Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/720862 / HA ZA 22-586
Vonnis van 25 januari 2023
in de zaak van
[eiser] B.V.,
te [vestigingsplaats 1] ,
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. D.M. Linders te Amsterdam,
tegen
[gedaagde] B.V.,
te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. H. Verstegen te Amsterdam.
1.De zaak in het kort
[eiser] heeft [gedaagde] ingeschakeld als financieel adviseur bij het kopen van een bedrijfspand. [eiser] had de wens om een juridische constructie op te zetten waarbij de btw over de aankoopsom kon worden teruggevorderd. [eiser] kan de btw uiteindelijk niet volledig terugvorderen. In deze zaak dient de vraag te worden beantwoord of [gedaagde] [eiser] van fiscaal advies heeft voorzien en zo ja, of het een (on)deugdelijk advies was, of daardoor schade is geleden en of [gedaagde] gehouden is tot vergoeding daarvan.
De rechtbank oordeelt dat het antwoord op de eerste vraag ontkennend luidt. [gedaagde] heeft geen fiscaal advies gegeven aan [eiser] . De vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 juli 2022 met producties,
- de conclusie van antwoord,
- het tussenvonnis van 19 oktober 2022,
- de akte aanvullende producties van [eiser] ,
- de akte aanvullende producties van [gedaagde] ,
- de akte eiswijziging van [eiser] ,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 december 2022.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
[gedaagde] is een financieel adviseur die zich richt op bedrijfsfinancieringen en hypotheken voor ondernemers. [eiser] is een vastgoed B.V., waarvan [naam 1] en [naam 2] de aandeelhouders zijn.
3.2.
Bij e-mail van 7 februari 2020 heeft [naam 1] aan [naam 3] (hierna: de financieel adviseur van [gedaagde] of [gedaagde] ) onder meer het volgende geschreven:
“
(…) Op maandag hebben wij een belafspraak ingepland, hierbij doe ik u de gevraagde stukken toekomen als bijlage.
(…) Op maandag hebben wij een belafspraak ingepland, hierbij doe ik u de gevraagde stukken toekomen als bijlage.
(…)
Wij zijn van plan om naast de tandarts praktijk ook een [naam depot] op te zetten, ik heb in de afgelopen jaren veel contacten gelegd in China.
(…)
Als medisch onderneming zijn wij niet BTW plichtig, wel moeten wij bijvoorbeeld over de aankoop van het nieuwe pand BTW betalen. Bijkomende voordeel van het opzetten van een [naam depot] dacht is , is dat , als het [naam depot] het pand koopt de BTW wel verrekend kan worden, wat voor ons ontzettend veel geld zou kunnen schelen. Het [naam depot] zal dan een gedeelte van het pand verhuren aan de tandarts partijk. Mijn vraag is dus , als wij het pand als [naam depot] gaan kopen kunnen wij via jullie de volledige 100% gefinancierd krijgen? Via de abn amro kunnen wij wel 100% financiering krijgen maar dan alleen als we als tandartspraktijk het pand gaan kopen. (…)”
3.3.
Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft de financieel adviseur van [gedaagde] aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven:
“
Hierbij zoals besproken de financieringsopzet (…).
Hierbij zoals besproken de financieringsopzet (…).
Mocht je nog vragen hebben, bijv. t.a.v. BTW oplossing, dan hoor ik het graag.
(…)
De financieringsopzet
(…)
*
Uitgangspunt is aankoop in een Vastgoed / Holding BV, waarbij het Depot als hoofdhuurder het hele pand huurt, en een deel weer onderverhuurt aan de Praktijk
Uitgangspunt is aankoop in een Vastgoed / Holding BV, waarbij het Depot als hoofdhuurder het hele pand huurt, en een deel weer onderverhuurt aan de Praktijk
Zolang de huur tussen de Praktijk en het Depot niet meer dan 10% van de omzet van het Depot uitmaakt, kan het Depot zelf volledig belast huren (en onbelast onderverhuren), en de Vastgoed BV dus volledig belast verhuren, en daarmee 100% BTW terugvorderen”
3.4.
Op 14 februari 2020 hebben [eiser] en [gedaagde] een overeenkomst van opdracht (hierna: overeenkomst) gesloten inzake de financiering voor de aanschaf, verbouw en inrichting van een bedrijfspand.
