ECLI:NL:RBAMS:2023:3576

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/733034 / KG ZA 23-358 VV/EB

Vonnis in kort geding van 6 juni 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BUSINESS HOLDING B.V.,

gevestigd te Blaricum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PHASE TWO HOLDING B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROBELL B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseressen bij dagvaarding van 12 mei 2023,

advocaat mr. J.A.I. Verheul te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

VALUE8 N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

3L CAPITAL HOLDING B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaten mr. J.W. de Groot, mr. T. van Amsterdam en mr. L. Tolatzis te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Business Holding c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk Value8 c.s. worden genoemd en afzonderlijk Value8, 3L Capital en [gedaagde 3] .

1.De procedure

Op de zitting van 23 mei 2023 hebben Business Holding c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Value8 c.s. hebben verweer gevoerd overeenkomstig de conclusie van antwoord die zij van tevoren hadden ingediend.

Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

Ter zitting waren aan de zijde van Business Holding c.s. aanwezig de heer [naam 1] (gemachtigde), mr. Verheul en mr. S.C.M. van Thiel.

Aan de zijde van Value8 c.s. waren aanwezig [gedaagde 3] ((indirect) bestuurder), [naam 2] ((indirect) bestuurder), mr. [naam 3] (bedrijfsjurist bij Value8), mr. Van Amsterdam en mr. A.W. van der Veen.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

Bij overeenkomst van 1 juni 2021 hebben Business Holding c.s. hun aandelen in Novisource N.V. (nu: Alumanda Professionals N.V.) verkocht aan Value8 c.s., onder voorbehoud van pandrecht.

2.2.

Een deel van de koopsom (30%) is door Value8 c.s. verschuldigd gebleven bij wijze van
vendor loan.Meer concreet hebben Business Holding c.s. in totaal € 2.210.373,00 aan leningen aan Value8 c.s. verstrekt, steeds met een looptijd van drie jaar, onder de voorwaarde dat Value8 c.s. ten behoeve van Business Holding c.s. pandrechten (eerste in rang) zouden vestigen op een deel van de aandelen, conform artikel 20 van Pro de Wet Giraal Effectenverkeer. Daarnaast hebben Value8 en 3L Capital zich contractueel verplicht om de verpande aandelen te plaatsen op afzonderlijke effectenrekeningen, waarover zij slechts zouden kunnen beschikken met voorafgaande schriftelijke toestemming van de respectievelijke pandhouder. De voorwaarden van de leningen zijn vastgelegd in een notariële akte van geldlening, die op 2 juni 2021 is gepasseerd.

2.3.

Bij brief van 14 juni 2021 hebben Business Holding c.s. de leningen opgeëist, omdat – voor zover hier relevant – op die datum de pandrechten nog niet waren gevestigd en de afzonderlijke effectenrekeningen nog niet waren geopend. Toen betaling uitbleef, hebben zij met een grosse van de notariële akte executoriaal beslag gelegd ten laste van Value8 c.s.

2.4.

Bij vonnis van 21 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van Value8 c.s. de tenuitvoerlegging van de notariële grosse geschorst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hadden Value8 c.s. voldoende aannemelijk gemaakt (i) dat was overeengekomen dat eerst effectenrekeningen zouden worden geopend en dat daarna het pandrecht zou worden gevestigd en (ii) dat het voor partijen duidelijk was dat deze constructie niet eenvoudig te realiseren was, zodat de aandelen mogelijk gedurende een periode nog niet zouden zijn verpand. Verder was de voorzieningenrechter niet gebleken dat Value8 c.s. achterover hadden geleund om de vestiging van het pandrecht te frustreren, zoals Business Holding c.s. hadden gesuggereerd. Zij waren al vóór de zittingsdatum begonnen met de aanvraag van geblokkeerde effectenrekeningen. Er was op dat moment dus geen sprake van een tekortkoming die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde.

2.5.

