Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/730896 / KG ZA 23-199 MDvH/EB
Vonnis in kort geding van 24 mei 2023
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORTHOCENTER GROEP B.V.,
gevestigd te Purmerend,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEZET HOUDSTER B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
eiseressen,
advocaat mr. H.C. Bijleveld te Amsterdam,
tegen
MR. PAUL THEODORUS FRANSCISCUS DELOO, in zijn hoedanigheid van notaris,
kantoorhoudend te Amsterdam,
gedaagde, vrijwillig verschenen,
in persoon verschenen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAARSMA BELEGGINGEN B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
procespartij op de voet van artikel 118 Rv,
advocaten mr. M.W.J. Ariëns en mr. S. Elzinga,
Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Orthocenter Groep en Dezet worden genoemd en gezamenlijk Orthocenter. Gedaagde zal de notaris worden genoemd en de opgeroepen derde Haarsma Beleggingen.
1.De procedure
1.1.
Overeenkomstig het tussenvonnis dat op 30 maart 2023 is gewezen, is de mondelinge behandeling voortgezet, en wel op 10 mei 2023, en heeft Orthocenter Haarsma Beleggingen opgeroepen voor die zitting, op de voet van artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
1.2.
Voorafgaand aan de voortgezette behandeling heeft Haarsma Beleggingen een conclusie van antwoord met producties ingediend. Orthocenter heeft aanvullende producties ingediend. Op de zitting van 10 mei 2023 hebben alle partijen het woord gevoerd, Orthocenter en Haarsma Beleggingen aan de hand van pleitaantekeningen. Na debat is vonnis bepaald op vandaag.
1.3.
Op de zitting waren aan de zijde van Orthocenter aanwezig [naam 1] (algemeen directeur van Orthocenter Groep), [naam 2] en [naam 3] (verbonden aan Kroll B.V., het bureau dat het aandelenpakket van Haarsma Beleggingen heeft gewaardeerd) en mr. Bijleveld. De notaris was aanwezig met mr. T.R. van Herk (kandidaat-notaris) en mr. R. Brunninkhuis (kantoorgenoot en advocaat). Aan de zijde van Haarsma Beleggingen waren aanwezig [naam 4] (bestuurder van STAK Haarsma, die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van Haarsma Beleggingen), mr. Ariëns en mr. Elzinga.
2.De feiten
2.1.
Orthocenter Groep exploiteert meerdere orthodontiepraktijken. De aandelen in Orthocenter Groep worden gehouden door Dezet, Stichting Administratiekantoor Orthocenter en Haarsma Beleggingen.
2.2.
Tot 28 april 2016 was [naam 4] enig bestuurder en aandeelhouder van Haarsma Beleggingen. [naam 4] werkte sinds 1987 voor Orthocenter Groep (eerder Orthocenter N.V.), aanvankelijk als manager en later (tevens) als statutair bestuurder. Op 28 april 2016 heeft [naam 4] zijn aandelen in Haarsma Beleggingen ten titel van certificering overgedragen aan STAK Haarsma.
2.3.
Tussen partijen is jaren geleden een conflict ontstaan en [naam 4] is ontslagen in 2012. Over de verschillende deelgeschillen wordt al jarenlang geprocedeerd. In een van die procedures is Orthocenter veroordeeld de schade te vergoeden die Haarsma Beleggingen heeft geleden als gevolg van een uitgifte van aandelen in 2013 die onrechtmatig was jegens Haarsma Beleggingen. De schadestaatprocedure loopt nog; daarin is recentelijk vonnis gevraagd.
2.4.
Op 8 april 2019, 6 april 2020 en 2 mei 2022 zijn algemene vergaderingen van aandeelhouders van – toen nog – Orthocenter N.V. gehouden. In de notulen van de vergadering van 8 april 2019 staat onder meer de volgende passage:
“De VZ gaat er van uit dat de MH (de heer [naam 4] , vzr.) als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Haarsma Beleggingen, zijnde de 100% aandeelhouder van [naam 4] Beleggingen BV, deze vennootschap als bezitter van aandelen Orthocenter NV, vertegenwoordigt. MH bevestigt dit.”
Op alle drie de vergaderingen heeft [naam 4] namens Haarsma Beleggingen zijn stem mogen uitbrengen over verschillende voorstellen.
2.5.
Randnummer 3.1. van de memorie van antwoord die op 23 juli 2019 in een van de gerechtelijke procedures is ingediend namens Orthocenter N.V. luidt als volgt:
“De rechtbank geeft in het Tussenvonnis een overzicht van enkele feiten. Niet alle feiten zijn juist. Zo is de heer [naam 4] (“de heer [naam 4] ”), sinds 28 april 2016 niet meer de bestuurder en enig aandeelhouder van Haarsma Beleggingen. Dit is Stichting Administratiekantoor Haarsma Beleggingen. De reden voor deze herstructurering is fiscaal van aard: de certificaten van aandelen kunnen gefaseerd aan de erfgenamen van de heer [naam 4] geschonken worden. Zo wordt bespaard aan successierechten. Zeggenschap komt (vooralsnog) toe aan de heer [naam 4] , de (zelfstandig) bevoegd bestuurder van Stichting Administratiekantoor Haarsma Beleggingen.”
