op voorhand afwijzen omdat er nog een andere bankrelatie is zou bovendien de ongewenste praktijk in de hand kunnen werken dat banken zonder gegronde redenen relaties met klanten (in bepaalde branches) die meerdere bankrelaties hebben, kunnen opzeggen en de eerste opzegger in dat geval in het voordeel zou zijn.

4.2.

In geschil is of ING de bancaire relatie met Nedsom onrechtmatig heeft opgezegd. Daarbij komt het aan op de vraag of ING de bankrelatie met Nedsom moest opzeggen op grond van artikel 5:3 Wwft, althans kon opzeggen op grond van artikel 35 ABV.

Categorale beslissing?

4.3.

Nedsom heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de opzegging van ING onrechtmatig is, omdat sterke aanwijzingen bestaan dat het besluit om op te zeggen (in belangrijke mate) gevolg is van de generieke wens van ING om relatie met bedrijven als Nedsom op te zeggen, met andere woorden dat sprake is van een categorale uitsluiting van MSD’s, die niet is toegestaan. Aan Nedsom kan worden toegegeven dat de in 2020 aan haar toegezonden brieven waarin ING voor het eerst kenbaar maakte de relatie te willen beëindigen die indruk wekken. Destijds heeft ING haar voornemen echter niet geeffectueerd. Blijkens de nadien verstuurde correspondentie en de daarin gestelde vragen heeft ING vervolgens onderzoek verricht naar de individuele situatie van Nedsom en haar beslissing genomen na afweging van de specifieke omstandigheden die bij Nedsom aan de orde zijn. Dat het onderzoek puur ‘voor de bühne’ is verricht en de uitkomst tevoren al vast stond, heeft Nedsom tegen de gemotiveerde betwisting daarvan door ING onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat ING heeft gesteld dat onder haar klanten zich nog steeds een substantieel aantal MSD’s bevindt en er geen aanleiding is om op voorhand aan de juistheid van deze stelling te twijfelen.

Opzegging in strijd met artikel 5:88a Wft?

4.4.

Het beroep van Nedsom op artikel 5:88a Wft slaagt evenmin. Weliswaar impliceert die bepaling dat banken aan betaalinstellingen in beginsel op onbelemmerde en efficiënte wijze betaaldiensten moeten aanbieden, maar dat gaat niet zover dat daartoe ook een verplichting bestaat indien sprake is van een reëel integriteitsrisico. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat ING de toegang afhankelijk heeft gemaakt van andere regels dan regels die objectief, niet discriminerend en evenredig zijn en noodzakelijk zijn voor de bescherming van het betalingssysteem tegen specifieke risico’s en voor de bescherming van de financiële en operationele stabiliteit van het betalingssysteem.

Verplichtte artikel 5:3 Wft tot opzegging?

4.5.

Nedsom stelt dat er geen concrete aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat risico bestaat op witwassen of financiering van terrorisme, of anderszins van een reëel integriteitsrisico. Ook betwist zij dat zij zich niet coöperatief opstelt zodat ING haar onderzoek niet kan voltooien.

4.6.

Het primaire standpunt van ING is dat zij verplicht was tot opzegging van de bankrelatie, omdat zich wel degelijk onacceptabele risico’s voordoen en Nedsom onvoldoende meewerkt aan het mitigeren daarvan.

4.7.

Banken moeten zoveel mogelijk voorkomen dat het financiële systeem voor witwassen of terrorismefinanciering wordt gebruikt. ING is op grond van artikel 3 Wwft verplicht een cliëntenonderzoek te doen. Het cliëntenonderzoek houdt onder meer in dat ING een voortdurende controle behoort uit te oefenen op de zakelijke relatie en op de transacties die tijdens de duur van de relatie worden verricht. Als ING haar cliëntenonderzoek niet kan voltooien, moet zij de relatie met die klant beëindigen (artikel 5:3 Wwft), omdat zij in dat geval het risico van misbruik van de door haar aangeboden producten en diensten niet kan overzien, wat een onacceptabel risico oplevert.

ING heeft de volgens haar verplichte opzegging gegrond op de onder 2.13 weergegeven punten waarop hierna afzonderlijk wordt ingegaan:/

4.7.1.

Herkomst bulk cash stortingen en te weinig zicht op uiteindelijke ontvangers van gelden.