3.5.
Artikel 4 van de overeenkomst luidt:
“
4. Uitsluitingen
4. Uitsluitingen
Door [gedaagde] wordt niet voorzien in werkzaamheden, uitvoeringen en informatievoorziening op het gebied van accountancy en fiscaliteit. Deze zullen worden uitgevoerd/verstrekt door een door de opdrachtgever aan te stellen accountant en/of fiscaal adviesbureau.”
3.6.
In artikel 3 van de tussen [eiser] en [gedaagde] overeengekomen algemene voorwaarden is het volgende bepaald:
“
3. Uitvoering.
3. Uitvoering.
3.1
Opdrachtnemer zal de opdracht met zorg uitvoeren en terzake te allen tijde schriftelijk adviseren.”
3.7.
In het door [gedaagde] opgestelde Financieringsplan van 2 september 2020 staat onder meer het volgende:
“
Gevraagde Financiering
Gevraagde Financiering
De gevraagde financiering betreft 100% van de aankoop van het pand (gelijk aan de taxatiewaarde), in combinatie met een lening voor werkkapitaal en de inrichting van de behandelkamers, alsmede de voorfinanciering van de BTW op de aankoop van het pand, welke middels de constructie van B.V.’s, waarbij de praktijk onbelaste huur betaalt aan het depot, welke minder dan 10% van de totale omzet van het depot bedraagt, terwijl het depot zelf belaste huur betaalt aan de Vastgoed B.V., geheel terug kan worden gevorderd.”
3.8.
Op 26 september 2020 stuurt ABN AMRO Bank N.V. een financieringsaanbod aan [eiser] .
3.9.
Bij e-mail van 26 oktober 2020 heeft [gedaagde] aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:
“
(…) Fijn dat we er zo toch uit kunnen komen.
(…) Fijn dat we er zo toch uit kunnen komen.
Jullie ontvangen vanavond de reguliere factuur (ad € 8.500,-), maar hierbij doe ik jullie tevens de toezegging dat zodra door jullie € 6.000,- is voldaan en dit uiterlijk as woensdag op onze rekening staat bij geschreven wij binnen 24 uur een credit nota sturen voor het restant ad € 2.500,-. Daarmee vervallen verder alle verplichtingen en/of vorderingen over en weer.”
3.10.
Op 28 oktober 2020 tekent [eiser] een koopcontract van een pand aan de [adres] .
3.11.
Op 29 januari 2021 heeft [eiser] fiscaal advies ingewonnen bij een fiscalist. Uit dit onderzoek komt naar voren dat de btw op de aankoop van het pand slechts voor een deel aftrekbaar is.
3.12.
Bij e-mail van 3 mei 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:
“
(…) Jullie hebben aangegeven op de hoogte te zijn van fraude in de verwerking van het taxatierapport. We hebben dit inmiddels geverifieerd door het dossier in onze administratie door te nemen en ook bij de taxateur te informeren hierover. Deze laatste heeft aan ons bevestigd dat de versie van het taxatierapport met de waarde van € 760.000,- die in ons bezit is niet van hun hand komt. Navraag bij [naam 4] heeft er inmiddels ook toe geleid dat hij zelf aan ons heeft bekend het taxatierapport te hebben gewijzigd. Hij heeft hier inmiddels een uitgebreide verklaring over afgelegd.”
(…) Jullie hebben aangegeven op de hoogte te zijn van fraude in de verwerking van het taxatierapport. We hebben dit inmiddels geverifieerd door het dossier in onze administratie door te nemen en ook bij de taxateur te informeren hierover. Deze laatste heeft aan ons bevestigd dat de versie van het taxatierapport met de waarde van € 760.000,- die in ons bezit is niet van hun hand komt. Navraag bij [naam 4] heeft er inmiddels ook toe geleid dat hij zelf aan ons heeft bekend het taxatierapport te hebben gewijzigd. Hij heeft hier inmiddels een uitgebreide verklaring over afgelegd.”
3.13.
Op 11 mei 2021 hebben [naam 1] en [naam 2] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor € 75.144 wegens geleden schade.
3.14.
