Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rekestnummer: C/13/732960 / KG RK 23-738 HH/CB en
zaaknummer / rekestnummer: C/13/732972 / KG RK 23-739 HH/CB
Beschikking van 10 mei 2023
in de zaak met nummers C/13/732960 / KG RK 23-738 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURETCO FINANCIAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
verzoekster
,
,
advocaat mr. B. Vermue te Tilburg,
en als belanghebbenden
1.de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
2.
MR. R.J.R.M. DE BOK, in zijn hoedanigheid van curator van de navolgende vennootschapen:
2.
MR. R.J.R.M. DE BOK, in zijn hoedanigheid van curator van de navolgende vennootschapen:
2.1
Tussenholding Gebroeders Wijtman B.V.
2.2
WM Sport B.V.
2.3
WRG B.V.
2.4
Pijnacker Sport B.V.
2.5
Berkel Sport B.V.
2.6
WRG Sporting B.V.
2.7
WRG Sport B.V.
2.8
Hoogvliet Sport B.V.
2.9
React Sports B.V.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REACT SPORTS DELFT B.V.
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SECUTEX SPORT MEDICAL CARE B.V.
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEMAMIEL ASSETS B.V.,
gevestigd te Klundert, gemeente Moerdijk,
advocaat mr. P.J. Passenier te Utrecht,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
NEEL B.V. BVBA,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. P.J. Passenier te Utrecht,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOT(JE) HOLDING B.V.
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
Verzoekster in dit verzoek zal hierna EFS worden genoemd en belanghebbende sub 1 ING, belanghebbende sub 2 de curator, belanghebbende sub 5 LMME, belanghebbende sub 6 Neel en belanghebbende sub 7 Mot(je).
en in de zaak met nummers C/13/732972 / KG RK 23-739 van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
en als belanghebbenden
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EURETCO FINANCIAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
advocaat mr. B. Vermue te Tilburg,
2.
MR. R.J.R.M. DE BOK, in zijn hoedanigheid van curator van de navolgende vennootschapen:
MR. R.J.R.M. DE BOK, in zijn hoedanigheid van curator van de navolgende vennootschapen:
2.1
Tussenholding Gebroeders Wijtman B.V.
2.2
WM Sport B.V.
2.3
WRG B.V.
2.4
Pijnacker Sport B.V.
2.5
Berkel Sport B.V.
2.6
WRG Sporting B.V.
2.7
WRG Sport B.V.
2.8
Hoogvliet Sport B.V.
2.9
React Sports B.V.
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REACT SPORTS DELFT B.V.
gevestigd te Hendrik-Ido-Ambacht,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SECUTEX SPORT MEDICAL CARE B.V.
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEMAMIEL ASSETS B.V.,
gevestigd te Klundert, gemeente Moerdijk,
advocaat mr. P.J. Passenier te Utrecht,
6. de vennootschap naar buitenlands recht
NEEL B.V. BVBA,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. P.J. Passenier te Utrecht,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MCGR HOLDING INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
Verzoekster in dit verzoek zal hierna ING worden genoemd en belanghebbende sub 1 EFS, belanghebbende sub 2 de curator, belanghebbende sub 5 LMME, belanghebbende sub 6 Neel en belanghebbende sub 7 MCGR.
1.De procedure
1.1.
EFS en ING hebben op 26 april 2023 elk een verzoekschrift op de voet van artikel 3:251 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met producties ingediend.
De verzoeken zijn gezamenlijk behandeld op 4 mei 2023.
ING verweert zich tegen het verzoek van EFS en heeft verzocht om haar verzoekschrift ook te beschouwen als een verweerschrift in die procedure.
EFS, Neel en LMME verweren zich tegen het verzoek van ING. Zowel EFS als Neel en LMME hebben in dat verzoek een verweerschrift ingediend
Ook de curator heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling stukken ingediend.
Partijen hebben hun standpunten op de mondelinge behandeling nader uiteengezet, EFS en ING onder overlegging van een pleitnota.
De processtukken die zijn overgelegd worden geacht te zijn overgelegd in beide verzoekschriftprocedures.
1.2.
Op de mondelinge behandeling zijn – voor zover van belang – verschenen:
- [naam 1] , manager kredietbeheer, met mr. Vermue en
mr. G.R.M.H. Burgers, namens EFS;
- [naam 2] , bedrijfsjurist, [naam 3] en [naam 4] , financial risk officers, met mr. M.A. Algra, advocaat, namens ING;
- de curator mr. De Bok en mr. A. Beneder;
- mr. Passenier, namens Neel en LMME;
- [naam 5] , bestuurder, namens Mot(je) en belanghebbenden sub 3 en 4;
- [naam 6] namens MCGR.
