ECLI:NL:RBAMS:2023:3352

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/719889 / HA ZA 22-527

Vonnis in incident van 17 mei 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FORTENOVA GROUP TOPCO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

BANCA INTESA AKCIONARSKO DRUŠTVO BEOGRAD,

gevestigd te Belgrado (Servië),

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Fortenova en Banca Intesa genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 maart 2022, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdverklaring, met producties;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met een productie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.De feiten in het incident

2.1.

Bij
Credit Line Agreementnaar Servisch recht van 9 november 2016 heeft Banca Intesa aan Agrokor d.d. (hierna: Agrokor), gevestigd te Zagreb (Kroatië), een kredietfaciliteit verstrekt van maximaal EUR 15.000.000,00. Op 31 januari 2017 heeft Agrokor dit bedrag opgenomen. Op grond van de overeengekomen voorwaarden moest zij dit bedrag uiterlijk op 13 april 2017 aflossen.

2.2.

Op 10 april 2017 heeft de
Commercial Courtte Zagreb (Kroatië) ten aanzien van Agrokor en (een deel van) haar groepsmaatschappijen de in de Kroatische
Law on Extraordinary Administration Proceeding in Companies of Systemic Importance for the Republic of Croatiavoorziene herstructureringsprocedure geopend.

2.3.

Op 26 mei 2017 heeft Banca Intesa haar vordering op Agrokor ter registratie ingediend bij de door de
Commercial Courtte Zagreb (Kroatië) aangestelde
Extraordinary Administrator.

2.4.

Op 6 juli 2018 heeft de
Commercial Courtte Zagreb (Kroatië) het door de
Extraordinary Administratoropgestelde en door de stemgerechtigde schuldeisers aangenomen
Settlement Plannaar Kroatisch recht gehomologeerd.

2.5.

Het
Settlement Planhoudt, voor zover hier van belang, in:

de Agrokor-groep gaat, kort gezegd, op in de nieuw gevormde Fortenova-groep;
de geregistreerde schuldeisers cederen hun vorderingen op Agrokor aan Fortenova tegen

2.6.

Op 10 december 2018 heeft de
Commercial Courtte Zagreb (Kroatië) de vordering van Banca Intesa op Agrokor erkend.

2.7.

Op 1 maart 2019 heeft de
Commercial Courtte Zagreb (Kroatië) de
Implementation CommencementDate van het
Settlement Planbepaald op 1 april 2019.

2.8.

Op 8 maart 2019 heeft de
Commercial Courtte Belgrado (Servië) Agrokor veroordeeld om aan Banca Intesa in hoofdsom te voldoen EUR 15.194.996,44.

2.9.

Bij brief van 1 april 2019 heeft Lucid Issuer Services Limited, voor zover hier van belang, aan Banca Intesa geschreven:

We confirm that as at 12:00 pm, London time, on the date hereof the following positions are held by you in respect of DRs issued by Fortenova Group STAK Stichting and CBs issued by Fortenova Group TopCo BV:

Total voting eligible DRs across all claims: 1,336,849

Total CBs across all claims: 5,347,396.

2.10.

Op 28 februari 2020 heeft de
Commercial Courtte Zrenjanin (Servië) Banca Intesa verlof verleend de door haar ten laste van Agrokor in beslag genomen aandelen van Agrokor in Dijamant a.d. Zrenjanin executoriaal te verkopen en over te dragen.

2.11.

Op 24 juli 2020 heeft Agrokor EUR 19.180.114,68 aan Banca Intesa voldaan.

2.12.

Op 7 december 2020 heeft de
Commercial Courtte Belgrado (Servië) in de zaak tussen Fortenova als eiseres en Banca Intesa als gedaagde de door Fortenova gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat de vordering van Banca Intesa op Agrokor op 1 april 2019 is gecedeerd aan Fortenova en dat Banca Intesa vanaf die datum dus niet meer bevoegd is die vordering te innen, afgewezen.

2.13.

Bij
Deed of Assignmentvan 16 november 2021 heeft Agrokor haar op
an undue payment, unjust enrichment of unlawful actgebaseerde
Claimop Banca Intesa ten bedrage van EUR 19.180.114,68 aan Fortenova gecedeerd.

2.14.