Value8 c.s. hebben geprobeerd via Binck Bank/Saxo Bank (hierna: Binck/Saxo) geblokkeerde effectenrekeningen te openen. Op de zitting in het vorige kort geding heeft de betrokken accountmanager telefonisch aan de voorzieningenrechter meegedeeld dat het wachten was op de formele goedkeuring binnen de bank, en dat hij verwachtte dat de rekeningen binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden geopend. Op 3 augustus 2021 heeft de accountmanager in een e-mail aan Value8 c.s. geschreven dat hem was verteld dat het besluit over de aanvraag zou worden genomen op 13 augustus 2021. De beslissing is op de vergadering van 13 augustus 2021 aangehouden tot de volgende vergadering, van 27 augustus 2021, in afwachting van aanvullende informatie die toch nog gewenst bleek. Vanuit het hogere management binnen Binck/Saxo is medio september 2021 nog aanvullende informatie gevraagd, die op 22 september 2021 door Value8 c.s. is verstrekt.

2.6.

Omdat het allemaal erg lang duurde bij Binck/Saxo, hebben Value8 c.s. bij brief van 12 augustus 2021 een aantal oplossingsrichtingen voorgesteld aan Business Holding c.s, waaronder het vestigen van een pandrecht op aandelen in het aandeelhoudersregister van Novisource. B-aandelen zouden dan in A-aandelen worden omgewisseld, de A-aandelen ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Novisource voor Value 8 c.s., en pandrechten zouden worden gevestigd op aandelen A ten behoeve van Business Holding c.s., inclusief omwisselmogelijkheid naar verhandelbare aandelen B. Business Holding heeft geantwoord, op 23 augustus 2021, eerst de beslissing van Binck/Saxo te willen afwachten alvorens alternatieven in overweging te nemen.

2.7.

Bij brief van 5 oktober 2021 hebben Business Holding c.s. zich gewend tot de accountmanager van Value8 c.s. bij Binck/Saxo. In die brief hebben zij geschreven het onacceptabel te vinden dat de overeengekomen pandrechten nog steeds niet zijn gevestigd. Zij hebben in die brief, op grond van een onherroepelijke volmacht in artikel 3.10 van de koopovereenkomst, verzocht om de vereiste “bijschrijving” te doen, door in de administratie van Binck/Saxo aan te tekenen dat ten behoeve van Business Holding c.s. een pandrecht is gevestigd op driemaal 750.000 door Value8 gehouden aandelen Novisource in het verzameldepot en haar dat te bevestigen. Ook hebben zij gevraagd of het juist is dat Binck/Saxo inderdaad geen afzonderlijke effectenrekeningen (meer) aanbiedt, zoals zij eerder hadden begrepen van [naam 4] , een medewerker van Binck/Saxo. Binck/Saxo heeft Business Holding c.s. in haar reactie verwezen naar haar contractspartij Value8 c.s. Na aandringen op een inhoudelijke reactie door Business Holding, heeft Binck/Saxo bij e-mail van 10 februari 2022 geantwoord contact te hebben gehad en afspraken te hebben gemaakt met Value8 c.s. en heeft zij Business Holding c.s. verzocht met Value8 c.s. contact op te nemen. Business Holding heeft vervolgens gevraagd om toezending van een kopie van de afspraken tussen Binck/Saxo en Value8 c.s. Die hebben zij niet gekregen.

2.8.

In een brief van 4 mei 2022 hebben Value8 c.s. Business Holding c.s. bijgepraat over de ontwikkelingen. In deze brief staat onder meer het volgende:

“(…)

Geen wezenlijke voortgang bij Saxo Bank

Zoals u weet, liep er een traject bij Saxo Bank (voorbeen BinckBank) om nieuwe rekeningen te openen voor Value8 NV en 3L Capital Holding BV. Ondanks toezeggingen van en ondanks gewekte verwachtingen door Saxo Bank heeft zij lange tijd geen voortgang geboekt om nieuwe rekeningen te openen. De boodschap van Saxo Bank was dat die vertraging te wijten was aan de interne veranderingen, namelijk de overgang van de systemen van BinckBank naar Saxo Bank en het overbrengen van de backoffice naar India. Vervolgens kwam daar de klantacceptatiecontrole (know your customer check) bij. Hierbij heeft informatie over een in oktober 2020 opgelegde boete van de Belgische toezichthouder FSMA tot het aanhouden van een beslissing van Saxo Bank geleid.