Nedsom heeft de vragen van ING daarover steeds beantwoord en haar antwoorden (uitgebreid) toegelicht, bijvoorbeeld in het bezwaarschrift van 9 december 2022. Zij heeft lijsten toegestuurd van alle cash transacties met gegevens van de verzenders en de ontvangers. Nedsom heeft gesteld dat de transacties end-to-end voor haar te volgen zijn en dat al haar klanten, bijvoorbeeld, worden gecheckt op meer dan 10 sanctielijsten. Verder heeft zij de achtergrond van de betalingen toegelicht - dat het in de regel gaat om ondersteuning van familie in het buitenland – en desgevraagd meegedeeld dat over het algemeen gaat om kleine bedragen – transacties met een gemiddelde waarde van € 150,- – die Nedsom uiteindelijk, uit kosten- en efficiencyoogpunt, bundelt tot een bulkbedrag. Al met al een plausibele uitleg. ING heeft onvoldoende geconcretiseerd aan welke informatie zij nog behoefte heeft en op welke punten Nedsom volgens haar nog in gebreke blijft.

4.7.2.

Negatieve mediaberichten over correspondenten

ING heeft toegelicht dat over Amal Express en Iftin Express negatieve mediaberichten zouden zijn verschenen, verband houdend met mogelijke terrorismefinanciering. Volgens ING is dat gemeld door het GITOC (Global Initiative Against Transnational Organised Crime, gevestigd in Geneve). Nedsom heeft daarop actie ondernomen en aan ING, onder meer, meegedeeld dat de Centrale Bank te Somalië die zaak heeft onderzocht en tot de conclusie is gekomen dat de beschuldigingen onterecht waren. Volgens Nedsom is daarom de eis van ING om met deze correspondenten te breken disproportioneel. ING heeft aangevoerd dat GITOC aarzelt over de echtheid van het onderzoek door de Centrale Bank te Somalië. ING laat het op dit punt echter bij algemeenheden en heeft niet nader toegelicht welke aanwijzingen in concreto bestaan om deze correspondenten in een kwaad daglicht te stellen of waarom twijfels over het onderzoek door de Centrale Bank te Somalië gerechtvaardigd zijn. Er zijn dan ook vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten om het werken met deze correspondenten, die kennelijk voor Nedsom belangrijke contacten zijn, als een onaanvaardbaar risico te bestempelen.

4.7.3. ‘

Hawala’ bankieren

ING stelt dat niet valt uit te sluiten dat sprake is van ‘ondergronds’ bankieren, omdat onvoldoende vast te stellen valt hoe gelden van de verzender naar de ontvanger gaan. Nedsom heeft dat echter wel toegelicht en diverse malen uitdrukkelijk verklaard dat ‘ondergronds bankieren’ niet aan de orde is, aangezien zij de transacties van begin tot eind monitort. ING heeft onvoldoende duidelijk gemaakt wat het ondergrondse bankieren volgens haar precies inhoudt. De omstandigheid dat aan Iftin Express een vergunning zou hebben van de VAE waarin staat dat zij activiteiten als “Hawaladar” mag verrichten is onvoldoende om aan te nemen dat dit activiteiten betreft die niet door de beugel zouden kunnen. Nedsom heeft terecht aangevoerd dat onwaarschijnlijk is dat de bank van VAE, met welk land ook ING zaken doet, een vergunning voor ondergronds bankieren zou verlenen.

4.7.4.

Gebruik en terugbetaling van niet-zakelijke leningen

Nedsom heeft in haar bezwaarschrift toegelicht dat het hier om twee kleine leningen gaat (€ 22.000,- en € 6.000,-) waarvan inmiddels € 7.500,- is terugbetaald. ING heeft niet nader toegelicht op grond waarvan dit een onacceptabel risico oplevert.

4.7.5.

Toezicht DNB op Nedsom

Volgens ING heeft Nedsom relevante informatie over Nedsom en DNB niet met ING gedeeld. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet vermeld in 2019 een boete van DNB te hebben gekregen wegens het niet onverwijld melden van een ongebruikelijke transactie. Nedsom heeft erkend dat DNB in 2018 op twee punten heeft geconstateerd dat interne procedures moesten worden verbeterd. DNB heeft daarvoor een relatief geringe boete opgelegd en Nedsom heeft naar aanleiding van deze constatering haar procedures aangepast. Nedsom heeft nog steeds een vergunning van DNB en blijft onder haar toezicht staan, evenals ING zelf.

Nedsom heeft terecht aangevoerd dat deze kwestie, die al dateert van enige jaren geleden, geen grond is om nu te spreken van een onaanvaardbaar risico.

