Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/726136 / HA RK 22-396
Beschikking van 20 april 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE MCDEVITT NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
advocaat mr. K.M. Verdurmen te Amsterdam,
tegen
1. vennootschap naar buitenlands recht
CORUM ASSET MANAGEMENT SAS,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
2. vennootschap naar buitenlands recht
CORUM XL SCPI,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
verweersters,
advocaat mr. H.M. Giezen te Amsterdam.
Partijen worden hierna McDevitt, Corum Sas en Corum SCPI genoemd. Corum Sas en Corum SCPI worden gezamenlijk Corum c.s. genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties,
- het verweerschrift, met producties,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 maart 2023 en de daarin genoemde processtukken.
2.De feiten
2.1.
McDevitt is makelaar, zij adviseert en bemiddelt bij vastgoedtransacties.
2.2.
Corum Sas is een internationaal concern dat in vastgoed investeert en meerdere fondsen beheert. Corum SCPI is één van die vastgoedfondsen.
2.3.
Op de MIPIM vastgoedbeurs in Cannes van 2019 heeft McDevitt een investeringsmogelijkheid aan (de rechtsvoorganger van) Corum Sas gepresenteerd. Tijdens de beurs was McDevitt vertegenwoordigd door [naam 1] . Corum Sas was vertegenwoordigd door [naam 2] , destijds senior investment manager, en [naam 3] , sinds 18 januari 2022 bestuurder van Corum Sas. De investeringsmogelijkheid betrof de koop en exploitatie van een nog te bouwen hotel naast Rotterdam Ahoy (hierna: Hotel Ahoy-project). De verkopende partij van het Hotel Ahoy-project was projectontwikkelaar Foruminvest B.V. (hierna: Foruminvest).
2.4.
Per e-mail van 20 maart 2019 heeft [naam 1] aan [naam 2] en [naam 3] een brochure verstuurd met aanvullende informatie over het Hotel Ahoy-project.
2.5.
Op 4 juli 2019 heeft [naam 1] aan [naam 2] gestuurd:
‘Wij moeten we nog even de fee voor het Ahoy Hotel in Rotterdam vastleggen. Ik stel voor dat onze fee, zijnde 1% van de koopsom, wordt betaald bij levering van de grond aan jullie. Graag nog even de bevestiging dat dit voor jullie akkoord is.’
2.6
Op 16 juli 2019 heeft [naam 2] hierop zijn akkoord gegeven en is tussen partijen overeenstemming bereikt over de betaling van courtage voor de diensten van McDevitt (hierna: de courtage-overeenkomst).
2.7.
McDevitt heeft vervolgens Corum Sas en Foruminvest bij elkaar gebracht en de onderhandelingen over het Hotel Ahoy-project opgezet. McDevitt heeft Corum Sas hierbij onder andere geadviseerd over commerciële aspecten van het project. Namens Corum c.s. was [naam 2] betrokken bij de onderhandelingen, namens McDevitt was [naam 1] betrokken en namens Foruminvest was [naam 5] betrokken.
2.8.
Met het oog op het sluiten van een koopovereenkomst voor het Hotel Ahoy-project door één van de vastgoedfondsen van Corum Sas, heeft [naam 4] , bestuurder van Corum Sas, op 5 november 2019 een
letter of intent(hierna: LOI) opgesteld. Foruminvest heeft de LOI op 6 november 2019 ondertekend en hierna op 8 november 2019 doorgestuurd aan Corum Sas en McDevitt. Corum Sas wilde het hotel na aankoop verhuren. Bij de LOI is een conceptovereenkomst gevoegd voor de verhuur van het hotel aan Borealis Hotel Group B.V. (hierna: Borealis), die namens Forminvest en Borealis was ondertekend.
letter of intent(hierna: LOI) opgesteld. Foruminvest heeft de LOI op 6 november 2019 ondertekend en hierna op 8 november 2019 doorgestuurd aan Corum Sas en McDevitt. Corum Sas wilde het hotel na aankoop verhuren. Bij de LOI is een conceptovereenkomst gevoegd voor de verhuur van het hotel aan Borealis Hotel Group B.V. (hierna: Borealis), die namens Forminvest en Borealis was ondertekend.
2.9.