2.De feiten
2.1.
Belanghebbenden sub 2.1-2.9, 3 en 4 (hierna gezamenlijk: de TGW-groep) exploiteren sportwinkels. ING heeft aan de TGW-groep een krediet verstrekt. In elk geval tot 1 augustus 2021 werd voorraad ingekocht door Tussenholding Gebroeders Wijtman B.V. Zij gaf de voorraad op haar beurt in consignatie aan vennootschappen van de TGW-groep. Ter zekerheid van terugbetaling van het krediet had ING een eerste pandrecht op de voorraad (hierna: de oude voorraad).
2.2.
Vanaf 1 augustus 2021 geschiedt de inkoop van de TGW-groep door LMME. De TGW-groep bestelt voorraden bij aangesloten leveranciers van EFS. EFS betaalt de facturen en brengt dit vervolgens in rekening bij LMME. LMME levert de voorraad op haar beurt ‘door’ aan de vennootschappen van de TGW-groep. Op grond van de tussen partijen gesloten (basis)overeenkomst is de TGW-groep hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de facturen. Controle vindt plaats doordat de TGW-groep zelf de mogelijkheid heeft om betaling van een bepaalde post te ‘blokkeren’ als zij het daarmee niet eens is, bijvoorbeeld bij onjuiste of onvolledige leveringen. Deze ‘geblokkeerde’ facturen maken – totdat de betreffende vennootschap het geschil met diens leverancier heeft opgelost – onderdeel uit van de vordering van EFS. Ter zekerheid van de betalingen van de facturen door LMME is ten behoeve van EFS een eerste pandrecht op de voorraad (hierna: de nieuwe voorraad) gevestigd.
2.3.
Neel heeft een geldlening en een krediet verstrekt aan LMME. Ter zekerheid van de terugbetaling daarvan is door LMME ten behoeve van Neel een (tweede) pandrecht op de nieuwe voorraad gevestigd.
2.4.
ING heeft geen bancaire relatie met LMME, wel met de TGW-groep. Op het moment dat de nieuwe voorraad door LMME aan een vennootschap uit de TGW-groep wordt geleverd, ontstaat voor ING een (derde) pandrecht op de nieuwe voorraad.
2.5.
Begin maart 2023 zijn 9 vennootschappen van de TGW-groep failliet verklaard met aanstelling van mr. De Bok als curator.
2.6.
EFS heeft per 21 april 2023 een vordering van in totaal € 604.232,-- op LMME (hoofdsom € 563.455,04, waarvan € 93.751,55 ‘geblokkeerde facturen’,
€ 5.649,59 aan rente en € 35.127,40 aan incasso- en executiekosten). De vordering ter zake de ‘geblokkeerde facturen’ is inmiddels opgelopen met een bedrag van
€ 62.367,06.
2.7.
Neel heeft per 24 maart 2023 een vordering van € 688.612,98 op LMME.
LMME heeft op haar beurt een vordering op de TGW-groep van ongeveer
€ 637.861,--.
2.8.
ING heeft per 5 april 2023 een vordering van € 637.121,29 op de TGW-groep.
2.9.
De inkoopwaarde van de nieuwe voorraad bedroeg per 24 maart 2023
€ 1.116.509,--.
2.10.
In opdracht van ING heeft het Nederlands Taxatie & Adviesburo (NTAB) op 15 maart 2023 een taxatierapport opgesteld. Daarin is de liquidatiewaarde van de gehele voorraad gewaardeerd op een bedrag van € 735.000,--.
In aanvulling hierop is op 26 april 2023 de marktwaarde van de nieuwe voorraad gewaardeerd op een bedrag van € 390.000,-- en de liquidatiewaarde van die voorraad op € 330.000,--.
3.Het verzoek van EFS
3.1.
Het verzoekschrift van EFS strekt ertoe te bepalen dat de nieuwe voorraad onderhands mag worden verkocht aan Mot(je) conform de als productie 3.8 overgelegde concept koopovereenkomst, met veroordeling van ING in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Het bod van Mot(je) bedraagt – samengevat – € 1.000.000,--, te vermeerderen met BTW, waarvan aan EFS een bedrag van € 500.000,-- wordt betaald en een bedrag van € 500.000,-- wordt voldaan aan Neel door middel van verrekening. Daarnaast zal een bedrag van € 27.500,--, te vermeerderen met BTW, als boedelbijdrage worden betaald aan de curator.