Op 31 augustus 2021 heeft ABN AMRO Bank N.V. aan [naam 1] en [naam 2] onder meer het volgende geschreven:
“
Wij hebben een onderzoek gestart naar de juistheid en volledigheid van de door u aangeleverde informatie en documenten in uw financieringsdossier. De bank heeft informatie ontvangen, dat de waardering van het onderpand in het door de bank ontvangen taxatierapport zou zijn gemanipuleerd.
Wij hebben een onderzoek gestart naar de juistheid en volledigheid van de door u aangeleverde informatie en documenten in uw financieringsdossier. De bank heeft informatie ontvangen, dat de waardering van het onderpand in het door de bank ontvangen taxatierapport zou zijn gemanipuleerd.
(…)
Uit contacten met de taxateur is ons gebleken, dat de heer [naam 1] op 07-10-2020 op de hoogte is gebracht van de waardering met bijzondere uitgangspunten van het onderpand aan de [adres] . In een telefoongesprek heeft de taxateur de waardering met bijzondere uitgangspunten van € 660.000,= met de heer [naam 1] besproken. De heer [naam 1] heeft aan de taxateur aangegeven een hogere waardering te hebben verwacht.
(…)
De bank heeft op 12-10-2020 per e-mail vanaf e-mailadres [naam 1] .dentalarts@gmail.com het gemanipuleerde taxatierapport ontvangen.”
3.15.
Op 5 oktober 2021 heeft [eiser] een sommatiebrief aan [gedaagde] verstuurd.
3.16.
Op 6 december 2021 heeft ABN AMRO Bank N.V. aan [naam 1] en [naam 2] onder meer het volgende geschreven:
“
(…) Wij hebben ons onderzoek afgerond. Wij hebben de zakelijke afdeling van de bank geïnformeerd over de uitkomst van ons onderzoek. Wij hebben aangegeven, dat er GEEN feiten zijn gevonden, welke u aan de vastgestelde onregelmatigheden verbinden. Vanuit onze afdelingen zullen er geen maatregelen worden genomen, wij hebben de afdeling geadviseerd een nieuw taxatierapport op te vragen.”
(…) Wij hebben ons onderzoek afgerond. Wij hebben de zakelijke afdeling van de bank geïnformeerd over de uitkomst van ons onderzoek. Wij hebben aangegeven, dat er GEEN feiten zijn gevonden, welke u aan de vastgestelde onregelmatigheden verbinden. Vanuit onze afdelingen zullen er geen maatregelen worden genomen, wij hebben de afdeling geadviseerd een nieuw taxatierapport op te vragen.”
3.17.
In 2022 heeft [eiser] een nieuw taxatierapport laten opstellen.
4.Het geschil
4.1.
[eiser] vordert – na eiswijziging - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, meer in het bijzonder (a) door de financieringsaanvraag van [eiser] niet tijdig te behandelen en (b) door eiseres van een ondeugdelijk advies te voorzien, althans dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld,
II. te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad geleden schade,
III. [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade ter hoogte van € 92.694,95, te vermeerderen met de wettelijke rente,
IV. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[eiser] legt kort gezegd aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in haar opdracht en haar zorgplicht heeft geschonden. De tekortkoming ziet enerzijds op het ondeugdelijke advies, anderzijds ziet de tekortkoming op de vertraging van de afronding van de financiering. Hierdoor is [eiser] in een ongunstige en voor haar risicovolle B.V.-constructie terechtgekomen, waarvan zij de lasten niet kan dragen. In de tweede plaats baseert [eiser] haar vordering op onrechtmatig handelen door [gedaagde] . Daarbij noemt [eiser] het vervalsen van het taxatierapport door de financieel adviseur van [gedaagde] . De schade van [eiser] bestaat uit de gederfde winst, het geleden verlies aan het niet kunnen terugvorderen van btw, gevolgschade uit de verlenging van het overbruggingskrediet, de kosten voor een nieuw taxatierapport, notaris en fiscale kosten en de betaalde succes fee.
4.3.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Fiscaal advies maakt namelijk geen onderdeel uit van de overeenkomst. Ook heeft zij haar zorgplicht niet geschonden nu [gedaagde] uit mocht gaan van de juistheid van de aangeleverde gegevens van [eiser] als professionele partij. Verder heeft [gedaagde] op 26 oktober 2020 uit coulance een regeling met [eiser] getroffen inzake de vertraging bij de werkzaamheden van [gedaagde] . [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten.