Een verzoekschrift van 24 februari 2022 van Fortenova, gericht aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank en gericht tegen Banca Intesa, luidt, voor zover hier van belang:

14.Beslag

Beslag op effecten op naam die geen aandelen zijn (certificaten van aandelen)

14.1.

Ingevolge artikel 717 lid 1 Rv geschiedt (conservatoire) beslaglegging op certificaten van aandelen in beginsel op dezelfde wijze als beslag op aandelen op naam in een NV en BV (…). Het verzoek tot verlof strekt derhalve, onder meer, tot het leggen van conservatoir beslag onder Fortenova STAK ten laste van Banca Intesa op de 1.336.849 certificaten van aandelen die door Banca Intesa worden gehouden in Fortenova en zijn uitgegeven door Fortenova STAK (…).

(…)

14.3.

Op grond van artikel 717 lid 1 Rv jo. 716 Rv strekt het beoogde beslag zich tevens uit tot alle bestaande en toekomstige vorderingen van Banca Intesa op Fortenova STAK, waaronder Banca Intesa’s (toekomstige) vorderingen voor alle economische gerechtigdheden en andere baten (zoals dividend) met betrekking tot de door haar gehouden certificaten van aandelen (…).

Beslag op effecten op naam die geen aandelen zijn (converteerbare obligaties)

14.4.

Het verzoek strekt mede tot het leggen van conservatoir beslag onder Fortenova ten laste van Banca Intesa op de 5.347.396 converteerbare obligaties die zij houdt in Fortenova (…).

(…)

14.6.

Ingevolge artikel 717 lid 1 Rv jo. 716 Rv strekt het beoogde beslag zich tevens uit tot alle bestaande en toekomstige vorderingen van Banca Intesa op Fortenova, waaronder Banca Intesa’s (toekomstige) vorderingen voor alle economische gerechtigdheden en andere baten (zoals rente) die zijn gekoppeld aan deze converteerbare obligaties die Fortenova verschuldigd is en/of aan Banca Intesa verschuldigd zal worden (…).

2.15.

Op 24 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Fortenova verlof verleend voor het leggen van de verzochte beslagen, met bepaling dat de eis in de hoofdzaak binnen 28 dagen na het eerst gelegde beslag moet worden ingesteld.

2.16.

Een exploot van conservatoir beslag certificaten van aandelen van 2 maart 2022 luidt, voor zover hier van belang:

1.Inleiding

Met dit exploot leg ik beslag op effecten die geen aandelen zijn (certificaten van aandelen) onder u. Het beslag is gelegd ten laste van
Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd.

2.Verklaring van exploot

Ik (…), gerechtsdeurwaarder (…),

Heb vandaag (…), op verzoek van (…) Fortenova Group TopCo B.V. (…) dit exploot betekend aan (…)
Fortenova Group STAK Stichting.

(…)

3.Het beslag

Ik zeg u aan de hierna genoemde certificaten van aandelen van (…)
Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd(…) in conservatoir beslag te nemen:

• Aantal certificaten: 1.336.849

• Nominale waarde: € 0.01 per certificaat.

Dit beslag is gelegd ter verzekering van, en om betaling te krijgen van, een geldsom. De totale vordering is begroot op € 21.428.000,00. Fortenova Group TopCo B.V. zal binnen 28 dagen na het eerst gelegde beslag de eis in de hoofdzaak instellen.

4.Het register

(…)

Fortenova Group STAK Stichting houdt een register van certificaten van aandelen. In dit register is een aantekening geplaatst van dit beslag, deze aantekening bevat de datum en tijdstip van het beslag, de naam op wiens verzoek het beslag is gelegd en de gegevens zoals onder hoofdstuk 3 van dit exploot zijn genoemd. Deze aantekening is ondertekend namens Fortenova Group STAK Stichting en door mij medeondertekend.

(…)

5.Aanvullende verplichting

Naast de hiervoor onder hoofdstuk 3 genoemde certificaten van aandelen, vallen ook de baten en toekomstige vorderingen onder het beslag die aan Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd toekomen. Dit kan bestaan uit geld of enige andere waarden. U bent verplicht deze baten aan mij mee te delen en op verzoek aan mij af te dragen. Indien u dit niet doet zullen alle in weerwil van dit beslag uitgevoerde betalingen of afgifte waardeloos zijn.