(…)

3L Capital Holding heeft 360.000 aandelen geblokkeerd

Onze aandeelhouder 3L Capital Holding BV heeft een aanvullende stap gezet. Vanwege de bovenstaand genoemde vertraging bij Saxo Bank, heeft 3L Capital Holding geprobeerd een andere – mogelijk tijdelijke – oplossing te realiseren. In plaats van nieuwe rekeningen heeft 3L Capital Holding een bestaande aandelenrekening die zij had bij Saxo Bank leeggemaakt. (…) Op deze lege rekening zijn 360.000 aandelen Almunda Professionals (voorheen Novisource, vzr.) geplaatst (…)

Vervolgens is Saxo Bank gevraagd of op die aandelen een blokkering kon worden gearrangeerd. De heer [naam 5] van Saxo Bank heeft dat uiteindelijk geregeld. Dat betekent dat 3L Capital Holding aan de beoogde blokkering voldoet.

Oplossing: Degroof Petercam

Parallel hebben Value8 en 3L Capital Holding geprobeerd om ook via een andere bank een verpanding te regelen. Inmiddels hebben deze inspanningen hun vruchten afgeworpen. Die andere bank is Degroof Petercam in Luxemburg. Degroof heeft inmiddels rekeningen geopend voor Value8 NV en 3L Capital Holding BV. Voor beide rekeningen zijn elk drie subrekeningen geopend, waarbij de aandelen op deze sub-rekeningen kunnen worden zekergesteld ten behoeve van derden. Hierbij wordt een driepartijenovereenkomst per subrekening gesloten. (…) We zijn evenwel blij dat Degroof deze dienstverlening aanbiedt en dat voor Value/8 als 3L Capital Holding het proces van klantacceptatie (KYC) en onboarding afgerond is.

FSMA-boete in hoger beroep ongedaan gemaakt

Tenslotte kunnen wij meedelen dat de Belgische Hof van Beroep eind maart arrest heeft gewezen in het door Value8/ [gedaagde 3] aangespannen hoger beroep tegen de bij u bekende FSMA-sancties. Het Hof heeft het boetebesluit van de FSMA ongedaan gemaakt, vastgesteld dat overtreding van de wet- en regelgeving niet is bewezen en dat de toezichthouder in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur. Normaal gesproken zou het vernietigen van de boetes de aarzeling van Saxo Bank bij de klantacceptatie weg kunnen nemen. Desondanks hebben wij de voorkeur om de blokkering via Degroof te regelen. (…)”

2.9.

Business Holding c.s. hebben met Degroof Petercam en Value8 c.s. overleg gevoerd op 11 augustus 2022 en zich vervolgens gezet aan het (mee) opstellen van een concept driepartijenovereenkomst. Breekpunt bleek dat Degroof Petercam alleen akkoord zou gaan als Luxemburgs recht op de overeenkomst van toepassing zou zijn.

2.10.

Bij brief van 24 januari 2023 hebben Business Holding c.s. de leningen opnieuw opgeëist, omdat nog steeds niet was voldaan aan de voorwaarden van de effectenrekeningen en het pandrecht. Betaling is wederom uitgebleven.

3.Het geschil

3.1.

Business Holding c.s. vorderen, kort gezegd:

i) de schorsing van de executie op te heffen; en
ii) onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter niet tot toewijzing van het onder (i) gevorderde toekomt, Value8 c.s. te veroordelen afschriften van de in het petitum van de dagvaarding genoemde stukken aan hen te verstrekken, op straffe van een dwangsom;
iii) Value8 c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Value8 c.s. voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna ingegaan, voor zover van belang.

4.De beoordeling

4.1.