Op 19 december 2019 is een voorlopige koopovereenkomst gesloten voor het Hotel Ahoy-project. Deze overeenkomst is gesloten door Corum SCPI en ForumStaete 43 B.V, een onderneming die aan Foruminvest verbonden is. De voorlopige koopovereenkomst is onder andere aangegaan onder de voorwaarde dat Corum Sas de huurovereenkomst met Borealis zou goedkeuren en tekenen.
2.10.
Er kwam hierna geen huurovereenkomst tot stand met Borealis. Borealis wilde een covidclausule aan de huurovereenkomst toevoegen en Corum c.s. stemde daar niet mee in. Foruminvest heeft in een kort geding gevorderd dat Borealis de huurovereenkomst ook zonder covidclausule zou moeten ondertekenen en nakomen. De rechtbank Rotterdam heeft die vordering bij vonnis van 23 november 2020 afgewezen.
2.11.
Uiteindelijk is een nieuwe huurder voor het hotel gevonden. Deze huurder is Hotels by HR Rotterdam B.V.
2.12.
Op 22 december 2021 hebben Forum Staete 43 B.V. en Corum SCPI een definitieve koopovereenkomst getekend.
2.13.
Op 11 april 2022 heeft de levering plaatsgevonden van de grond voor de bouw van het Hotel Ahoy-project.
2.14.
Op 8 maart 2022 heeft [naam 1] in een e-mail aan [naam 4] gestuurd:
‘I would like to catch u next week in Cannes to celebrate the Rotterdam Ahoy transaction and to discuss new investment opportunities.’
2.15
[naam 4] heeft hierop dezelfde dag gereageerd dat hij, samengevat, niet wist dat McDevitt voor Corum optrad bij de transactie van het Hotel Ahoy-project. [naam 1] heeft hierop laten weten dat [naam 3] op de hoogte zou moeten zijn van de opdracht aan McDevitt.
2.16.
Op 9 maart 2022 heeft [naam 4] een e-mail gestuurd aan [naam 1] , waarin staat:
‘Unfortunately we don’t remember, cause the situation changed so much over the last 3 years, tenant, pricing, timing, conditions, it is a totally different deal and we had more than 15 meetings/call/visio with Forum Invest and you were not present at any of them. As you know, what we expect from an agent is a lot more than just an introduction email.’
2.17
[naam 1] heeft dezelfde dag, kort gezegd, gereageerd dat de rol van McDevitt veel meer inhield dan alleen de introductie.
2.18.
Partijen hebben meerdere malen contact gehad over de vraag of Corum c.s. courtage aan McDevitt moet betalen.
2.19.
Bij brief van 8 juni 2022 heeft McDevitt Corum c.s. gesommeerd de courtage te betalen. Bij deze brief heeft McDevitt een factuur gevoegd van € 508.200,00 inclusief btw.
2.20.
Bij brief van 13 juli 2022 heeft Corum c.s. betwist dat zij McDevitt courtage moet betalen. Zij heeft hierbij toegelicht dat uiteindelijk een heel andere transactie is gesloten dan de transactie die McDevitt aanvankelijk had aangedragen en dat McDevitt na het ondertekenen van de LOI niet meer betrokken is geweest bij de onderhandelingen.
3.Het verzoek
3.1.
McDevitt verzoekt de rechtbank om op grond van artikel 186 Rv een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Zij legt aan dit verzoek ten grondslag dat zij overweegt een procedure te starten tegen Corum c.s. om betaling van de courtage te vorderen. Aan de hand van het voorlopig getuigenverhoor wil zij haar positie in een eventuele bodemprocedure inschatten en aanvullend bewijs verzamelen om haar vordering te onderbouwen. McDevitt wil bewijzen dat zij zich heeft ingespannen onder de courtage-overeenkomst en dat zij Corum c.s. heeft geadviseerd, ook nadat bleek dat de voorlopige koopovereenkomst niet definitief zou worden. Ook wil McDevitt ophelderen waarom Corum c.s. de covidclausule niet heeft geaccepteerd en waarom Borealis uiteindelijk geen huurder is geworden, omdat zij vermoedt dat Corum c.s. er zelf aan heeft bijgedragen dat de oorspronkelijke transactie geen doorgang vond. Verder wil McDevitt bewijzen dat de uiteindelijke koopovereenkomst van 22 december 2021 niet wezenlijk anders is dan de voorlopige koopovereenkomst van 19 december 2019, dat de courtage verschuldigd is vanaf 11 april 2022 (het moment waarop de grond is geleverd) en dat Corum c.s. zich altijd heeft gerealiseerd dat zij op dat moment de courtage zou moeten voldoen.