2.17.

Een exploot van conservatoir beslag converteerbare obligaties van dezelfde datum luidt, voor zover hier van belang:

1.Inleiding

Met dit exploot leg ik beslag op effecten die geen aandelen zijn (converteerbare obligaties) onder u. Het beslag is gelegd ten laste van
Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd.

2.Verklaring van exploot

Ik (…), gerechtsdeurwaarder (…),

heb vandaag (…), op verzoek van (…) Fortenova Group TopCo B.V. (…) dit exploot betekend aan
Fortenova Group TopCo B.V.

(…)

3.Het beslag

Ik zeg u aan de hierna genoemde converteerbare obligaties van (…)
Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd(…) in conservatoir beslag te nemen:

• Aantal converteerbare obligaties: 5.347.396

• Nummering: - tot en met -.

4.Het register

Er is geen register beschikbaar van Fortenova Group TopCo B.V. waarin de hiervoor genoemde converteerbare obligaties (…) staan vermeld. Om deze reden is het mij niet mogelijk een aantekening te maken in het register als bedoelt in artikel 474c lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

5.Aanvullende verplichting

Naast de hiervoor onder hoofdstuk 3 genoemde converteerbare obligaties, vallen ook de baten onder het beslag die aan Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd toekomen. Dit kan bestaan uit geld of enige andere waarden. U bent verplicht deze baten aan mij mee te delen en op verzoek aan mij af te dragen. Indien u dit niet doet zullen alle in weerwil van dit beslag uitgevoerde betalingen of afgifte waardeloos zijn.

2.18.

De gelegde beslagen zijn op 8 maart 2022 betekend aan Banca Intesa.

3.De hoofdzaak

3.1.

Fortenova vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, Banca Intesa veroordeelt

primair op grond van wanprestatie casu quo onverschuldigde betaling casu quo onrechtmatige daad tot betaling van EUR 19.180.114,68, vermeerderd met wettelijke rente;

subsidiair op grond van onverschuldigde betaling casu quo onrechtmatige daad tot betaling van EUR 6.684.245,00 en vergoeding van enige schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking van Banca Intesa, vermeerderd met wettelijke rente;

primair en subsidiair tot betaling van de kosten van dit geding waaronder de kosten van het door Fortenova ten laste van Banca Intesa op 2 maart 2022 gelegde conservatoir beslag ten bedrage van EUR 6.912,97, te vermeerderen met de nakosten ten belope van EUR 157,00 zonder betekening, dan wel EUR 239,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

3.2.

Paragraaf 1 (Inleiding) van de dagvaarding luidt, voor zover hier van belang:

1.1.1.

Fortenova vordert in deze zaak terugbetaling van de circa EUR 19,2 miljoen die Banca Intesa ten onrechte en te kwader trouw bij Agrokor d.d. (“
Agrokor”) heeft geïnd.

1.1.2.

De kern van het geschil is simpel: Banca Intesa heeft op grond van een door crediteuren aangenomen en door de Kroatische rechter vastgesteld Herstructureringsplan (…) een vordering van EUR 15 miljoen (exclusief rente) op haar Kroatische schuldenaar Agrokor (…) gecedeerd aan Fortenova (de “
Cessie”). De Cessie vond plaats in ruil voor een forse tegenprestatie, bestaande uit bepaalde (…) financiële instrumenten in Fortenova.

1.1.3.

Banca Intesa heeft vervolgens echter de reeds door haar gecedeerde vordering op Agrokor alsnog in Servië weten te innen, in welk verband zij gebruik heeft gemaakt van het feit dat het Herstructureringsplan aldaar niet wordt erkend. Aldus heeft Banca Intesa (1) betaling van een vordering afgedwongen waartoe zij als gevolg van de Cessie niet langer was gerechtigd en (2) in aanvulling daarop als tegenprestatie voor de Cessie financiële instrumenten in Fortenova verkregen. Deze situatie komt neer op een klassieke “
double dip”, die evident onhoudbaar is.

1.1.4.

Agrokor heeft haar vordering op Banca Intesa uit hoofde van wanprestatie c.q. onverschuldigde betaling c.q. onrechtmatige daad gecedeerd aan Fortenova (de (…) “
Agrokor/Fortenova Cessie”), wat maakt dat Fortenova in deze procedure als enige eiser optreedt.