2.6.
Tot de wijziging van haar statuten, op 18 april 2022, stonden in de statuten van Orthocenter, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“(…)
12. Ingeval:
(…)
g. door uitgifte, overdracht of andere overgang van aandelen dan wel door
overgang van stemrecht op aandelen de zeggenschap over de activiteiten van de onderneming van een aandeelhouder-rechtspersoon door één of meer anderen wordt verkregen in de zijn van het S.E.R. besluit fusiegedragsregels 2000 (…)
moeten de betrokken aandelen onbezwaard en vrij van alle lasten en beperkingen aan de In overige aandeelhouders worden aangeboden en overgedragen. (…)
13. Blijft degeen, die verplicht is zijn aandelen aan te bieden, ondanks sommatie door de vennootschap, nalatig in de nakoming van enige verplichting in dit artikel omschreven, de verplichting tot levering daaronder begrepen, dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd die verplichting(en) namens de betrokkene na te komen. Vanaf het tijdstip waarop en zolang als een aandeelhouder nalatig is, kan hij het hem toekomende aan de betrokken aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet uitoefenen (…)”.
2.7.
Bij de voorbereiding van de statutenwijziging in april 2022 heeft de notaris aan Orthocenter meegedeeld dat in zijn visie alles erop wijst dat door de certificering van de aandelen van Haarsma Beleggingen de zeggenschap over die onderneming is gewijzigd, zodat de aandelen van Haarsma Beleggingen op grond van de aanbiedingsregeling in de statuten destijds aan de overige aandeelhouders van – toen nog – Orthocenter N.V. hadden moeten worden aangeboden.
2.8.
Bij brief van 21 juni 2022 heeft Orthocenter Groep onder verwijzing naar de aanbiedingsregeling in artikel 12 van de statuten Haarsma Beleggingen verzocht en gesommeerd te bevestigen – kort gezegd – dat zij haar aandelen aan de overige aandeelhouders zal aanbieden, dat zij zal meewerken aan het vaststellen van een prijs voor die aandelen, en dat zij die aandelen zal leveren aan de koper.
2.9.
Bij brief van 29 juni 2022 heeft Orthocenter Groep Haarsma Beleggingen geschreven dat zij geen reactie had ontvangen op haar eerdere brief en dat zij gebruik maakt van de machtiging in artikel 13 van de statuten om tot overdracht van de aandelen te komen. Zij heeft aangekondigd Kroll opdracht te zullen verstrekken om de prijs van de aandelen van Haarsma Beleggingen vast te stellen.
2.10.
In haar antwoord, bij brief van 30 juni 2022, heeft Haarsma Beleggingen bestreden dat zij verplicht is haar aandelen aan te bieden, met een uitgebreide motivering.
2.11.
Op 18 oktober 2022 heeft Kroll haar rapport uitgebracht over de waardering van de door Haarsma Beleggingen gehouden aandelen in Orthocenter Groep. Kroll waardeert het belang van Haarsma Beleggingen per 1 juli 2022 op € 290.824,00. Orthocenter Groep heeft het rapport op 18 oktober 2022 aan Haarsma Beleggingen gestuurd en de notaris gevraagd een overdracht van aandelen aan Dezet tegen die prijs te formaliseren.
2.12.
Bij brieven van 21 oktober 2022 heeft Haarsma Beleggingen (i) de notaris gewaarschuwd de overdracht niet uit te voeren omdat voor die overdracht geen grond zou bestaan en hem aansprakelijk gesteld voor haar schade als hij de overdracht toch zou uitvoeren, en (ii) Orthocenter Groep geschreven dat het rapport van Kroll vol staat met feitelijke onjuistheden, dat de prijsstelling niet klopt en dat [naam 4] bij de totstandkoming van het rapport niet is gehoord.
2.13.
Bij e-mail aan Kroll van 4 november 2022 heeft Haarsma Beleggingen haar bezwaren tegen het waarderingsrapport uiteengezet. Kroll heeft haar rapport aangepast, maar de prijsstelling niet veranderd. Op 8 november 2022 heeft Kroll het aangepaste rapport aan Orthocenter verstrekt.
2.14.
Op 23 november 2022 heeft de notaris een concept akte van levering aandelen aan Haarsma Beleggingen gestuurd en een volmacht om die akte namens Haarsma Beleggingen te ondertekenen, met het verzoek een afspraak te maken voor het ondertekenen van de volmacht. Op 5 december 2022 heeft de notaris een herinnering gestuurd.
2.15.
