Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/731870 / KG ZA 23-287 EAM/MB
Vonnis in kort geding van 24 mei 2023
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.N.O. PACTUM BV,
gevestigd te Druten,
2
. [eiser 2],
. [eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3],
[eiser 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 19 april 2023,
advocaten mr. I. Wassenaar en mr. M.F. Eliëns te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METROPOOL HOLDING BV,
gevestigd te Druten,
advocaten mr. S.C.M. van Thiel en mr. D.J.C. Storm te Amsterdam,
2. de coöperatie
GILDE EQUITY MANAGEMENT (GEM) BENELUX FUND V COÖPERATIEF U.A.,
verschenen bij [naam 1] , directeur,
gedaagden.
gedaagden.
1.De procedure
Ter zitting van 10 mei 2023 hebben eisers, hierna gezamenlijk ook PNO Pactum c.s. en afzonderlijk PNO Pactum, [eiser 2] en [eiser 3] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden, hierna ook Metropool Holding en Gilde, hebben verweer gevoerd, Metropool Holding aan de hand van een vooraf ingezonden conclusie van antwoord. PNO Pactum c.s. en Metropool Holding hebben schriftelijke stukken ingediend en hun standpunten doen toelichten aan de hand van een pleitnota, die eisers hebben geïllustreerd met een PowerPoint presentatie. Bezwaren daartegen van de kant van gedaagden zijn verworpen, omdat de presentatie een visuele ondersteuning van de pleitnota betrof en niet het indienen van nieuwe producties waarmee gedaagden zijn overvallen, zoals zij (aanvankelijk) stelden. Gedaagden zijn dan ook door het tonen van de PowerPoint presentatie niet in hun processuele belangen geschaad.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
- aan de kant van PNO Pactum c.s.: [eiser 2] (eigenaar/bestuurder PNO Pactum), [eiser 3] (oud bestuurder en productieleider), [naam 2] ,
[naam 3] , controller, mr. M. Hijnen, mr. Eliëns en mr. Wassenaar.
Tevens waren aanwezig [naam 4] , en [naam 5] (online via een videoverbinding), beiden verbonden aan Hemingway Corporate Finance B.V.
- aan de kant van Metropool Holding: [naam 6] , bestuurder, mr. Van Thiel en
mr. Storm;
- aan de kant van Gilde: [naam 1] , directeur, [naam 7] en
[naam 8] .
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
PNO Pactum is de persoonlijke vennootschap van [eiser 2] , die in 1975 de onderneming Excluton heeft opgericht waarvan hij ook (via Combi Beheer B.V., waarvan [eiser 3] directeur was) meerderheidsaandeelhouder was. Deze onderneming houdt zich bezig met de vervaardiging, verkoop en transport van betonproducten. Zij is producent en verkoper van (sier)bestratingsproducten, gemaakt van beton, natuursteen en keramiek. De afnemers daarvan zijn private partijen en overheidsorganen. Bij Excluton werken momenteel ongeveer 200 mensen.
2.2.
[eiser 2] is 66 jaar en woont inmiddels in Zwitserland. [eiser 3] , thans 75 jaar oud, werkte nauw samen met [eiser 2] en gaf feitelijk leiding aan de onderneming.
2.3.
Gilde is een investeringsmaatschappij die zich specialiseert in bedrijfsopvolging in middelgrote en grote ondernemingen in de Benelux. Gilde heeft een vermogen van 600 miljoen.
2.4.
In de zomer van 2021 is PNO Pactum ( [eiser 2] ) een traject gestart om haar belang in Excluton te verkopen, waarbij het corporate finance kantoor Hemingway optrad als verkoopadviseur. Daartoe is een Informatiememorandum (IM) opgesteld. Daarin staat dat de onderneming een enorm groeipotentieel heeft, onder meer door het opzetten van een industrieplaten (betonplaten) productielijn. [eiser 3] heeft deze nieuwe lijn in betonplaten ontwikkeld. Onder het kopje ‘Groeikansen’ is met betrekking tot de ‘nieuw beoogde platenlijn’ in het IM onder meer vermeld:
“
Door middel van het hanteren van een lagere prijs dan de marktprijs wil Excluton snel de markt penetreren en haar marktaandeel vergroten. Wanneer er voldoende marktaandeel verworven is, zal de prijs verhoogd worden conform de marktprijzen.
Door middel van het hanteren van een lagere prijs dan de marktprijs wil Excluton snel de markt penetreren en haar marktaandeel vergroten. Wanneer er voldoende marktaandeel verworven is, zal de prijs verhoogd worden conform de marktprijzen.
(…)
Belangrijkste uitgangspunten:
- 5 ploegendienst
- 16 medewerkers
- 8 uur harding”
Bij de kostprijs is een bedrag van € 11.861.550,- vermeld en op basis van een introductieprijs van € 57,- per plaat een geschatte opbrengst van € 16.877.700,-
(EBIT € 5.016.150,-).
In een toelichting op de geprognosticeerde financiële gegevens (winst- en verliesrekening) staat ook:
“
Hiernaast is rekening gehouden met de ingebruikname van de betonplatenlijn. Voor 2022 rekent het management conservatief met 2 ploegen (i.p.v. 5) o.b.v. 10 maanden productie (start platenlijn; 1 maart 2022) en een scherpe introductieprijs (…). De Onderneming verwacht dat zij snel kan opschalen naar 5 ploegen in 2023.”