3.3.
EFS voert daartoe – samengevat – aan dat zij dit verzoek doet in het kader van een meeromvattende regeling. Bij een openbare verkoop zal zij haar vordering immers niet volledig voldaan krijgen. In het kader van deze regeling is EFS bereid om haar vordering onder haar pandrecht te beperken tot een bedrag van
€ 500.000,--. Het restant van haar vordering zal zij ontvangen op het moment dat (een deel van) de nieuwe voorraad is verkocht. Daarnaast heeft zij een commercieel belang omdat zij de overgebleven winkels in de toekomst zal kunnen blijven beleveren.
€ 500.000,--. Het restant van haar vordering zal zij ontvangen op het moment dat (een deel van) de nieuwe voorraad is verkocht. Daarnaast heeft zij een commercieel belang omdat zij de overgebleven winkels in de toekomst zal kunnen blijven beleveren.
3.4.
Neel ondersteunt het verzoek van EFS. Als tweede pandhouder ontvangt zij niets bij een openbare verkoop. Op deze manier kan Neel haar schade beperken door de financiering aan LMME ‘door rollen’ naar Mot(je). Met de gegenereerde opbrengst kan ook Neel deels worden voldaan. Door deze transactie wordt de schuld van LMME aan Neel verminderd met € 500.000,-- en zo ook de schuld van de TGW-groep aan LMME, wat in het belang is van de schuldeisers in het faillissement van de TGW-groep.
4.Het verweer en het verzoek van ING
4.1.
ING verzoekt op haar beurt om de nieuwe voorraad te mogen verkopen aan MCGR voor een bedrag van € 630.000,--. Bij dat bod gaat MCGR er vanuit dat de inkoopwaarde van de nieuwe voorraad per 24 maart 2023 € 1.116.509,-- bedraagt en dat eigendomsaanspraken met betrekking tot de nieuwe voorraden die gehonoreerd worden leiden tot een verlaging van de koopsom met 56,4% van de inkoopwaarde van de aan de betreffende leverancier(s) terug te geven voorraden. Van dit bedrag wordt ook aan de curator een boedelbijdrage voldaan van € 27.500,--, te vermeerderen met BTW.
4.2.
ING voert hiertoe aan dat dit bod beter is dan het bod van Mot(je), dat ‘slechts’ voor € 500.000,-- uit contanten bestaat. Zij verzoekt dan ook haar verzoek toe te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van EFS, Neel en LMME in de kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.3.
Voor het overige voert ING – samengevat – aan dat zij de hoogte van de vordering van EFS betwist. Zij erkent vooralsnog de vordering van EFS tot maximaal een bedrag van € 500.000,--, dat ook lager zou kunnen uitvallen in verband met de ‘geblokkeerde’ facturen. Net als in het verzoek van EFS zou EFS bij verkoop aan MCGR slechts een bedrag tot € 500.000,-- voldaan moeten krijgen. Daarnaast betwist ING (de rang van) het pandrecht van Neel op de nieuwe voorraad. Het overgebleven bedrag, dus na aftrek van de vordering van maximaal € 500.000,-- van EFS en de boedelbijdrage, zou moeten worden geparkeerd, waarna een rangregelingsprocedure zou moeten worden gevoerd. Dit is voor ING ook de enige manier om nog iets voldaan te kunnen krijgen. Bij verkoop aan Mot(je) vist zij volledig achter het net.
5.Het verweer tegen het verzoek van ING
5.1.
EFS, Neel en LMME hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van ING. Zij menen dat met een verkoop aan Mot(je) de hoogste opbrengst wordt behaald.
Volgens hen bedraagt de inkoopwaarde van de nieuwe voorraad per 28 april 2023
€ 989.486,63. Dit komt omdat een deel van de voorraad is verkocht vanuit de opengebleven winkels en er een deel toch onder de oude voorraad valt in plaats van de nieuwe voorraad. Daarnaast heeft LMME een eigendomsvoorbehoud op nieuwe voorraden tot een bedrag van € 90.500,--. Dit zou ertoe moeten leiden dat het bod van MCGR thans nog slechts € 558.070,46 zou zijn, waarvan ook de boedelbijdrage nog moet worden voldaan. Zij verzoeken dan ook het verzoek van ING af te wijzen, met veroordeling van ING in de kosten, te vermeerderen met de wettelijk rente.