3.2.
McDevitt wil in ieder geval de volgende getuigen horen:
[naam 2] , wonende te [woonplaats 1] ,
[naam 4] , wonende te [woonplaats 2] , Frankrijk,
[naam 3] , wonende te [woonplaats 2] , Frankrijk,
[naam 5] , wonende te [woonplaats 3] ,
[naam 1] , wonende te [woonplaats 4] .
3.3.
Corum c.s. voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
4.1.
Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter, omdat Corum c.s. in Frankrijk is gevestigd. Het gaat in deze zaak om een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank zal haar bevoegdheid bepalen aan de hand van de Brussel I bis-Verordening [1] , omdat het onderliggende geschil tussen partijen een burgerlijke of handelszaak is. Partijen zijn tijdens de zitting overeengekomen dat deze rechtbank zowel absoluut als relatief bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen, zodat deze rechtbank op grond van artikel 25 Brussel I bis rechtsmacht heeft.
4.2.
De vraag welk recht van toepassing is, moet worden beantwoord aan de hand van de Rome I-Verordening. [2] Op grond van artikel 3 van Rome I kunnen partijen een keuze maken voor het toepasselijk recht. Gelet op de tijdens de mondelinge behandeling door partijen gemaakte rechtskeuze, zal de rechtbank het verzoek van McDevitt naar Nederlands recht beoordelen.
Toetsingskader bij de beoordeling van het verzoek
4.3.
Bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is het uitgangspunt dat de rechter in beginsel een getuigenverhoor beveelt zo vaak een partij dit verzoekt, als de te bewijzen aangeboden feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden (artikel 186 Rv, gelezen in samenhang met artikel 166 Rv). Het voorlopig getuigenverhoor strekt er vooral toe verzoeker de gelegenheid te geven opheldering te verkrijgen over de feiten, zodat hij zijn positie in een eventuele bodemprocedure beter kan beoordelen.
4.4.
Het verzoekschrift moet de aard en het beloop van de vordering inhouden, de feiten of rechten die men wil bewijzen, de namen en woonplaatsen van de getuigen en de naam en woonplaats van de wederpartij (artikel 187 lid 3 Rv). Als een verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, dan betekent dat niet automatisch dat een voorlopig getuigenverhoor wordt bevolen. Het verzoek kan alsnog worden afgewezen als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij het verzoek, als misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid tot het gebruiken van het middel van een voorlopig getuigenverhoor, als het verzoek strijdig is met een goede procesorde of als het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig bezwaar.
Het oordeel van de rechtbank
4.5.
Het verzoek van McDevitt komt er in de kern op neer dat zij getuigen wil horen over de uitleg van de courtage-overeenkomst, de reden dat Borealis geen huurder is geworden, de betrokkenheid die McDevitt na 2019 bij de transactie heeft gehad en de vraag of met de definitieve koopovereenkomst een wezenlijk andere transactie tot stand is gekomen dan de transactie uit de voorlopige koopovereenkomst. Dit hangt allemaal samen, zo begrijpt de rechtbank, met de door haar in te stellen vordering in een bodemzaak dat Corum c.s. op grond van de courtage-overeenkomst betaling verschuldigd is.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat het verzoek voldoet aan de eisen voor toewijzing. Het gaat om betwiste feiten, die zich lenen voor getuigenbewijs en die relevant zijn voor de beoordeling van de vordering van McDevitt in een bodemzaak. Partijen zijn het onder andere niet eens over het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden McDevitt aanspraak kan maken op betaling van courtage. Het geschil gaat dus in ieder geval om de uitleg van de courtage-overeenkomst. De vraag hoe deze overeenkomst moet worden uitgelegd, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het horen van getuigen die betrokken waren bij de totstandkoming van de courtage-overeenkomst en kunnen verklaren over wat over en weer is verklaard en hoe partijen zich hebben gedragen, is in dit verband relevant. McDevitt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat deze getuigenverklaringen verder relevant zijn bij de beantwoording van de vraag hoe partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan de courtage-overeenkomst, aangezien ook dit een relevante omstandigheid bij de uitleg van de overeenkomst is en daarnaast kan dienen als onderbouwing van haar standpunt dat zij ook na 2019 betrokken is geweest. De rechtbank volgt Corum c.s. daarom niet in haar stelling dat de vraag naar de verschuldigdheid van de courtage bij uitstek een juridische vraag is en dat (feitelijke) getuigenverklaringen niets kunnen bijdragen aan de beantwoording van deze vraag. De rechtbank is verder van oordeel dat uit dit alles voldoende duidelijk volgt op welk feitelijk gebeuren het gewenste gehoor betrekking heeft. Ook is voldoende duidelijk waarom de genoemde getuigen hierover (mogelijk) kunnen verklaren, gelet op de rol en betrokkenheid van de genoemde getuigen bij het Hotel Ahoy-project. Ten slotte staat niet ter discussie dat aan de overige vereisten uit artikel 187 lid 3 Rv is voldaan.