Hiernaast is rekening gehouden met de ingebruikname van de betonplatenlijn. Voor 2022 rekent het management conservatief met 2 ploegen (i.p.v. 5) o.b.v. 10 maanden productie (start platenlijn; 1 maart 2022) en een scherpe introductieprijs (…). De Onderneming verwacht dat zij snel kan opschalen naar 5 ploegen in 2023.”
2.5.
In 2021 is ten behoeve van de nieuwe betonplatenlijn een fabrieksgebouw tot stand gebracht, ten behoeve van de start van de productie in 2022.
2.6.
Op 25 augustus 2021 hebben PNO Pactum als verkoper en Gilde als koper een ‘Term Sheet’ opgesteld. Daarin staat dat een nieuw op te richten vennootschap de aandelen van Combi Beheer zal overnemen.
2.7.
In het kader van de overname van Excluton is vervolgens in 2021 Metropool Holding opgericht. Van 17 februari 2022 tot 1 september 2022 waren [eiser 2] en [eiser 3] bestuurder van Metropool Holding. Op 1 september 2022 is [naam 6] toegetreden tot het bestuur. [eiser 3] is per 14 november 2022 teruggetreden als bestuurder. Sinds 9 maart 2023 is [naam 6] enig bestuurder.
Aan het managementteam zijn op 1 november 2022 een nieuwe COO, op 1 januari 2023 een nieuwe CCO en op 1 april 2023 een nieuwe CFO toegevoegd.
2.8.
Van de kant van PNO Pactum is bij de voor de overname opgestelde concept koopovereenkomst van 15 december 2021 onder meer de volgende opmerking geplaatst:
“
Wat betreft de Earn Out moet in ieder geval het uitgangspunt zijn dat het huidige management operationeel en commercieel gedurende de earn out periode verantwoordelijk zijn en dienaangaande het beleid voeren.”
Wat betreft de Earn Out moet in ieder geval het uitgangspunt zijn dat het huidige management operationeel en commercieel gedurende de earn out periode verantwoordelijk zijn en dienaangaande het beleid voeren.”
Daarnaast heeft PNO Pactum het volgende tekstvoorstel gedaan voor
bij artikel 4.3 van de concept aandeelhoudersovereenkomst van 22 december 2021
“
Schorsing en ontslag van [eiser 3] en [eiser 2] zal voor zolang als betaling van de Koopprijs (…) nog niet volledig is voldaan slechts kunnen plaatsvinden in geval fraude, opzettelijke nalatigheid en onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek.”
Schorsing en ontslag van [eiser 3] en [eiser 2] zal voor zolang als betaling van de Koopprijs (…) nog niet volledig is voldaan slechts kunnen plaatsvinden in geval fraude, opzettelijke nalatigheid en onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek.”
2.9.
Op 23 december 2021 hebben PNO Pactum en Metropool Holding een koopovereenkomst voor de aandelen gesloten. In artikel 3 daarvan is bepaald dat de koopprijs maximaal € 101 miljoen zal zijn. Deze bestaat uit drie elementen:
1. een bedrag van € 52 miljoen te betalen bij de overdracht (minus eventuele onttrekkingen). Hieraan is voldaan.
2. een bedrag van maximaal € 25 miljoen indien aan de voorwaarden beschreven in paragraaf 1 van bijlage 4 bij de koopovereenkomst (Earn Out 1) is voldaan, gekoppeld aan het resultaat van het gehele Excluton concern;
3. een bedrag van maximaal € 25 miljoen indien aan de voorwaarden beschreven in paragraaf 2 van bijlage 4 bij de koopovereenkomst (Earn Out 2) is voldaan, gekoppeld aan het resultaat van de nieuwe betonplatenfabriek. Hiervan is een bedrag van € 1 miljoen voldaan.
In Bijlage 4 bij de koopovereenkomst staat onder meer:
“
1.3 Vanaf de Overdrachtsdatum (…) (iv) zal de Groep alle redelijke binnen haar macht liggende commerciële inspanningen leveren om de resultaten gegenereerd door de Groep te maximaliseren en (v) zal de Groep direct noch indirect, actie ondernemen wat de EBITDA (…) zou kunnen verminderen of groei daarvan zou kunnen tegenhouden (…)
1.3 Vanaf de Overdrachtsdatum (…) (iv) zal de Groep alle redelijke binnen haar macht liggende commerciële inspanningen leveren om de resultaten gegenereerd door de Groep te maximaliseren en (v) zal de Groep direct noch indirect, actie ondernemen wat de EBITDA (…) zou kunnen verminderen of groei daarvan zou kunnen tegenhouden (…)
3.2
De referentieperiode voor de Betonplatenfabriek EBITDA is Q1 2023 en Q2 2023 (de Referentieperiode Earn Out 2)
3.3
Uitgangspunt is dat bij het behalen van een Betonplatenfabriek EBITDA van
€ 5.000.000 of meer op jaarbasis (en dus 2.500.000 in de Referentieperiode Earn-out 2), Earn-out 2 € 25.000.000 bedraagt.
3.4
De Betonplatenfabriek EBITDA wordt vastgesteld onder aanname van normale bedrijfsvoering (…)”
Verder staat onder meer in de koopovereenkomst:
“
7.7 Ten behoeve van een succesvolle overdracht van verantwoordelijkheden, taken en de continuïteit van de Onderneming, zullen de heren [eiser 2] en [naam 3] tot eind 2022 beschikbaar blijven om hun huidige taken voort te zetten.”