Bij brief van 7 december 2022 aan de notaris heeft Haarsma Beleggingen hem nogmaals dringend verzocht te bevestigen dat hij de overdracht niet zal uitvoeren en hem aansprakelijk gesteld voor haar eventuele schade. Haarsma Beleggingen heeft herhaald dat er geen aanbiedingsplicht betstaat en daaraan toegevoegd dat zij het niet eens is met de waardering van zijn aandelenpakket.
2.16.
De notaris heeft vervolgens na overleg met zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar besloten geen uitvoering te geven aan de opdracht voordat de voorzieningenrechter daarover heeft geoordeeld.
3.Het geschil
3.1.
Orthocenter vordert, kort gezegd, de notaris te veroordelen de akte van levering van de door Haarsma Beleggingen gehouden aandelen in Orthocenter Groep aan Dezet te passeren en hem te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
De notaris heeft toegelicht dat de aansprakelijkstelling op 7 december 2022 bij hem twijfel heeft gezaaid of hij zijn ministerie moet verlenen of weigeren. Hij wil door de voorzieningenrechter laten vaststellen of het hem vrij staat de notariële akte te passeren en refereert zich aan haar oordeel.
3.3.
Haarsma Beleggingen heeft toegelicht waarom zij vindt dat de vordering niet kan worden toegewezen.
3.4.
Op de standpunten van partijen zal hierna worden ingegaan, voor zover voor de beoordeling van belang.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering is toewijsbaar als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Haarsma Beleggingen verplicht is haar aandelen aan te bieden en als Orthocenter een spoedeisend belang bij haar vordering heeft.
4.2.
De certificering van de aandelen in Haarsma Beleggingen is al in april 2016 uitgevoerd en Orthocenter was daarvan in ieder geval vanaf april 2019 op de hoogte. Dat blijkt uit de door Haarsma Beleggingen overgelegde notulen en memorie van grieven.
4.3.
Een van de door Haarsma Beleggingen aangevoerde redenen waarom zij haar aandelen niet hoeft aan te bieden, is dat Orthocenter Groep haar recht om de aanbiedingsplicht in te roepen, heeft verwerkt. Orthocenter heeft daartegen ingebracht dat voor rechtsverwerking méér vereist is dan enkel tijdsverloop en stilzitten. Dat is op zich juist, maar is dit geval is sprake van meer dan alleen tijdsverloop en stilzitten. Orthocenter heeft Haarsma Beleggingen ná de certificering, vertegenwoordigd door [naam 4] , haar vergaderrechten laten uitoefenen in de aandeelhoudersvergaderingen, terwijl op grond van de statuten die rechten niet kunnen worden uitgeoefend vanaf het tijdstip waarop en zolang als een aandeelhouder nalatig is zijn aandelen aan te bieden. Orthocenter heeft de certificering ook als feit opgenomen in een processtuk. Als gevolg van dit handelen heeft zij voorshands bij [naam 4] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken. Orthocenter heeft niet alleen al die jaren geen gevolgen verbonden aan de certificering, maar daarmee blijkens haar handelen (gedrag) ook (stilzwijgend) ingestemd. Anders dan zijdens Orthocenter is betoogd, is voor het aannemen van rechtsverwerking niet vereist dat de rechthebbende
kennis van het rechtheeft dat hij verwerkt. Dat de notaris Orthocenter pas in april 2022 op de aanbiedingsplicht heeft gewezen, is dus niet relevant. Evenmin is van belang of Haarsma Beleggingen een verwijt kan worden gemaakt. Er is op grond van dit alles een gerede kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het gedrag van Orthocenter onverenigbaar is met het nu inroepen van de aanbiedingsplicht zodat zij naar redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op haar rechten en dat het beroep van Haarsma Beleggingen op rechtsverwerking dus zal slagen.
kennis van het rechtheeft dat hij verwerkt. Dat de notaris Orthocenter pas in april 2022 op de aanbiedingsplicht heeft gewezen, is dus niet relevant. Evenmin is van belang of Haarsma Beleggingen een verwijt kan worden gemaakt. Er is op grond van dit alles een gerede kans dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het gedrag van Orthocenter onverenigbaar is met het nu inroepen van de aanbiedingsplicht zodat zij naar redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op haar rechten en dat het beroep van Haarsma Beleggingen op rechtsverwerking dus zal slagen.
4.4.
Daar komt bij dat niet duidelijk is geworden waarom een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Haarsma Beleggingen is maar een (kleine) minderheidsaandeelhouder en niet gesteld of gebleken is dat het feit dat zij nog een klein aandelenbelang heeft een belemmering vormt voor de activiteiten van Orthocenter Groep.
4.5.
Het gevorderde zal op grond van het voorgaande worden afgewezen. Bij deze stand van zaken hoeft op de overige standpunten van partijen niet te worden ingegaan.
4.6.
Orthocenter zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op € 314,00 aan griffierecht.
De kosten aan de zijde van Haarsma Beleggingen worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.079,00
1.079,00
Totaal € 1.755,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt Orthocenter in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de notaris begroot op € 314,00, en aan de zijde van Haarsma Beleggingen op € 1.755,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023. [1]