6.De beoordeling
6.1.
Uitgangspunt is dat een recht van pand wordt uitgeoefend door middel van een openbare verkoop. Tenzij anders is bedongen – hetgeen in deze procedure niet is gebleken – kan de voorzieningenrechter krachtens artikel 3:251 lid 1 BW echter op verzoek van de pandhouder of de pandgever bepalen dat het pand op een andere wijze zal worden verkocht of, op verzoek van de pandhouder, bepalen dat het pand voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan de pandhouder als koper zal verblijven. De voorzieningenrechter dient daarbij te onderzoeken of bij een andere dan openbare verkoop een gunstiger opbrengst valt te verwachten dan bij een openbare verkoop, een en ander in het belang van de schuldenaar, en mede rekening houdend met de belangen van andere schuldeisers, onder wie met name schuldeisers met voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst.
6.2.
Verder dient als uitgangspunt te worden genomen dat de pandhouder bepaalt of, en zo ja wanneer hij gaat executeren nadat hij de bevoegdheid heeft gekregen zijn recht van parate executie uit te oefenen.
Daarbij wordt opgemerkt dat deze procedure er niet voor is bedoeld om de hoogte van een vordering van een pandhouder en de rang van een pandrecht vast te stellen. Deze verzoekschriftprocedure is dus beperkt tot de wijze van executie.
6.3.
Voor een goede beoordeling van de beide verzoeken worden de biedingen van Mot(je) en MCGR hierna (nogmaals) uiteen gezet. En hoewel ING en MCGR niet deugdelijk zouden kunnen nagaan wat thans de exacte stand is van de nieuwe voorraad – dit zou slechts door de heer [naam 5] ‘berekend’ zijn – is er in deze procedure vooralsnog onvoldoende aanleiding om hier aan te twijfelen, in elk geval voor wat de winkelverkopen betreft. De twee overgebleven winkels zijn immers nog steeds open en aannemelijk is dat daar voorraad is verkocht.
6.4.
Het bod van Mot(je) komt feitelijk neer op een bedrag van € 1.000.000,--, te vermeerderen met een boedelbijdrage van € 27.500,--. Dat betaling deels contant en deels door middel van verrekening wordt voldaan doet aan de hoogte van het bod niet af. Ook maakt het bij dit bod voor de koper niet uit dat de voorraad inmiddels is geslonken doordat er al ongeveer een bedrag van € 31.000,-- is verkocht (de concept overeenkomst vermeldt in 3.8 dat geen correctie op de koopsom zal plaatsvinden indien er sprake is van meer, minder of andere voorraad) en zal LMME bij dit bod afzien van haar eigendomsvoorbehoud op voorraad tot een bedrag van € 90.500,--.
6.5.
Het bod van MCGR bedraagt € 630.000,--, uitgaande van de inkoopwaarde van de getaxeerde voorraad en wordt aangepast indien de voorraad lager is. Door de verkopen staat vast dat de inkoopwaarde van de over te nemen voorraad in elk geval lager is dan het bedrag dat in het bod genoemd is.
Er is na faillissement voor ongeveer een bedrag van € 31.000,-- aan nieuwe voorraad verkocht. Rekening houdende met verlaging van de koopsom met 56,4% van de inkoopwaarde resteert ongeveer een bedrag van € 612.500,--. Na aftrek van de boedelbijdrage van € 27.500,-- is dit € 585.000,--. Hierbij is dan nog geen rekening gehouden met het eigendomsvoorbehoud van LLME op de voorraad tot een bedrag van € 90.500,-- en de gestelde correctie van nieuwe naar oude voorraad. Daarnaast bleek tijdens de mondelinge behandeling dat ook andere leveranciers een eigendomsvoorbehoud inroepen (zoals Bjorn Borg).
De bandbreedte van het bod van MCGR ligt daarom tussen een bedrag van ongeveer € 585.000,-- en € 531.000,-- (de door EFS en Neel berekende € 558.070,46 (zie 5.1) minus de boedelbijdrage), maar kan mogelijk nog lager uitvallen in verband met eigendomsvoorbehouden van derde partijen.
6.6.