7.7 Ten behoeve van een succesvolle overdracht van verantwoordelijkheden, taken en de continuïteit van de Onderneming, zullen de heren [eiser 2] en [naam 3] tot eind 2022 beschikbaar blijven om hun huidige taken voort te zetten.”
2.10.
Eveneens op 23 december 2021 zijn Gilde, PNO Pactum, [eiser 2] , [eiser 3] en Metropool Holding een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Artikel 4.3 daarvan luidt:
“
De Directie wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de Algemene Vergadering. Partijen zullen zoals genoegzaam bekend opzoek gaan naar toekomstig Management van de Groep, Gilde zal met [eiser 2] en [eiser 3] hierover in overleg treden en zal hierbij ook hun belangen bij Earn-out en Earn-out 2 in ogenschouw nemen.”
De Directie wordt benoemd, geschorst en ontslagen door de Algemene Vergadering. Partijen zullen zoals genoegzaam bekend opzoek gaan naar toekomstig Management van de Groep, Gilde zal met [eiser 2] en [eiser 3] hierover in overleg treden en zal hierbij ook hun belangen bij Earn-out en Earn-out 2 in ogenschouw nemen.”
In artikel 5.5 van de aandeelhoudersovereenkomst staat een soortgelijke bepaling als in 1.3 van Bijlage 4 bij de koopovereenkomst, namelijk:
“
5.5 In verband met de Earn-out 1 en Earn-out 2 zal vanaf de Overdrachtsdatum tot en met Q2
5.5 In verband met de Earn-out 1 en Earn-out 2 zal vanaf de Overdrachtsdatum tot en met Q2
2023:
(A) de Onderneming worden gedreven in de normale bedrijfsuitoefening en onafhankelijk van enig ander (direct of indirect) portfoliobedrijf van Gilde;
(…)
(D) de Groep alle redelijke binnen haar macht liggende commerciële inspanningen leveren om de resultaten gegenereerd door de Groep te maximaliseren; en
(E) de Groep direct noch indirect, actie ondernemen wat de EBITDA of Betonplatenfabriek EBITDA zou kunnen verminderen of groei daarvan zou tegenhouden (…)”
Verder bevat de aandeelhoudersovereenkomst onder meer nog de volgende artikelen:
5.7
Met inachtneming van Artikel 5.5, verklaart Gilde hierbij jegens [eiser 2] en [eiser 3] dat in ieder geval voor de periode tot en met Q2 2023, rekening houdend met het belang van de Groep en de Onderneming, (i) de samenwerking van Partijen en de commerciële uitgangspunten die Partijen op de Overdrachtsdatum voorstaan (bij Partijen genoegzaam bekend) leidend zijn en blijven, hetgeen respectering van de belangen van [eiser 2] en [eiser 3] bij het behalen van Earn-out 1 en Earn-out 2 met zich brengt, (ii) zij zich zal inspannen de Groep in de gelegenheid te stellen de earn-outs te behalen en (iii) zij begrijpt dat deze integriteitsverklaring belangrijk is voor [eiser 2] en [eiser 3] .
(…)
9.2
Gilde verklaart hierbij jegens [eiser 2] , [eiser 3] en de Vennootschap dat zij in good faith zal handelen en in overeenstemming met de principes zoals uiteengezet in Artikel
5.7
alsmede bij de uitoefening van haar rechten onder deze Overeenkomst.”
2.11.
Sinds de overname houdt Gilde 78,34%, PNO Pactum 16,67 % en [eiser 3] 4,99% van de aandelen in Metropool Holding.
2.12.
In een brief van 1 december 2022 hebben [eiser 2] en [eiser 3] aan
[naam 6] meegedeeld het met een aantal bedrijfsmatige beslissingen niet eens te zijn en zich in dat verband zorgen te maken over de haalbaarheid van Earn-out 2.
2.13.
Op 8 december 2022 heeft een overleg plaatsgevonden tussen partijen. In het daarvan door [eiser 3] en [eiser 2] op 20 december 2023 gemaakte en aan Metropool Holding en Gilde verzonden verslag staat onder meer:
“
Naar aanleiding van het overleg dat plaatsvond tussen [naam 8][ [naam 8] , vzr.]
, [naam 6][ [naam 6] , vzr.]
[naam 5][ [naam 5] , vzr
.]
,en
[eiser 2][ [eiser 2] , vzr.],
willen wij ter bevordering van de duidelijkheid over hoe wij samen verder gaan, het volgende tussen ons vastleggen:
Naar aanleiding van het overleg dat plaatsvond tussen [naam 8][ [naam 8] , vzr.]
, [naam 6][ [naam 6] , vzr.]
[naam 5][ [naam 5] , vzr
.]
,en
[eiser 2][ [eiser 2] , vzr.],
willen wij ter bevordering van de duidelijkheid over hoe wij samen verder gaan, het volgende tussen ons vastleggen:
1. de Referentie periode voor Earn-out 2 wordt het 2de en 3de kwartaal van 2023. (…)
2. Waar het HR beleid niet meer wordt bepaald door [eiser 2] en [eiser 3], vzr.],
zien [naam 6] en [naam 8] er op toe dat Excluton zorg draagt dat in ieder geval vanaf 1 februari 2023 adequaat ingewerkt personeel ter beschikking staat aan de Betonplatenfabriek, dat de 16 openstaande vacatures tijdig zijn ingevuld en dat het daarbij mogelijk wordt gemaakt om in een 5 ploegensysteem te draaien;
zien [naam 6] en [naam 8] er op toe dat Excluton zorg draagt dat in ieder geval vanaf 1 februari 2023 adequaat ingewerkt personeel ter beschikking staat aan de Betonplatenfabriek, dat de 16 openstaande vacatures tijdig zijn ingevuld en dat het daarbij mogelijk wordt gemaakt om in een 5 ploegensysteem te draaien;
(…)
Graag ontvangen wij jullie bevestiging dat wij het eens zijn over bovenstaande uitgangspunten.”