4.Het incident

4.1.

Banca Intesa vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. primair zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van het geschil, subsidiair Fortenova in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, en, voor zover nodig, het gelegde conservatoire beslag op de Nieuwe Instrumenten opheft; en

II. Fortenova veroordeelt om binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis aan Banca Intesa te betalen de kosten van het geding, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

4.2.

Banca Intesa legt hieraan ten grondslag dat Fortenova niet rechtsgeldig beslag heeft gelegd op vermogensbestanddelen van Banca Intesa die zich in Nederland bevinden. Daarnaast heeft Fortenova onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet via een andere weg een executoriale titel in Nederland kan verkrijgen. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van het geschil kan dus niet worden gebaseerd op artikel 10 juncto 767 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en overigens ook niet op andere wettelijke bepalingen. Bovendien maakt Fortenova met het door haar gelegde beslag misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 Burgerlijk Wetboek (BW), aldus Banca Intesa.

4.3.

Fortenova voert verweer.

4.4.

De rechtbank overweegt dat artikel 10 Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in het geval, bedoeld in artikel 767 Rv. Dat laatste artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat – bij gebreke van een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen – de eis in de hoofdzaak kan worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het gelegde beslag heeft verleend. Doel van de bepaling is om ook rechtsmacht te scheppen voor de Nederlandse rechter in die zaken waarin anders geen bevoegde rechter in Nederland zou zijn aangewezen, terwijl hier te lande voor de schuldeiser verhaalsmogelijkheden bestaan. De bepaling veronderstelt niet alleen verlof van de voorzieningenrechter maar ook een daarop gebaseerd feitelijk en juridisch bestaand beslag.

4.5.

Volgens Banca Intesa zijn de door Fortenova gelegde beslagen niet rechtsgeldig om drie redenen:

(i) de beslagen voldoen niet aan de daarvoor geldende (Engelsrechtelijke) vereisten;

(ii) Banca Intesa is niet de juridisch rechthebbende van de Nieuwe Instrumenten, welke het voorwerp van het beslag zijn; en

(iii) Banca Intesa heeft afstand gedaan van haar rechten ten aanzien van de Nieuwe Instrumenten.

4.6.

De rechtbank zal deze drie redenen achtereenvolgens behandelen.

4.7.

Ad (i). Fortenova heeft ten laste van Banca Intesa in Nederland conservatoir beslag gelegd, althans willen leggen, op door Fortenova STAK aan Banca Intesa uitgegeven certificaten van aandelen op naam in Fortenova en op door Fortenova aan Banca Intesa uitgegeven converteerbare obligaties op naam. Voor het leggen van dergelijke beslagen gelden uitsluitend de regels van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in het bijzonder artikel 717 lid 1. Gesteld noch gebleken is dat deze – formele – regels in dit geval niet in acht zijn genomen. De Engelsrechtelijke vereisten voor het leggen van dergelijke beslagen doen niet ter zake.

4.8.

Ad (ii). Het geschil spitst zich in dit verband toe op de vraag of Banca Intesa ten tijde van de beslaglegging rechthebbende was op de Nieuwe Instrumenten. Als dat zo was (zoals Fortenova betoogt), hebben de gelegde beslagen doel getroffen (en ligt er dus in Nederland beslag ten laste van Banca Intesa). Als dat niet zo was (zoals Banca Intesa betoogt), hebben de gelegde beslagen geen doel getroffen (en ligt er dus in Nederland geen beslag ten laste van Banca Intesa).

4.9.

Fortenova heeft in de dagvaarding gesteld dat Banca Intesa haar vordering op Agrokor ter registratie bij de
Extraordinary Administratorheeft ingediend om de Nieuwe Instrumenten te verkrijgen en dat Banca Intesa met hetzelfde doel een Kroatische
know your customerprocedure heeft doorlopen. Volgens Fortenova heeft Banca Intesa de Nieuwe Instrumenten vervolgens daadwerkelijk verkregen en was de rol van Lucid Issuer Services Limited beperkt tot het bewaren van de Nieuwe Instrumenten ten behoeve van Banca Intesa en de overige juridische en economische ‘eigenaren’ van de Nieuwe Instrumenten.