Gezien de getaxeerde waarde van de nieuwe voorraad als blijkt uit het taxatierapport van NTAB (zie 2.10.) bij executoriale verkoop en de biedingen van zowel Mot(je) als MCGR, valt niet te verwachten dat een openbare verkoop thans tot een gunstiger opbrengst van de voorraad zal leiden. Vervolgens komt de vraag aan de orde welk bod tot de meest gunstige opbrengst leidt. Daartoe zullen de biedingen met elkaar vergeleken worden. In waarde is de bieding van Mot(je) hoger dan die van MCGR. Die van Mot(je) is € 1.000.000,-- te vermeerderen met een boedelbijdrage. Die van MCGR maximaal € 630.000,-- te verminderen met de boedelbijdrage. ING stelt dat haar bieding de meest gunstige is omdat er een groter bedrag in cash betaald wordt en zij bij de verrekening van het tweede deel in de bieding van Mot(je) het nakijken heeft als pandhouder. Er kan immers geen rangregeling gestart kan omdat dit deel van de opbrengst niet apart gezet kan worden. De stellingen van ING dat haar bod het meest gunstige is wordt niet gevolgd. Daarvoor is het volgende redengevend.
6.7.
ING stelt allereerst ten onrechte dat EFS ook bij verkoop door haar als pandhouder gehouden is haar vordering tot € 500.000,-- te beperken. Het staat een pandhouder vrij om af te zien van zijn pandrecht tegenover voldoening van een bepaald bedrag. EFS heeft op de mondelinge behandeling ook toegelicht waarom zij tot die beperking bereid is. Daarnaast betwist ING de hoogte van de vordering van EFS. Ook al zal haar vordering als gevolg van wisselingen in de voorraad mogelijk lager zijn is uiterst aannemelijk dat met het bod van MCGR – dat (zoals onder 6.5. uiteengezet) afhankelijk is van de daadwerkelijke inkoopwaarde van de nog aanwezige nieuwe voorraad – EFS niet volledig haar gestelde vordering voldaan krijgt, ook niet als de incasso- en executiekosten van de vordering worden afgetrokken. Voor een tweede pandhouder resteert er dan niets. ING heeft slechts belang bij haar verzoek indien er een surplus is. Dat lijkt er dan niet te zijn. In het meest gunstige geval zou dat slechts een paar duizend euro zijn, gelet op de bandbreedte van het bod van MCGR.
6.8.
Al met al weegt het (geringe) belang van ING daarom niet op tegen de belangen van EFS, Neel, LMME, het belang van de curator en de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement. De curator zou in beide gevallen een boedelbijdrage ontvangen van € 27.500,--, maar bij toewijzing van het bod van Mot(je) zou LMME ook haar vordering op de boedel intrekken (zie 2.7.), wat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement is.
6.9.
Gelet op het voorgaande levert het bod van Mot(je) dus meer op dan het bod van MCGR. Daarbij wordt nog overwogen dat op grond van artikel 3:251 lid 1 BW kan worden bepaald dat het pand ondershands en niet in het openbaar zal worden verkocht. Het artikellid biedt echter geen grond om te bepalen op welke wijze de koopprijs moet worden voldaan. De wijze waarop in het verzoek van EFS dan ook zorg wordt gedragen voor voldoening van de koopprijs kan naar eigen inzicht worden bepaald.
6.10.
Dit betekent dat het verzoek van EFS als na te melden wordt toegewezen en dat het verzoek van ING wordt afgewezen. In het verzoek van ING zal ING worden veroordeeld in de kosten van EFS, Neel en LMME als na te melden. Vanwege de onderlinge samenhang van de beide verzoekschriften is er in het verzoek van EFS geen aanleiding voor een kostenveroordeling.
7.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het verzoek met nummers C/13/732960 / KG RK 23-738 HH/CB
7.1.
verleent verlof aan EFS om de nieuwe voorraad aan Mot(je) Holding B.V. te verkopen voor een prijs van € 1.000.000,-- (zegge: één miljoen euro), te vermeerderen met een boedelbijdrage van € 27.500,-- exclusief BTW,
7.2.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.3.
wijst het meer of anders verzochte af,
in het verzoek met nummers C/13/732972 / KG RK 23-739 HH/CB
7.4.
wijst het verzoek van ING af,
7.5.
veroordeelt ING in de kosten van deze procedure, aan de zijde van EFS begroot op € 676,-- aan griffierecht en € 1.196,-- (2 punten liquidatietarief II) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling,
7.6.
veroordeelt ING in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Neel en LMME begroot op € 676,-- aan griffierecht en € 1.196,-- (2 punten liquidatietarief II) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van veertien dagen na de datum van deze beschikking tot aan de dag van volledige betaling,
7.7.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
10 mei 2023. [1]
10 mei 2023. [1]