Metropool Holding en Gilde hebben op dit verslag niet (schriftelijk) gereageerd.
2.14.
In een e-mail van 22 december 2022 heeft [naam 6] onder meer het volgende meegedeeld aan [eiser 3] :
“
Zoals met jou besproken zal jij vanaf 1 januari 2023 geen werkzaamheden meer verrichten (…) als adviseur van Excluton BV. Volledigheidshalve komt derhalve ook de aansturing van bedrijfsprocessen binnen Excluton en specifiek de platenlijn te vervallen, alsmede contacten met toeleveranciers, medewerkers en belanghebbenden van Excluton.”
Zoals met jou besproken zal jij vanaf 1 januari 2023 geen werkzaamheden meer verrichten (…) als adviseur van Excluton BV. Volledigheidshalve komt derhalve ook de aansturing van bedrijfsprocessen binnen Excluton en specifiek de platenlijn te vervallen, alsmede contacten met toeleveranciers, medewerkers en belanghebbenden van Excluton.”
2.15.
Op 16 januari 2023 heeft [naam 6] een presentatie gehouden over de betonplatenlijn. Daarin is onder meer een staatje getoond met de ‘verblijfstijden in de droogkamer’ van de betonplaten, die aanzienlijk meer dan 8 uur bleken te zijn.
In de presentatie staat verder:
“
Samenvattend
Samenvattend
▪ De lijn zoals gepresenteerd in het Informatie Memorandum is niet de lijn die er nu staat.
▪ Er ligt gigantisch veel druk op het management doordat de aandeelhouders een earn-out afspraak hebben over deze lijn
▪ Om deze afspraken te behalen moet er in een half jaar een resultaat gemaakt worden tussen de € 1,0m en 2,5m
▪ Dit komt neer op een jaarresultaat van € 2,0 en € 5,0m
▪ Geen van de scenario’s (welke uitgaan van een stabiele situatie die er vandaag nog niet is) halen deze drempels
▪ De nadruk op de platenlijn leidt af van de kern van ons bedrijf die onze aandacht ook hard nodig heeft
▪ Deze situatie is onverantwoord en niet langer acceptabel
Randvoorwaarden
▪ Als algemeen directeur heb ik rekening te houden met het algehele bedrijfsbelang
▪ De earn-out is een aandeelhoudersaangelegenheid en ik laat me hier niet langer door afleiden
• Door zwaar tegenvallende resultaten is het alle hens aan dek voor het hele bedrijf
(…)”
Volgens deze presentatie is een ‘realistische winstgevendheid’ van de betonlijn € 1,1 miljoen per jaar, een ‘maximaal scenario’ € 1,7 miljoen en ‘als het tegenvalt’
€ 0,3 miljoen.
2.16.
Op 24 februari 2023 heeft [naam 8] aan [eiser 2] geschreven:
“
Ik hoorde afgelopen week dat jij nog statutair directeur bent bij Metropool Holding B.V.. In de koopovereenkomst (…) heb je aangegeven tot eind 2022 beschikbaar te blijven om ons de gelegenheid te geven om een nieuw team te installeren. Met (…) en per 1 april (…) denk ik dat we een uitstekend team hebben staan en de opvolging bij Excluton goed hebben vormgegeven.
Ik hoorde afgelopen week dat jij nog statutair directeur bent bij Metropool Holding B.V.. In de koopovereenkomst (…) heb je aangegeven tot eind 2022 beschikbaar te blijven om ons de gelegenheid te geven om een nieuw team te installeren. Met (…) en per 1 april (…) denk ik dat we een uitstekend team hebben staan en de opvolging bij Excluton goed hebben vormgegeven.
Zou jij middels een e-mail willen aangeven dat jij akkoord bent met de terugtreding als statutair directeur. Dan geef ik [naam 6] de opdracht om dit verder te formaliseren.”
[eiser 2] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
2.17.
Op 6 maart 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser 2] , [eiser 3] , [naam 5] , [naam 8] , [naam 6] en [naam 3] , onder meer over een liquiditeitstekort dat bij Excluton zou bestaan. In het daarvan opgestelde verslag is vermeld dat op 9 maart 2023 een aandeelhoudersvergadering zal plaatsvinden. Op de agenda stond het aftreden van [eiser 2] als statutair bestuurder.
In het verslag staat verder dat [eiser 2] heeft aangeboden de betonplatenlijn terug te kopen, maar dat [naam 8] en [naam 6] dat geen goed plan vinden.
2.18.
Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 9 maart 2023 is [eiser 2] ontslagen als bestuurder. [eiser 3] en [eiser 2] hebben tegen het ontslagbesluit gestemd. In de van deze ava gemaakte notulen staat onder meer:
“
In lijn met wat is afgesproken ten tijden van de deal, wordt aan [eiser 2] gevraagd of hij zijn ontslag wil indienen als statutair bestuurder. [naam 8] geeft aan dat we tijdens de transactie afgesproken hebben dat [eiser 2] tot eind 2022 beschikbaar zou zijn, dat er nu een nieuw management team zit en dat het daarmee logisch is dat [eiser 2] nu terugtreedt.