5.De beoordeling
5.1.
[eiser] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Het verwijt van [eiser] aan het adres van [gedaagde] komt er in de kern op neer dat zij haar zorgplicht als opdrachtnemer heeft geschonden door [eiser] van ondeugdelijk advies te voorzien op het punt van de btw en door de financieringsaanvraag niet tijdig te behandelen. Het vervalsen van het taxatierapport door de financieel adviseur van [gedaagde] (zie 3.12) legt [eiser] niet als zodanig aan de vorderingen ten grondslag.
5.2.
Overeenkomstig artikel 7:401 BW moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De vraag is dus of [gedaagde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan.
Is [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten?
5.3.
Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] ondeugdelijk fiscaal advies heeft gegeven is allereerst van belang óf [gedaagde] fiscaal advies heeft gegeven.
Heeft [gedaagde] fiscaal advies gegeven?
5.4.
Niet is gebleken dat [eiser] heeft gevraagd om een fiscaal advies van [gedaagde] . Integendeel, uit het eerste contact tussen [eiser] en [gedaagde] blijkt dat [eiser] zelf het idee heeft om een bepaalde btw-constructie op te zetten. [eiser] stelt geen vragen aan [gedaagde] op het gebied van fiscaliteit, maar vraagt enkel naar de haalbaarheid van de financiering bij de aankoop van een pand, uitgaande van die btw-constructie.
5.5.
Ook is niet gebleken dat [gedaagde] fiscaal advies heeft gegeven voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft [gedaagde] op 10 februari 2020 een financieringsopzet aan [eiser] verstuurd. In de financieringsopzet spreekt de financieel adviseur van [gedaagde] weliswaar over de btw-constructie, maar dit wordt slechts in een voetnoot genoteerd, kennelijk als uitgangspunt. Nu [naam 1] dit uitgangspunt zelf bij de intake heeft geformuleerd, valt niet in te zien dat de benoeming van dit uitgangspunt als een advies van [gedaagde] moet worden opgevat.
5.6.
Verder is niet gebleken dat [gedaagde] na het sluiten van de overeenkomst een concreet schriftelijk fiscaal advies omtrent de btw-constructie heeft verstrekt. [eiser] verwijst in het kader van haar stelling dat [gedaagde] haar ondeugdelijk fiscaal heeft geadviseerd naar het Financieringsplan van 2 september 2020. Daarin wordt echter slechts hetzelfde uitgangspunt genoemd zoals omschreven in de financieringsopzet van 10 februari 2020. Zoals hiervoor is besproken kan dit niet als advies worden opgevat. Daar komt bij dat [gedaagde] in haar algemene voorwaarden heeft bedongen te allen tijde schriftelijk te adviseren, zodat eventueel mondeling gegeven adviezen haar niet zonder meer kunnen worden tegengeworpen. Voor zover op [gedaagde] een zorgplicht rust om haar klanten te attenderen op de (on)mogelijkheid van een bepaalde fiscaal-juridische constructie geldt dat in de overeenkomst duidelijk is omschreven dat [gedaagde] niet voorziet in werkzaamheden, uitvoeringen en informatievoorziening op het gebied van accountancy en fiscaliteit. [gedaagde] heeft dus het geven van fiscale adviezen uitgesloten in de overeenkomst, zodat voor [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat zij voor advisering over de btw-constructie niet bij [gedaagde] terecht kon.
5.7.
Bij deze stand van zaken ligt de verantwoordelijkheid om de fiscaal-juridische structuur te laten toetsen door een derde die daar wel in is gespecialiseerd bij [eiser] . De financieel adviseur van [gedaagde] schrijft in zijn e-mail van 10 februari 2020 aan [eiser] dat [eiser] bij hem terecht kan met vragen over btw, maar daaruit valt nog niet af te leiden dat hij deskundig is op het gebied van btw of juridische constructies. De financieel adviseur van [gedaagde] heeft zich niet op zodanige wijze gepresenteerd dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat hij deskundig is op dat gebied. Het is bovendien niet duidelijk wat er gebeurd zou zijn indien [eiser] daadwerkelijk vragen aan de financieel adviseur van [gedaagde] zou hebben gesteld over btw of juridische constructies. [gedaagde] geeft immers aan dat het in dergelijke situaties gebruikelijk is om klanten te verwijzen naar een fiscaal adviseur.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] geen fiscaal advies heeft verstrekt aan [eiser] . De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag of er een ondeugdelijk fiscaal advies is verstrekt en of daaruit voor [eiser] schade is voortgevloeid waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.