4.10.

Banca Intesa is in haar incidentele conclusie uitvoerig ingegaan op de omvangrijke documentatie rond de uitgifte van de Nieuwe Instrumenten. In dit verband heeft zij onder meer gewezen op het volgende. De citaten komen uit haar productie 2.

a. Met betrekking tot het (door Kroatisch recht beheerste)
Settlement Plan:

Relevante bepalingen

Artikel 5.4 bepaalt dat (…) de benadeelde crediteuren als onderdeel van de herstructurering een combinatie van Depositary Receipts en Convertible Bonds (te weten de Nieuwe Instrumenten) ontvangen.

Artikel 5.4.1 bepaalt dat de Depositary Receipts worden gehouden door de Custodian ten behoeve van de begunstigden van de Nieuwe Instrumenten. De begunstigden van de Depositary Receipts zijn de “
beneficial owner” en zullen worden behandeld alsof zij de “
full legal and economic owner” van de Depositary Receipts zijn (…).

Artikel 5.4.2 bepaalt dat de Convertible Bonds worden uitgegeven in de vorm van twee Global Registered Certificates (één met betrekking tot begunstigden die Amerikaanse staatsburgers zijn en één met betrekking tot alle andere begunstigden). De Global Registered Certificates worden geregistreerd in het betreffende register in naam van de Custodian (…). De Custodian houdt de Global Registered Certificates ten behoeve van de begunstigden van de Convertible Bonds. De begunstigden van de Convertible Bonds zijn de “
beneficial owner” (…).

(…)

Artikel 19 beschrijft het proces van de uitgifte van de Nieuwe Instrumenten. Daarin is onder andere opgenomen dat de Nieuwe Instrumenten worden uitgegeven aan de Custodian ten behoeve van de begunstigden van de Nieuwe Instrumenten (…). De Registrar is verantwoordelijk voor de registratie en administratie van de registers van de Nieuwe Instrumenten (…).

b. Met betrekking tot de
Custody Deedvan 1 april 2019:

Beschrijving

De Custody Deed is op 1 april 2019 aangegaan door Fortenova (als uitgevende instelling), Fortenova STAK, Lucid Trustee Services Limited (als Trustee), Lucid Issuer Services Limited (als Custodian en Registrar) en Lucid Agency Services Limited (als Principal Paying, Transfer en Conversion Agent).

Toepasselijk recht

Op grond van artikel 13.1 is Engels recht van toepassing op de Custody Deed en de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit of verband houden met de Custody Deed.

Relevante bepalingen

Artikel 3.1 bepaalt dat de Custodian in het daartoe bestemde register zal worden geregistreerd als houder van de Global Registered Certificates. De Custodian houdt de Global Registered Certificates en de Convertible Bonds die daardoor worden vertegenwoordigd (…). Zij houdt deze ten behoeve van de begunstigden van de Convertible Bonds (ten titel van beheer) en heeft geen economisch belang ten aanzien van de Convertible Bonds. De Global Registered Certificates en de Convertible Bonds die daardoor worden vertegenwoordigd zijn ondergebracht in een trust die word beheerd door de Custodian (…).

Artikel 4.1 bepaalt dat de Custodian in het daartoe bestemde register zal worden geregistreerd als houder van de Depository Receipts. De Custodian houdt de Depositary Receipts (ten titel van beheer) ten behoeve van de begunstigden van de Depositary Receipts en heeft geen economisch belang ten aanzien van de Depositary Receipts (…). De Depositary Receipts die daardoor worden vertegenwoordigd zijn ondergebracht in een trust die word beheerd door de Custodian (…).

Artikel 9.10 bepaalt dat, indien de overeenkomst wordt beëindigd, de Custodian (het juridische eigendom van) de Nieuwe Instrumenten zal overdragen naar de opvolgende Custodian.

c. Met betrekking tot de
(Convertible Bond) Trust Deedvan 1 april 2019:

Beschrijving

De Convertible Bond Trust Deed is op 1 april 2019 aangegaan door Fortenova (als uitgevende instelling) en Lucid Trustee Services Limited (als trustee). De Convertible Bonds zijn bij deze akte uitgegeven. De Convertible Bond Trust Deed is gewijzigd op 16 maart 2021 (…), 29 maart 2021 (…) en 29 december 2021 (…).