In lijn met wat is afgesproken ten tijden van de deal, wordt aan [eiser 2] gevraagd of hij zijn ontslag wil indienen als statutair bestuurder. [naam 8] geeft aan dat we tijdens de transactie afgesproken hebben dat [eiser 2] tot eind 2022 beschikbaar zou zijn, dat er nu een nieuw management team zit en dat het daarmee logisch is dat [eiser 2] nu terugtreedt.
(…) [eiser 2] vindt het ontslag onbegrijpelijk, ook gezien de earnout 2, zeker omdat de geest van de transactie is geweest dat [eiser 2] aanblijft als statutair directeur zolang de earnout nog loopt.”
2.19.
In een bespreking op 3 mei 2023, waarbij onder anderen het nieuwe managementteam en [naam 5] aanwezig waren, heeft [naam 5] meegedeeld veel vertrouwen te hebben in het management van Metropool Holding en het leiderschap van [naam 6] .
2.20.
In een verklaring van 8 mei 2023 heeft [naam 5] , inmiddels beoogd commissaris van Metropool Holding en als projectleider via Hemingway betrokken geweest bij het verkoopproces, het volgende naar voren gebracht:
“
Ik begrijp dat Gilde recent het standpunt heeft ingenomen dat [eiser 2] slechts tot één jaar na de transactie bij Excluton beschikbaar zou blijven. Ik ben onbekend met het bestaan van een dergelijke afspraak. Voor zover mij bekend was het juist de bedoeling dat [eiser 2] en [eiser 3] tenminste betrokken zouden blijven tot het einde van de earn-out periode.”
“
Ik begrijp dat Gilde recent het standpunt heeft ingenomen dat [eiser 2] slechts tot één jaar na de transactie bij Excluton beschikbaar zou blijven. Ik ben onbekend met het bestaan van een dergelijke afspraak. Voor zover mij bekend was het juist de bedoeling dat [eiser 2] en [eiser 3] tenminste betrokken zouden blijven tot het einde van de earn-out periode.”
[naam 4] , eveneens verbonden aan Hemingway, heeft dezelfde dag een soortgelijke verklaring afgelegd.
3.Het geschil
3.1.
PNO Pactum vordert, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover:
I. gedaagden te gebieden om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis hun verplichtingen onder de Transactiedocumentatie na te komen, in het bijzonder te gebieden dat zij:
- de betonplatenlijn opschalen naar een 5-ploegendienst;
- minimaal 16 voldoende gekwalificeerde werknemers ter beschikking stellen voor de betonplatenlijn, onder wie een productieleider; en
- noodzakelijke investeringen doen in de betonplatenlijn, waaronder in reserveonderdelen;
II.
primair:
( a) [eiser 2] te (her)benoemen als statutair bestuurder van Metropool Holding; (b) [eiser 3] aan te stellen als adviseur van de betonplatenlijn, in beide gevallen tot het eind van de (nieuwe) referentieperiode; en (c) Metropool Holding te gelasten om binnen 2 dagen na betekening van het vonnis [eiser 2] bij de Kamer van Koophandel (weer) in te schrijven als statutair bestuurder;
subsidiair:
( a) [eiser 2] aan te stellen als commercieel manager van de betonplatenlijn met voldoende mandaat intern en extern om het verkoop proces te leiden en
( b) [eiser 3] aan te stellen als adviseur van de betonplatenlijn, in beide gevallen tot het eind van de (nieuwe) referentieperiode;
meer subsidiair:
een onafhankelijke bestuurder met beslissende stem te benoemen bij Metropool Holding tot het eind van de (nieuwe) referentieperiode, wiens taken en bevoegdheden zijn beperkt tot het beleid en de gang van zaken dat wordt gevoerd ten aanzien van de betonplatenlijn;
III.
primair: de referentieperiode van Earn-out 2 op te schorten tot twee maanden nadat Metropool Holding en Gilde hebben voldaan aan hun verplichtingen zoals gevorderd onder I en II hierboven, althans (subsidiair) Metropool Holding en Gilde te gelasten daarmee in te stemmen;
IV. Metropool Holding en Gilde te gelasten wekelijkse rapportages ten aanzien van de betonplatenlijn te verschaffen aan PNO Pactum c.s. tot het eind van het kalenderjaar 2023, inclusief de tot op heden ontbrekende rapportages voor 2023;
V. Metropool Holding en Gilde te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
V. Metropool Holding en Gilde te veroordelen in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Kort samengevat is de stelling van PNO Pactum c.s. dat gedaagden zich niet inspannen om een optimaal resultaat voor de betonplatenlijn te bewerkstelligen, door (onder meer) niet met 5 ploegendiensten te werken, onvoldoende gekwalificeerd personeel in te zetten, de productiecapaciteit niet volledig te benutten en [eiser 2] en [eiser 3] buitenspel te zetten. Daarmee sturen zij erop aan dat ze earn-out 2 niet hoeven te betalen. (Earn-out 1 is geen onderwerp van dit geschil). Dat is in strijd met de gemaakte afspraken, onder meer met de inspannings-verplichting om winstmaximalisatie te bewerkstelligen, de verplichting om in ‘good faith’ te handelen en rekening te houden met de belangen van [eiser 3] en [eiser 2] bij de earn-outs.
3.3.