4.8.

ING heeft ook aangevoerd dat Nedsom onvoldoende bereid is om de door ING gesignaleerde risico’s te mitigeren en dat zij niet wil voldoen aan de in de brief van 15 juli 2022 voorgestelde maatregelen. Nedsom heeft daartegenin gebracht dat zij wel degelijk bereid is tot het treffen van maatregelen, maar dat ING niet serieus met haar in gesprek wil en sommige maatregelen ten onrechte voorstelt. Ten aanzien van de afzonderlijke maatregelen (aangehaald bij 2.13) heeft zij dat als volgt toegelicht:

1. Nedsom staat open voor API screening, maar heeft slechts verzocht om meer informatie, wat niet verwonderlijk is, omdat deze wijze van screening volgens ING zelf nog in de ‘prototype-fase’ zat; nadere informatie heeft zij niet ontvangen;

2. Elders afsluiten van een nieuw pincontract is heel lastig en Nedsom betwist dat zij ING onjuist heeft geïnformeerd over de aard van haar dienstverlening: zij heeft zich van het begin af aan kenbaar gemaakt als MSB en staat ook als zodanig in de Kamer van Koophandel ingeschreven. Het niet langer beschikbaar stellen van een pinfaciliteit staat haaks op de bij ING bestaande wens om de cash betalingen te verminderen;

3. Nedsom beschikt over een adequate end-to-end transactiemonitoring, beschreven in hoofdstuk 6 en 7 van haar handboek en heeft ING uitgenodigd voor een kantoorbezoek om de systemen te tonen en toe te lichten, maar ING wenst daarop niet in te gaan;

4. Nedsom is bereid zich te onderwerpen aan een externe audit op effectiviteit van haar ‘anti money laundering framework’ en heeft daartoe al stappen gezet; ING wenst dat echter niet af te wachten;

5. Nedsom heeft bevestigd dat zij en haar correspondenten geen gebruik maken van Hawala bankieren;

6. Nedsom heeft serieus onderzoek gedaan naar haar correspondenten Amal Express en Iftin Express en geconcludeerd dat de aantijgingen tegen hen onterecht zijn. ING heeft dan ook geen geronde reden om van Nedsom te eisen de samenwerking met hen te beëindigen;

7. Nedsom ziet niet in op grond waarvan zij de – volgens haar vertrouwelijke – communicatie met DNB aan ING zou moeten verstrekken, maar heeft op dit punt ook niet zonder meer de deur dichtgegooid: ING wilde alle correspondentie vanaf 2012 en daarvan heeft Nedsom gezegd dat ze dat nader zou bekijken.

4.9.

In het licht van het hiervoor overwogene wordt als volgt geoordeeld. Gelet op de opstelling van Nedsom en de inhoud van haar reactie op de door ING naar voren gebrachte punten van aandacht, is geen sprake van onaanvaardbare risico’s op grond waarvan ING thans verplicht is tot beëindiging van de relatie met Nedsom.

Dat is ook in lijn met het onder 2.21 genoemde bodemvonnis in de zaak tussen Nedsom en ABN AMRO. Nedsom heeft steeds transparantie betracht en is telkens tijdig en uitvoerig ingegaan op de door ING in het kader van het verplichte klantonderzoek gestelde vragen. Voor zover ING nadere maatregelen van Nedsom noodzakelijk acht, kan zij daarover met Nedsom in gesprek. Nedsom heeft daarvoor voldoende openingen geboden.

4.10.

Voor zover ING haar opzegging mede heeft gegrond op artikel 35 van de ABV wordt met Nedsom geoordeeld dat een dergelijke opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op het cruciale belang van Nedsom als MDB om over de bancaire diensten te beschikken en de omstandigheid dat zij zich anders dan ING heeft aangevoerd wel degelijk coöperatief opstelt om eventuele risico’s te mitigeren. Weliswaar heeft Nedsom op dit moment nog wel een alternatief in de vorm van de ABN AMRO, maar gelet op het onder 4.1 overwogene neemt dat haar grote belang bij continuering van de relatie met ING niet weg.

4.11.

ING heeft ook nog aangevoerd dat Nedsom bij voortzetting van de vreemde valutarekeningen en de iDeal-faciliteit geen belang heeft, omdat zij die feitelijk niet of nauwelijks gebruikt. Nedsom heeft echter toegelicht dat ook de vreemdevalutarekeningen voor haar van wezenlijk belang zijn, met name vanwege een recent ontwikkelde app die zij in (onder meer) Scandinavië gaat uitrollen.