Toepasselijk recht

Op grond van artikel 22.1 is Engels recht van toepassing op de Convertible Bonds Trust Deed, behalve ten aanzien van voorwaarde 6 (conversie van de Convertible Bonds in Depositary Receipts), alsmede op de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit of verband houden met de Convertible Bonds Trust Deed.

Relevante bepalingen

De preambule legt uit dat de Convertible Bonds worden uitgegeven ten behoeve van de benadeelde crediteuren van Agrokor in het kader van het Herstructureringsplan. De benadeelde crediteuren ontvangen een belang in de Convertible Bonds (een “Bond Interest”). De Trustee treedt op als trustee van deze belangen ten behoeve van de begunstigden van de Convertible Bonds. Artikel 1.1 definieert “Bondholder” als houder van een belang in de Convertible Bonds en als begunstigde van de trust. “Bond Interest” is gedefinieerd als een “
beneficial interest” in de Convertible Bonds.

Op grond van artikel 2.1 worden de Convertible Bonds uitgevaardigd. Op grond van artikel 2.2 verbindt de uitgevende instelling zich jegens de Trustee dat zij de hoofdsom en de rente op de Convertible Bonds terugbetaalt in overeenstemming met de Bond Terms & Conditions. De Trustee houdt het voordeel van deze verbintenis om te hoofdsom en rente te betalen in een trust ten behoeve van de houders van (een belang in) de Convertible Bonds 9…). Artikel 2.3 beschrijft de status en rangorde van de Convertible Bonds.

Artikel 4.1 bevat bepalingen over de vorm en uitgifte van de Convertible Bonds. De Convertible Bonds worden belichaamd in een verzamelbewijs aan toonder, de Global Registered Certificates. De Global Registered Certificates worden geleverd aan en geregistreerd op naam van de Custodian. De uitgifte van de Convertible Bonds plaatsvindt door de uitgifte en levering van de Global Registered Certificates ten aanzien van de Convertible Bonds aan de Custodian en de registratie van de Custodian als houder van de Convertible Bonds in het daartoe bestemde register (…). De Convertible Bonds zijn verhandelbaar (…).

d. Met betrekking tot de
Global Registered Certificates:

Beschrijving

De Global Registered Certificates vertegenwoordigen de Convertible Bonds die middels de Bond Trust Deed zijn uitgegeven. Zij vormen als het ware een verzamelbewijs (aan toonder) van deze obligaties.

Toepasselijk recht

Engels recht is van toepassing op de Global Registered Certificates behalve ten aanzien van voorwaarde 6 (conversie van de Convertible Bonds in Depositary Receipts), alsmede op de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit of verband houden met de Custody Deed.

Relevante bepalingen

De Global Registered Certificates bevestigen dat Lucid Issuer Services Limited is geregistreerd als houder van de Convertible Bonds in het daartoe bestemde register. De uitgevende instelling belooft dat zij Lucid Issuer Services Limited de hoofdsom en rente op de Convertible Bonds zal uitbetalen in overeenstemming met de Bond Terms & Conditions.

e. Met betrekking tot de Bond Terms & Conditions:

Beschrijving

De Bond Terms & Conditions zijn de voorwaarden die gelden voor de Convertible Bonds.

Toepasselijk recht

Op grond van voorwaarde 22.1 is Engels recht van toepassing op de Convertible Bonds en de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit of verband houden met de Convertible Bonds, met uitzondering van voorwaarde 6 (conversie van de Convertible Bonds in Depositary Receipts).

Relevante bepalingen

Voorwaarde 1.2 bepaalt dat de Trustee, Fortenova, de Agent en de Custodian de houder van een Bond Interest zal behandelen alsof het de houder van de converteerbare obligatie is, behalve ten aanzien van de betalingen van de hoofdsom en rente op de Convertible Bonds (waarvoor de Custodian zal worden behandeld als de houder van de hoofdsom van die converteerbare obligatie). Bond Interest is gedefinieerd als “beneficial interest” in een converteerbare obligatie (…).

f. Met betrekking tot de
Deed of Issue of Depositary Receiptsvan 1 april 2019:

Beschrijving

Op 1 april 2019 hebben Fortenova, Fortenova STAK en Lucid (in haar hoedanigheid als Custodian) de DR Issue Deed laten opmaken door een Nederlandse notaris. In de DR Issue Deed verklaren zij dat zij effect geven aan de uitgifte van de Depositary Receipts onder de voorwaarden die in deze akte zijn vastgelegd.