Gedaagden voeren verweer, als eerste Metropool Holding via haar advocaten, waarbij Gilde zich heeft aangesloten en waaraan zij een en ander heeft toegevoegd. Samengevat voeren zij aan dat PNO Pactum c.s. de resultaten van de betonplatenlijn, en van de onderneming als geheel, veel te gunstig hebben voorgespiegeld en dat onder leiding van [eiser 3] van alles is misgegaan. Zo was bijvoorbeeld het (nieuwe) mengsel van de betonplaten niet goed, de droogtijd (veel) langer dan 8 uur en de droogkamercapaciteit te laag. Onder meer daardoor was de kostprijs veel hoger dan voorzien en is de betonplatenlijn over 2022 niet winstgevend maar verlieslatend geworden. Het instellen van een 5-ploegendienst zal de problemen niet oplossen, integendeel. Excluton zit nu al met voorraden betonplaten waarvoor onvoldoende afzetmogelijkheid bestaat. [naam 6] heeft net orde op zaken gesteld, waardoor de betonlijn weer in de lift zit, maar er moet worden uitgegaan van een realistisch scenario. Overigens produceert het huidige
2-ploegensysteem 500 betonplaten per dag en dat is al meer dan in het
5-ploegensysteem onder [eiser 3] werd gerealiseerd. Terugkeer van [eiser 3] en [eiser 2] is onbespreekbaar. De vorderingen van PNO Pactum c.s. missen een grondslag, omdat de afspraken waar zij zich op beroepen niet zijn gemaakt, dan wel gedaagden daarmee niet in strijd handelen.
Aldus gedaagden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
PNO Pactum c.s. baseren hun vorderingen met name op de contractuele verplichtingen die Metropool Holding en Gilde volgens hen hebben en niet zijn nagekomen. PNO Pactum c.s. stellen in dat verband dat gedaagden zowel in strijd handelen met de algemene verplichtingen:
- tot het leveren van commerciële inspanningen ten behoeve van winstmaximalisatie in de betonlijn,
- te handelen in ‘good faith’ en rekening te houden met de belangen van [eiser 2] en [eiser 3] ;
als met meer concrete verplichtingen, die zij volgens eisers hebben, zoals:
- het werken in 5-ploegendiensten,
- het bij de onderneming houden van [eiser 2] en [eiser 3] , zolang de referentieperiode loopt, en
- het verlengen van de referentieperiode tot en met (ten minste) het derde kwartaal van 2023.
4.2.
Toewijzing van de vorderingen onder I en II – het instellen van 5-ploegendiensten, het direct ter beschikking stellen van 16 personeelsleden plus een productieleider, alsmede het herbenoemen van [eiser 2] als statutair bestuurder en het weer aanstellen van [eiser 3] als adviseur, of het aanstellen van een onafhankelijk bestuurder – zou neerkomen op een drastisch ingrijpen in de bedrijfsvoering van Excluton, waarvoor gedaagden verantwoordelijk zijn en waarover zij de zeggenschap hebben. Daarvoor zou – zeker in kort geding – alleen aanleiding bestaan als voldoende aannemelijk is dat:
- de door PNO Pactum c.s. gestelde afspraken daadwerkelijk zijn gemaakt;
- gedaagden daarmee in strijd handelen;
- direct ingrijpen noodzakelijk is.
Gedaagden hebben dat alles betwist.
Achtergrond
4.3.
Eisers betwisten niet dat de betonplatenlijn in 2022 niet de bij de overname beoogde winst heeft behaald, maar verliesgevend was. Nu [eiser 2] en [eiser 3] in 2022 nog respectievelijk bestuurder van de onderneming en feitelijk leidinggevende van de betonlijn waren en [naam 6] pas in september 2022 als (mede)bestuurder is aangetreden, zijn [eiser 2] en [eiser 3] daarvoor dus, zoals gedaagden terecht hebben aangevoerd (tenminste mede)verantwoordelijk. Mogelijk waren er bij de opstart van de betonlijn ook problemen van buitenaf (‘besturingsproblemen veroorzaakt door een leverancier’, zoals eisers stellen), maar voldoende aannemelijk is geworden dat in ieder geval ook een deel van de uitgangspunten, zoals door eisers bij de verkoop van de onderneming geschetst, niet reëel bleken te zijn. Zo hebben eisers bijvoorbeeld erkend dat het ‘drogen’ (uitharden) van het betonmengsel (veel) meer dan 8 uren in beslag nam. Volgens gedaagden had dat te maken met het soort mengsel. Daarnaast hebben gedaagden gewezen op de veel hogere kostprijs van de betontegels, extra investeringen die moesten geschieden, problemen in de markt met de zogenoemde Noviton tegels, met een nieuwe machine, met de capaciteit van de droogkamer en met de vereiste vergunningen. Eisers hebben het bestaan van deze problemen op zichzelf, niet, althans onvoldoende betwist. Wel verschillen partijen erover van mening hoe deze problemen zijn ontstaan en hoe ze moeten worden opgelost.
De afspraken en de daarop gerichte vorderingen
4.4.