4.7.
Omdat het verzoek aan de eisen voor toewijzing voldoet, moet het in beginsel worden toegewezen, tenzij sprake is van een afwijzingsgrond. Corum c.s voert aan dat McDevitt misbruik maakt van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dat zij onvoldoende belang heeft bij het verzoek en dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde. De rechtbank zal hierna beoordelen of deze afwijzingsgronden zich voordoen.
4.8.
Als onderbouwing van de genoemde afwijzingsgronden voert Corum c.s. overkoepelend aan dat de relevante feiten en omstandigheden al kunnen worden vastgesteld, omdat deze voldoende uit de voorhanden documentatie en communicatie blijken en ook alleen maar uit schriftelijke stukken kunnen blijken. Corum c.s. stelt dat het daarom eerder voor de hand ligt dat McDevitt een bodemprocedure of een procedure op grond van artikel 843 Rv start en dat een voorlopig getuigenverhoor niet het geëigende middel is. Dit verweer slaagt niet. Zoals onder 4.6 is overwogen, gaat het geschil tussen partijen onder andere over de uitleg en de feitelijke uitvoering van de courtage-overeenkomst. Bij de beoordeling van die geschilpunten kunnen verklaringen van getuigen relevant en van belang zijn.
4.9.
Corum c.s. voert aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, omdat McDevitt het voorlopig getuigenverhoor als
fishing expeditiongebruikt. Als toelichting stelt Corum c.s. dat McDevitt weet dat zij geen betrokkenheid meer heeft gehad nadat bleek dat de voorlopige koopovereenkomst niet definitief zou worden. Volgens haar probeert McDevitt met het verzoek op zoek te gaan naar nog onbekende aanknopingspunten voor een vordering. Dit verweer slaagt niet. McDevitt betoogt immers dat de courtage op grond van de afspraken tussen partijen zonder meer verschuldigd is bij de verkoop van de grond. Tussen partijen is verder in geschil of McDevitt, als die uitleg niet wordt gevolgd, betrokken is geweest bij de totstandkoming van de definitieve koopovereenkomst. McDevitt stelt van wel en heeft naar voren gebracht dat zij ook na 2019 uitvoering heeft gegeven aan de courtage-overeenkomst, onder andere doordat zij betrokken zou zijn geweest bij het vinden van een nieuwe huurder. Anders dan Corum c.s. aanvoert, bestaat dus wel een verband tussen de vordering die McDevitt overweegt in te stellen (een vordering tot betaling van de courtage) en de feiten die zij wil bewijzen (dat de partijverklaringen en –gedragingen haar uitleg ondersteunen en dat zij ook na 2019 uitvoering heeft gegeven aan de courtage-overeenkomst). Ook alle andere onderwerpen waarover McDevitt getuigen wil horen, hebben betrekking op de vraag of Corum c.s. courtage verschuldigd is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor de conclusie dat het verzoek wordt gebruikt als
fishing expedition.