De vordering tot opheffing van de schorsing is in kort geding toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en als Business Holding c.s. een spoedeisend belang bij hun vordering hebben.

4.2.

Er is bijna twee jaar verstreken sinds de tenuitvoerlegging van de akte van geldlening is geschorst, en nog steeds hebben Value8 c.s. niet voldaan aan de voorwaarden die aan de geldlening zijn gesteld, namelijk het openen van effectenrekeningen en vervolgens verpanden van aandelen ten gunste van Business Holding c.s. Partijen verschillen van mening over de vraag of Value8 c.s. zich wel genoeg heeft ingespannen om aan die voorwaarden te voldoen. Value8 c.s. stellen dat zij zich continu hebben ingespannen, maar geen ijzer met handen kunnen breken, zeker niet als Business Holding c.s. hun pogingen torpedeert door hen achter hun rug om in een kwaad daglicht te stellen bij de banken waarmee Value8 c.s. in gesprek zijn. Ook stellen zij passende alternatieven te hebben aangeboden, waaraan Business Holding c.s. onterecht hun goedkeuring hebben onthouden. Dit alles terwijl er volgens Value8 c.s. geen reden is om te veronderstellen dat zij niet goed zijn voor hun geld of dat zij redenen hebben om de pandrechten niet te vestigen zodra zij groen licht hebben van een bank. Daaruit blijkt volgens Value8 c.s. dat Business Holding c.s. niet uit zijn op de pandrechten, maar op de versnelde opeising van de leningen.

4.3.

Uitgangspunt is dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Als het zo is dat een geblokkeerde effectenrekening die voldoet aan wat is overeengekomen in de praktijk niet goed te openen is, is het aan Value8 c.s. om dat aan te tonen. Zij is daarin voorshands niet geslaagd. Het traject bij Binck/Saxo verliep traag, maar een afwijzing van de aanvraag is niet overgelegd. [gedaagde 3] heeft ter zitting verklaard de dag ervoor een afwijzing te hebben ontvangen, met als reden het veranderde klantprofiel van Binck/Saxo. Hij heeft die verklaring niet over willen leggen omdat daarin ook nog andere bankzaken staan vermeld, waarmee Business Holding c.s. niets te maken heeft. Voorshands levert dit echter geen goede reden op om deze belangrijke verklaring niet over te leggen. Value8 c.s. had de informatie die Business Holding c.s. niet aangaat ook onleesbaar kunnen maken.

4.4.

Deze gestelde afwijzing is ook moeilijk te rijmen met de e-mail die [gedaagde 3] stelt op 4 februari 2022 van Binck/Saxo te hebben ontvangen. In die e-mail zou de accountmanager van Value8 c.s. hebben bevestigd dat een geblokkeerde effectenrekening niet tot het standaard aanbod van Binck/Saxo behoort, maar dat zij bereid is vanwege de goede relatie met Value8 c.s. een uitzondering te maken. Dat zou dan inhouden dat als Binck/Saxo een verzoek tot het deblokkeren van de rekening zou ontvangen, zij dat verzoek aan Business Holding c.s. zou voorleggen en niet eerder dan drie weken na dat bericht aan Business Holding c.s. tot deblokkeren zou overgaan. Die e-mail is nooit aan Business Holding c.s. overgelegd, terwijl het belang daarvan duidelijk moest zijn voor Value8 c.s., die Business Holding ook op de hoogte hield van haar vorderingen, of het gebrek daaraan.

4.5.

In plaats van het Binck/Saxo traject voort te zetten, hebben Value8 c.s. gekozen voor het aanbieden van alternatieven. Die keuze komt voor haar risico. Business Holding c.s. hebben de alternatieven allemaal afgewezen als minder gunstig dan wat was overeengekomen. Daarover geldt het volgende.

4.6.