Anders dan eisers stellen hebben partijen niet de harde afspraak gemaakt dat in de betonlijn uitsluitend zou worden gewerkt met 5 ploegen. Gedaagden hebben terecht aangevoerd dat weliswaar
uitgangspuntwas dat dit op termijn zou gebeuren, maar dat dit geen contractueel afdwingbare verbintenis was of is. In de ‘transactiedocumentatie’ zoals eisers de verzameling afspraken rond de overname betitelen, is dat ook niet overeengekomen, maar alleen als na te streven doel vermeld (zie 2.4). Ook het besprokene op 8 december 2022, waarop eisers zich beroepen, biedt onvoldoende basis om aan te nemen dat het hier om een afdwingbare afspraak gaat. In het door eisers van deze bespreking gemaakte verslag (zie 2.13) is alleen vermeld dat
mogelijk moet worden gemaaktom in een 5 ploegensysteem te draaien. Dat is niet voldoende om aan te nemen dat gedaagden daartoe op stel en sprong verplicht zouden zijn. Bovendien hebben gedaagden aangevoerd dat dit verslag in zoverre niet correct is, omdat eisers daarin zaken weergeven als
afgesproken, terwijl die volgens gedaagden alleen
besproken zijn. Zij hebben zich ondanks het verzoek daartoe van eisers ook niet met dit verslag akkoord verklaard.
uitgangspuntwas dat dit op termijn zou gebeuren, maar dat dit geen contractueel afdwingbare verbintenis was of is. In de ‘transactiedocumentatie’ zoals eisers de verzameling afspraken rond de overname betitelen, is dat ook niet overeengekomen, maar alleen als na te streven doel vermeld (zie 2.4). Ook het besprokene op 8 december 2022, waarop eisers zich beroepen, biedt onvoldoende basis om aan te nemen dat het hier om een afdwingbare afspraak gaat. In het door eisers van deze bespreking gemaakte verslag (zie 2.13) is alleen vermeld dat
mogelijk moet worden gemaaktom in een 5 ploegensysteem te draaien. Dat is niet voldoende om aan te nemen dat gedaagden daartoe op stel en sprong verplicht zouden zijn. Bovendien hebben gedaagden aangevoerd dat dit verslag in zoverre niet correct is, omdat eisers daarin zaken weergeven als
afgesproken, terwijl die volgens gedaagden alleen
besproken zijn. Zij hebben zich ondanks het verzoek daartoe van eisers ook niet met dit verslag akkoord verklaard.
De verwijzing van eisers naar de ‘normale bedrijfsvoering’ is, zoals gedaagden terecht aanvoeren, niet terecht, omdat de betonplatenlijn nieuw is.
Verder hebben eisers tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door gedaagden, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het op dit moment opschalen naar 5 ploegen een bedrijfsmatig verantwoorde beslissing is. Gedaagden hebben erop gewezen dat – in verband met de langere droogtijden dan beoogd – de droogcapaciteit onvoldoende is, zodat een deel van het personeel niet steeds aan het werk zou kunnen zijn, dat personeel elders in de onderneming hard nodig is en dat het werken in vijf ploegen op dit moment uit kostenoogpunt niet verantwoord is. Dat de droogtijden van de betonplaten (veel) langer zijn dan beoogd hebben eisers niet weersproken en de overige door gedaagden genoemde argumenten komen niet onaannemelijk voor. Dat geldt ook voor het argument dat het verhogen van de productie niet zaligmakend is, omdat de afzet van betonplaten minder is dan verwacht en Excluton met de huidige productie al met onverkochte voorraden zit. Eisers hebben erkend dat de afzet problematisch is. De door hen voorgestelde ‘oplossing’ dat [eiser 2] de betonplatenlijn weer terugneemt is voor gedaagden geen optie en er bestaat voor hen geen verplichting om met een dergelijk voorstel akkoord te gaan.
4.5.
Anders dan eisers hebben betoogd is ook niet aannemelijk geworden dat gedaagden in strijd met gemaakte afspraken onvoldoende gekwalificeerd personeel werven of hebben. Gedaagden hebben aangevoerd dat zij voldoende goed opgeleid personeel hebben om ook een vijfploegensysteem te kunnen gaan draaien, maar dat het niet renderend is, om de hiervoor genoemde redenen, om op dit moment al op zo’n systeem over te gaan. De argumenten die zij daarvoor op tafel hebben gelegd kunnen niet op voorhand onredelijk worden genoemd.
4.6.
Evenmin is aannemelijk geworden dat gedaagden tekort zijn geschoten in het doen van investeringen met name voor reserveonderdelen. De enkele omstandigheid dat in april 2023 een motor moest worden gerepareerd omdat een reservemotor niet op voorraad was, waarnaar eisers in dit verband hebben verwezen, is daartoe onvoldoende. Andere voorbeelden op grond waarvan aannemelijk is dat gedaagden op dit punt contractuele verplichtingen niet zijn nagekomen, ontbreken.
4.7.
Ook de stelling van eisers dat afgesproken was dat [eiser 2] en [eiser 3] tenminste zouden aanblijven tot en met de referentieperiode voor earn-out 2, hebben zij niet hard gemaakt. Eisers hebben, zoals blijkt uit 2.8, wel voorstellen gedaan om iets dergelijks op te nemen in de aandeelhoudersovereenkomst, maar daarmee zijn gedaagden niet akkoord gegaan. De uiteindelijk overeengekomen tekst van artikel 4.3 daarvan – waarin staat dat op zoek wordt gegaan naar toekomstig Management (zie 2.10) in combinatie met het bepaalde in artikel 7.7 van de koopovereenkomst,
bieden veeleer steun voor de visie van gedaagden, dat het, mede gelet op de leeftijd van [eiser 2] en [eiser 3] , in de rede lag dat zij hun taken per 1 januari 2023 zouden neerleggen. Wat [naam 5] en [naam 4] daarover hebben verklaard legt onvoldoende gewicht in de schaal om andersluidende afspraken aan te nemen, te minder nu zij niet als onafhankelijke getuigen kunnen worden aangemerkt, aangezien zij verkoopadviseur van PNO Pactum c.s. waren/zijn. Bovendien heeft [naam 5] zich op 3 mei 2023 (2.19) nog lovend over (het management van) Metropool Holding uitgelaten, wat hij vermoedelijk niet zou hebben gedaan als hij vond dat Metropool Holding zich niet aan de afspraken houdt.