Vertraging in de behandeling van de financieringsaanvraag?
5.9.
[eiser] stelt verder dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten door de financieringsaanvraag van [eiser] niet tijdig te behandelen. Hierdoor is [eiser] de mogelijkheid ontnomen om een concurrerend financieringsaanbod af te wachten. Ook is zij winst misgelopen doordat de tandartsenpraktijk vanwege de vertraagde behandeling van de financieringsaanvraag later dan gepland kon worden geopend.
5.10.
Niet in geschil is dat de behandeling van de financieringsaanvraag vertraging heeft opgelopen, onder meer vanwege de (gevolgen van de) Corona-uitbraak. Ook is niet in geschil dat [gedaagde] korting heeft verleend, waardoor [eiser] een lager bedrag aan succes fee mocht betalen. Verder wordt niet betwist dat [eiser] de factuur voor dit bedrag heeft voldaan. [gedaagde] voert echter aan dat partijen bij die regeling finale kwijting zijn overeengekomen vanwege de vertraagde financieringsaanvraag. Partijen zijn de regeling destijds overeengekomen en hebben daar uitvoering aan gegeven. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde] e-mailcorrespondentie overgelegd.
5.11.
Het betoog van [gedaagde] slaagt. Uit de correspondentie tussen partijen en de uitvoering van de regeling conform die correspondentie volgt dat partijen finale kwijting overeen zijn gekomen. Die finale kwijting strekt zich mogelijk niet uit over feiten en omstandigheden die pas later aan het licht konden komen, maar [eiser] kan [gedaagde] in ieder geval niet langer aanspreken vanwege (de gevolgen van) de vertraging.
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten en [eiser] daardoor schade heeft geleden zal worden afgewezen.
Is er sprake van een onrechtmatige daad?
5.13.
[eiser] vordert ook een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] baseert haar beroep op een onrechtmatige daad van [gedaagde] op dezelfde stellingen als haar beroep op een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] . Hiervoor is geoordeeld dat [gedaagde] niet toerekenbaar is tekortgeschoten, zodat het beroep op een onrechtmatige daad op die gronden ook niet slaagt.
5.14.
Voor zover [eiser] het onrechtmatig handelen baseert op het vervalsen van het taxatierapport door de financieel adviseur, geldt dat onduidelijk is gebleven welke rol [naam 1] en [naam 2] daarin zelf hebben gespeeld. Bovendien is niet duidelijk of, en zo ja welke, schade [eiser] heeft geleden. De bank heeft immers de financiering verstrekt die nodig was om de aankoop van het pand te kunnen financieren en de bank heeft die financiering in stand gelaten nadat zij door [gedaagde] op de fraude was gewezen. Van de kosten voor het nieuwe taxatierapport is niet onderbouwd dat die (alleen) verband houden met de fraude, zodat die kosten niet als schade kwalificeren.
5.15.
Uit het voorgaande volgt dat niet is vast komen te staan dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. Ook die gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.
Slotsom en kosten
5.16.
De conclusie is dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen.
5.17.
[eiser] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] als volgt vastgesteld:
- griffierecht
€
2.837,00
- salaris advocaat
€
2.228,00
(2,00 punten × € 1.114,00)
Totaal
€
5.065,00
5.18.
Ook wordt [eiser] (ambtshalve) veroordeeld in de nakosten. Dit zijn kosten die standaard worden toegewezen aan de partij die in het gelijk is gesteld (in dit geval [gedaagde] ), als vergoeding voor advocaatkosten en eventuele betekeningskosten die ontstaan na het wijzen van dit vonnis. Onder de beslissing staat om welke bedragen het gaat.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af,
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot dit vonnis vastgesteld op € 5.065,00,
6.3.
veroordeelt [eiser] in de nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat. Als [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis wordt betekend, dan moet [eiser] daarnaast betalen: de explootkosten van betekening door de deurwaarder en € 85,00 aan salaris advocaat,
6.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, bijgestaan door mr. L.M.F. van Dijck, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023.