4.12.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Nedsom voor toewijzing gereed liggen, waarbij voorshands onvoldoende aanleiding bestaat om bepaalde faciliteiten of diensten van de continuering van de dienstverlening uit te sluiten. Bij uitsluiting van enkel de iDeal faciliteit heeft ING onvoldoende belang. Wel geldt daarbij dat dit niet zonder meer tot in lengte van dagen leidt tot een verplichte voortzetting van
alleproducten en diensten: als ING besluit om een bepaalde faciliteit niet langer in haar dienstenpakket te houden voor alle klanten die daarvan gebruik maken, kan dat leiden tot beëindiging daarvan ook voor Nedsom. In hoeverre de voorwaarden van MasterCard voor ING, zoals zij stelt, tot onaanvaardbare, technische, problemen leidt indien zij de pinfaciliteit voor Nedsom moet continueren, valt in dit kort geding niet goed te overzien. ING heeft dit argument pas recent naar voren gebracht. Gezien het belang van pintransacties voor Nedsom, alsook het gezamenlijke belang van partijen om de cash betalingen te beperken, ligt het in de rede om te onderzoeken of hiervoor een oplossing kan worden gevonden die aan ieders belangen tegemoet kan komen. Het lijkt er op dat het ING wel goed uitkomt om zich achter de regels van MasterCard te verschuilen. Voorshands zal ING worden geboden de relatie ongewijzigd voort te zetten, voor de duur van een bodemprocedure, die Nedsom binnen acht weken na ontvangst van dit vonnis aanhangig moet maken. Het voert echter te ver om in dit kort geding een beslissing te nemen die zich uitstrekt tot en met een eventueel hoger beroep en cassatie, alleen al vanwege de te verwachten duur daarvan. De gevraagde voorziening zal daarom worden toegewezen totdat in eerste aanleg op de vorderingen van Nedsom in een bodemprocedure zal zijn beslist.

4.13.

Aangezien wordt geoordeeld dat onaanvaardbare (integriteits-)risico’s nu niet aan de orde zijn, zal ook het gevorderde met betrekking tot de opname in de interne registers worden toegewezen, omdat daarmee de ratio aan die opname is komen te ontvallen. ING heeft bepleit om de (eventuele) veroordeling in deze te beperken tot Nedsom, omdat ‘aan haar gelieerde personen’ in dit kort geding geen partij zijn, maar in de brief van 1 november 2022 wordt melding gemaakt van opname van ‘de gegevens van uw onderneming en de persoonsgegevens van de natuurlijke personen’. De veroordeling strekt zich daarom mede uit tot hen. Nedsom heeft daarbij een voldoende eigen belang, aangezien die personen in dit verband deel uitmaken van Nedsom.

4.14.

Voor het opleggen van dwangsommen is voorshands onvoldoende aanleiding, omdat ING heeft toegezegd zich aan een eventuele veroordeling te zullen houden en er geen reden is om aan die toezegging te twijfelen.

4.15.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt ING veroordeeld in de proceskosten gevallen de zijde van Nedsom.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt ING om haar dienstverlening aan Nedsom voort te zetten onder de overeengekomen voorwaarden en Nedsom de bestaande faciliteiten als vermeld in 2.5 van de dagvaarding (in dit vonnis bij de feiten opgesomd onder 2.3) te blijven verlenen, totdat de rechter in eerste aanleg in een bodemprocedure uitspraak heeft gedaan over de (on)rechtmatigheid van de opzegging,

5.2.

verbiedt ING, voor zover gerelateerd aan deze zaak:

- om (persoons-)gegevens van Nedsom en de aan haar verbonden personen in haar Interne verwijzingsregister op te nemen, althans gebiedt haar deze gegevens te verwijderen en verwijderd te houden,

- een zogenoemd 'klantkenmerk' in haar systemen aan te brengen, althans gebiedt haar dit klantkenmerk te verwijderen en verwijderd te houden,

5.3.

bepaalt dat Nedsom geen rechten kan ontlenen aan het voorgaande, indien zij niet binnen acht (8) weken na de datum van dit vonnis een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt,

5.4.

veroordeelt ING in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Nedsom begroot op:

– € 106,73 € 106,73 aan explootkosten,

– € 106,73 € 676,- aan griffierecht en

– € 106,73 € 1.079,- aan salaris advocaat,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2023.^[1]