De driepartijenovereenkomst met Degroof Petercam zou alleen naar Luxemburgs recht kunnen worden gesloten en in Luxemburg moeten worden tenuitvoergelegd, wat een moeizamer en kostbaarder executietraject zou opleveren mocht het zover komen. Daarmee hoeven Business Holding c.s. geen genoegen te nemen zolang niet is aangetoond dat de overeengekomen zekerheid niet haalbaar is.

4.7.

Voor het aanbod om B-aandelen om te zetten in A-aandelen, die te verpanden en bij executie weer om te zetten naar B-aandelen geldt dat onduidelijk is in hoeverre dat kan zonder medewerking van Value8 c.s. Value8 c.s. stelt dat zij op grond van haar statuten verplicht is mee te werken aan terug-omzetting in (verhandelbare) aandelen B, als het gaat om een belang van onder de 20%. Die aandelen zouden dan binnen een week weer verhandelbaar zijn. De statuten waaruit van die medewerkingsplicht zou blijken, hebben Value8 c.s. echter niet overgelegd, wat wel op haar weg had gelegen. Value8 c.s. hebben zich op de valreep nog bereid verklaard vooraf akkoord te verlenen voor terug-omzetting, maar van Business Holding c.s. kan niet worden verlangd met dat te elfder ure gedane aanbod genoegen te nemen, gezien de gang van zaken tot dusver.

4.8.

Business Holding c.s. hebben tot slot terecht aangevoerd dat voor hen niet te verifiëren is of de aandelen op de vrijgemaakte effectenrekening van 3L Capital ook verpand zijn, en of de blokkade ook zonder hun toestemming weer door 3L Capital ongedaan kan worden gemaakt. Zij vermoeden van niet, gelet op uitlatingen van [naam 4] dat Binck/Saxo geen verpanding doet en alleen een rekeninghouder een blokkade kan opheffen. In dat geval beantwoordt de constructie niet aan wat is overeengekomen. Value8 c.s. hebben geen stukken overgelegd waaruit blijkt hoe dit allemaal precies zit.

4.9.

Nu Value8 c.s. niet aan de hand van stukken hebben aangetoond dat de overeengekomen zekerheid geen haalbare kaart is, wordt er voorshands van uitgegaan dat de overeengekomen zekerheid moet kunnen worden gesteld. Value8 c.s. heeft aan die verplichting nog steeds niet voldaan, op twee derde van de rit. Voorshands is aannemelijk dat Value8 c.s. daarvan een verwijt kan worden gemaakt en dat er voldoende grond is voor vervroegde opeising van de lening door Business Holding c.s. Gelet op de stellingen van Value8 c.s. over haar eigen vermogen, zou dat haar ook niet voor problemen moeten stellen. Zij heeft ook aangeboden vervroegd terug te betalen, maar dan wel met een korting. Daarvoor bestaat echter geen aanleiding.

4.10.

Voorshands is niet aannemelijk dat het beroep van Value8 c.s. op schuldeisersverzuim kans van slagen heeft. Er zijn geen aanwijzingen dat Binck/Saxo de aanvraag heeft afgewezen op grond van de e-mails die Business Holding rechtstreeks aan die bank heeft gestuurd. En business Holding c.s. had valide redenen om de aangeboden alternatieven te weigeren.

4.11.

Het spoedeisend belang van Business Holding c.s. vloeit voort uit de aard van de vordering. De primaire vordering is toewijsbaar en de voorwaardelijk ingestelde – subsidiaire – vordering behoeft dan ook geen bespreking.

4.12.

Value8 c.s. heeft verzocht om in geval van toewijzing van de vordering te bepalen dat de opheffing van de schorsing pas ingaat zeven dagen na betekening van dit vonnis. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. In de beslissing zal aldus bepaald worden.

4.13.

Value8 c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Business Holding c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 106,73

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.861,73

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

heft op de bij vonnis van 21 juli 2021 uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van de notariële akte van geldlening van 2 juni 2021 met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis,

5.2.

veroordeelt Value8 c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Business Holding c.s. tot op heden begroot op € 1.861,73,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.^[1]

Leninggever mag notariële akte van geldlening executeren wegens niet gestelde zekerheid