Toepasselijk recht

Artikel 8 bepaalt dat de DR Issue Deed uitsluitend wordt beheerst door en geïnterpreteerd in overeenstemming met Nederlands recht.

Relevante bepalingen

Artikel 2.1 bepaalt dat Fortenova STAK bij deze akte de Depository Receipts uitgeeft aan de Custodian en dat de Custodian deze Depositary Receipts aanvaardt (ten behoeve van de begunstigden van de Depositary Receipts).

g. Met betrekking tot de Administration Conditions van Fortenova STAK:

Beschrijving

De STAK Voorwaarden zijn de voorwaarden die vanaf 11 augustus 2020 gelden ten aanzien van Fortenova STAK en de door haar uitgegeven Depositary Receipts.

Toepasselijk recht

Voorwaarde 25.1 bepaalt dat de STAK Voorwaarden uitsluitend worden beheerst door en geïnterpreteerd in overeenstemming met Nederlands recht.

Relevante bepalingen

Lucid Issuer Services Limited treedt op als Custodian (…). De Depository Receipts worden geleverd aan de Custodian, welke deze zal houden voor en ten behoeve van de “beneficial” houders van de Depositary Receipts (…).

Lucid Issuer Services Limited treedt middels haar Franse bijkantoor op als Registrar (…). Fortenova STAK houdt middels de Registrar een register bij met de namen en adressen van de houders van (een belang in) de Depositary Receipts. Dat register dient als volledig en finaal bewijs van de gerechtigdheid van een houder van de Depository Receipts ten aanzien van de Depository Receipts (…).

h. Met betrekking tot de
Paying, Transfer and Conversion Agency Agreementvan 29 maart 2019:

Beschrijving

De Paying, Transfer and Conversion Agency Agreement is op 29 maart 2019 aangegaan door Fortenova (als uitgevende instelling), Fortenova STAK, Lucid Agency Services Limited (als agent) en Lucid Trustee Services Limited (als Custodian, Trustee en Registrar).

Toepasselijk recht

Op grond van artikel 33.1 is Engels recht van toepassing op de Paying, Transfer and Conversion Agency Agreement en de niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit of verband houden met de Paying, Transfer and Conversion Agency Agreement.

Relevante bepalingen

Op grond van artikel 2.1(a) benoemt Fortenova Lucid Agency Services Limited als Principal Paying, Transfer and Conversion Agent en als agent voor het uitvoeren van de betalingen van bedragen die verband houden met de Convertible Bonds en de Bond Interests. Op grond van artikel 2.1(a) benoemt Fortenova Lucid Trustee Services Limited als CB Registrar en als agent voor de registratie van de Convertible Bonds, Bond Interests en de overdracht en conversie van de Convertible Bonds en Bond Interests.

Op grond van artikel 2.1(b) benoemt Fortenova STAK Lucid Agency Services Limited als Principal Paying, Transfer and Conversion Agent als agent voor het uitvoeren van de betalingen van bedragen die verband houden met de Depositary Receipts. Op grond van artikel 2.1(b) benoemt Fortenova STAK Lucid Trustee Services Limited als DR Registrar als agent voor de registratie van de Depositary Receipts en overdracht van de Depositary Receipts.

4.11.