4.8.
Nadat hij op 14 november 2022 was teruggetreden als bestuurder is [eiser 3] sinds 1 januari 2023 van al zijn taken ontheven, zonder dat daartegen is geageerd. [eiser 2] is op 9 maart 2023 door de ava ontslagen. Weliswaar heeft hij kenbaar gemaakt dat hij het daarmee niet eens was, maar er is geen vernietiging van dat besluit ingeroepen. In dit kort geding moet dan ook van de geldigheid van dat besluit worden uitgegaan. Daarnaast hebben gedaagden erop gewezen dat het voorgenomen ontslag op de agenda stond en dat [eiser 2] tijdens de bespreking op 6 maart 2023 daartegen niet heeft geprotesteerd, zodat de aanvankelijke aanname van gedaagden dat [eiser 2] zelf zou terugtreden niet helemaal uit de lucht kwam vallen en de stelling van [eiser 2] dat voor zijn ontslag geen enkele reden bestond niet goed houdbaar is.
4.9.
In het licht van hetgeen onder 4.4 tot en met 4.7 is overwogen is evenmin aannemelijk geworden dat gedaagden onvoldoende commerciële inspanningen hebben geleverd om de winst van de betonplatenlijn te maximaliseren, of dat zelfs gefrustreerd hebben, en/of dat zij niet ‘in good faith’ hebben gehandeld, rekening houdend met de belangen van [eiser 2] en [eiser 3] . De kans bestaat weliswaar dat aan de voorwaarden voor de earn-out 2 niet wordt voldaan, maar dat is een risico dat inherent is aan een dergelijke constructie. Anders dan eisers stellen is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat gedaagden erop koersen dat de betonplatenlijn pas winstgevend zal worden nadat de referentieperiode voorbij is.
Gezien de weergegeven gang van zaken kan het uitblijven van de verwachte winst tot heden in elk geval niet uitsluitend, maar zoals het zich nu laat aanzien ook niet grotendeels, op het conto van (de bedrijfsvoering door) gedaagden worden geschreven. Voor zover eisers erbij blijven dat dit wel het geval is, kunnen zij in een bodemprocedure schadevergoeding vorderen. Anders dan eisers menen is het voorkómen van een dergelijke procedure, omdat daarin van hypothetische situaties zal moeten worden uitgegaan, onvoldoende grond om de bedrijfsvoering van gedaagden (weer) op zijn kop te zetten. Daar komt bij dat gedaagden ook rekening moeten houden met de onderneming als geheel en zich niet enkel en alleen kunnen concentreren op de betonplatenlijn. Hetgeen [naam 6] in zijn presentatie op 16 januari 2023 heeft gezegd (dat de earn-out alleen een kwestie voor de aandeelhouders is, terwijl Metropool Holding daaraan gebonden is) moet worden bezien in de context waarbij [naam 6] zich wilde concentreren op het verhelpen van problemen van de onderneming en onderstreept, anders dan eisers stellen, niet dat hij gemaakte afspraken daarmee aan zijn laars wilde lappen.
Indachtig de onder 4.2 vermelde uitgangspunten bestaat aldus geen aanleiding om in te grijpen in de bedrijfsvoering van Excuton/organisatie van Metropool Holding zoals door eisers gevorderd.
4.10.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder I en II niet kunnen worden toegewezen. De overige weren van gedaagden behoeven bij deze uitkomst geen verdere bespreking.
Overige vorderingen
4.11.
Eisers hebben onder III gevorderd de referentieperiode ‘op te schorten tot twee maanden nadat Metropool Holding en Gilde hebben voldaan aan hun verplichtingen zoals gevorderd onder I en II.’ Uit het hiervoor overwogene volgt dat daarvoor geen grond bestaat, aangezien onvoldoende aannemelijk is dat gedaagden niet aan hun verplichtingen hebben voldaan. Of de referentieperiode loopt tot en met het derde kwartaal van 2023, zoals eisers stellen, of dat deze zoals aanvankelijk in de koopovereenkomst is opgenomen eindigt per 1 juni 2023, zoals gedaagden menen, omdat de verlenging, anders dan in het onder 2.14 vermelde verslag staat, niet zou zijn overeengekomen, kan daarbij in het midden blijven.
4.12.
De vordering onder IV betreft de toezending van de wekelijkse rapportages over de betonlijn. Gedaagden hebben aangevoerd dat daaraan al wordt voldaan en hebben daarvan ook een concreet voorbeeld in het geding gebracht. Eisers stellen weliswaar dat zij de overzichten van week 1 tot en met 3 (nog) niet hebben ontvangen, maar hebben tegenover de klaarblijkelijke bereidheid van gedaagden tot toezending van deze gegevens onvoldoende toegelicht belang te hebben bij een veroordeling op dit punt.
Conclusie
4.13.
De slotsom is dat alle vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van PNO Pactum in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt PNO Pactum c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Metropool Holding begroot op:
– € 676,- aan griffierecht en
– € 1.079,- aan salaris advocaat,
5.3.
veroordeelt PNO Pactum c.s. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Gilde begroot op:
– € 676,- aan griffierecht,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2023. [1]