Het had op de weg van Fortenova gelegen om in haar incidentele antwoordconclusie het door Banca Intesa gepresenteerde materiaal voldoende toegelicht en onderbouwd te weerleggen, in die zin dat de Nieuwe Instrumenten – goederenrechtelijk – wel degelijk zijn uitgegeven aan Banca Intesa. Fortenova is hierin tekortgeschoten. Fortenova heeft niet aangevoerd dat en waarom de door Banca Intesa aangehaalde bepalingen anders moeten worden uitgelegd dan Banca Intesa heeft gedaan. Fortenova heeft ook niet aangevoerd dat deze bepalingen anders zijn uitgevoerd dan uit de toelichting van Banco Intesa volgt. Fortenova heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Er is dan ook geen aanleiding om Fortenova toe te laten tot het door haar aangeboden bewijs van haar stelling dat het de uitdrukkelijke bedoeling van Fortenova en Fortenova STAK was om Lucid Issuer Services Limited geen juridisch eigendom te verschaffen en Banca Intesa zowel het economisch als het juridisch eigendom. Voor de vraag wie rechthebbende is van de Nieuwe Instrumenten is, in verband met het dwingende en statische karakter van het goederenrecht, de (eventuele, van de blijkens de onderliggende documentatie gekozen rechtsvorm afwijkende) bedoeling van partijen niet relevant. De stelling van Fortenova dat erkenning van de trust op grond van artikel 13 van het Haags Trustverdrag door de Nederlandse rechter moet worden geweigerd, omdat de kenmerkende elementen nauwer verbonden zijn met Nederland of een ander niet-trustland, wordt evenmin gevolgd. Genoemde bepaling creëert een bevoegdheid voor een staat en geen verplichting voor de rechter, zodat alleen al om die reden het beroep op die bepaling niet opgaat. Al met al moet het ervoor worden gehouden dat Banca Intesa niet “het volle eigendom” van de Nieuwe Instrumenten toekomt, met het hiervoor onder 4.8 geschetste gevolg. De Nederlandse rechter heeft in deze zaak geen rechtsmacht.

4.12.

Ad (iii). Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of Banca Intesa afstand heeft gedaan van haar rechten ten aanzien van de Nieuwe Instrumenten (zoals zij aanvoert, maar Fortenova weerspreekt) en, zo ja, of deze afstand tot gevolg heeft dat de Nederlandse rechter in deze zaak geen rechtsmacht (meer) heeft.

4.13.

Bij deze uitkomst kan ook in midden blijven of Fortenova onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen andere weg voor haar openstaat om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen (zoals Banca Intesa aanvoert, maar Fortenova weerspreekt).

4.14.

Bij deze uitkomst kan tot slot in het midden blijven of Fortenova met het door haar gelegde beslag misbruik van bevoegdheid maakt.

4.15.

Naar de rechtbank begrijpt, betreft de vordering van Banca Intesa om, “voor zover nodig”, het gelegde conservatoire beslag op de Nieuwe Instrumenten op te heffen, de situatie waarin de door Fortenova gelegde beslagen rechtsgeldig worden bevonden. Die situatie doet zich niet voor. Deze vordering zal daarom niet worden behandeld.

4.16.

Voor het overige ligt de primaire vordering voor toewijzing gereed.

5.De hoofdzaak

5.1.

De rechtbank zal zich onbevoegd verklaren.

6.Het incident en de hoofdzaak

6.1.

Fortenova zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van Banca Intesa gevallen kosten van het incident en de hoofdzaak, tot dit vonnis begroot op EUR 8.519,00 aan griffierecht en EUR 598,00 aan salaris advocaat (één punt, tarief II), in totaal EUR 9.117,00.

6.2.

De nakosten en de gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar op de in de beslissing vermelde wijze.

7.De beslissing

De rechtbank:

in het incident en in de hoofdzaak

7.1.

verklaart zich onbevoegd om van de vorderingen van Fortenova kennis te nemen;

7.2.

veroordeelt Fortenova in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van Banca Intesa begroot op EUR 9.117,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na heden;

7.3.

veroordeelt Fortenova in de na dit vonnis aan de zijde van Banca Intesa ontstane kosten, begroot op EUR 173,00 aan salaris advocaat en, onder de voorwaarde dat Fortenova niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, op EUR 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

7.4.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2023:3352

Incident ex art. 10 jo 767 Rv betreffende internationale bevoegdheid Nederlandse rechter in geschil tussen Fortenova Group TopCo B.V. en Banca Intesa Akcionarsko Društvo Beograd

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten in het incident

14.Beslag

1.Inleiding

2.Verklaring van exploot

3.Het beslag

4.Het register

5.Aanvullende verplichting

1.Inleiding

2.Verklaring van exploot

3.Het beslag

4.Het register

5.Aanvullende verplichting

3.De hoofdzaak

4.Het incident

5.De hoofdzaak

6.Het incident en de hoofdzaak

7.De beslissing

Voetnoten