fishing expeditiongebruikt. Als toelichting stelt Corum c.s. dat McDevitt weet dat zij geen betrokkenheid meer heeft gehad nadat bleek dat de voorlopige koopovereenkomst niet definitief zou worden. Volgens haar probeert McDevitt met het verzoek op zoek te gaan naar nog onbekende aanknopingspunten voor een vordering. Dit verweer slaagt niet. McDevitt betoogt immers dat de courtage op grond van de afspraken tussen partijen zonder meer verschuldigd is bij de verkoop van de grond. Tussen partijen is verder in geschil of McDevitt, als die uitleg niet wordt gevolgd, betrokken is geweest bij de totstandkoming van de definitieve koopovereenkomst. McDevitt stelt van wel en heeft naar voren gebracht dat zij ook na 2019 uitvoering heeft gegeven aan de courtage-overeenkomst, onder andere doordat zij betrokken zou zijn geweest bij het vinden van een nieuwe huurder. Anders dan Corum c.s. aanvoert, bestaat dus wel een verband tussen de vordering die McDevitt overweegt in te stellen (een vordering tot betaling van de courtage) en de feiten die zij wil bewijzen (dat de partijverklaringen en –gedragingen haar uitleg ondersteunen en dat zij ook na 2019 uitvoering heeft gegeven aan de courtage-overeenkomst). Ook alle andere onderwerpen waarover McDevitt getuigen wil horen, hebben betrekking op de vraag of Corum c.s. courtage verschuldigd is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor de conclusie dat het verzoek wordt gebruikt als
fishing expedition.
4.10.
Als onderbouwing van haar verweer dat McDevitt onvoldoende belang heeft bij haar verzoek, voert Corum c.s. aan dat geen praktisch resultaat kan worden verwacht van een voorlopig getuigenverhoor en dat de kosten van het voorlopig getuigenverhoor niet opwegen tegen de eventuele baten. Ook in dit kader voert Corum c.s. aan dat de feiten reeds blijken uit documentatie en communicatie die al beschikbaar zijn en dat een voorlopig getuigenverhoor daarom niets zal opleveren. Dit verweer slaagt niet, gelet op hetgeen de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen. De rechtbank ziet ook geen aanleiding voor het oordeel dat het verzoek van McDevitt onvoldoende concreet is, omdat de rechtbank onder 4.5 reeds heeft geoordeeld dat voldoende duidelijk is over welke onderwerpen McDevitt getuigen wil horen.
4.11.
Corum c.s. voert ten slotte aan dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde. Als onderbouwing van deze afwijzingsgrond heeft zij geen andere argumenten aangevoerd dan de argumenten die de rechtbank hiervoor al heeft beoordeeld. Gelet op die beoordeling slaagt ook dit verweer niet.
4.12.
Slotsom is dat geen van de ingeroepen afwijzingsgrond slaagt, de rechtbank wijst het verzoek dan ook toe.
4.13.
Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 60 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.14.
De rechtbank veroordeelt Corum c.s. in de proceskosten. Corum c.s. heeft zich verzet tegen het verzoek van McDevitt, maar haar verweer is afgewezen. Corum c.s. wordt daarom met de proceskosten van McDevitt belast, die zullen worden beperkt tot het salaris van haar gemachtigde voor de mondelinge behandeling. De kosten voor het griffierecht en het salarispunt voor het opstellen van het verzoek blijven voor rekening van McDevitt, omdat zij deze kosten ook had gemaakt als Corum c.s. geen verweer had gevoerd. De kosten aan de zijde van McDevitt worden tot op heden begroot op € 598,00 (één punt x tarief € 598,00). Ook wordt Corum c.s. ambtshalve veroordeeld in de kosten die na deze beschikking ontstaan. Deze kosten worden toegewezen op de manier die onder 5.6 wordt vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
beveelt een voorlopig getuigenverhoor,
5.2.
benoemt een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank tot rechter-commissaris,
5.3.
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Amsterdam aan Parnassusweg 280 op een nader te bepalen zittingsdag,
5.4.
bepaalt dat de zaak wordt aangehouden tot
4 mei 2023om partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de maanden
juni tot en met augustus 2023door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald,
4 mei 2023om partijen in de gelegenheid te stellen hun verhinderdata en die van de op te roepen getuigen voor de maanden
juni tot en met augustus 2023door te geven aan de griffier van deze rechtbank (t.a.v. rekestenadministratie van de Afdeling privaatrecht, team Handelszaken), waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald,
5.5.
veroordeelt Corum c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van McDevitt tot op heden begroot op € 598,00,
5.6.
veroordeelt Corum c.s. hoofdelijk in de kosten die na deze beschikking ontstaan, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 aan salaris advocaat plus de explootkosten van betekening als Corum c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze beschikking heeft voldaan en de beschikking vervolgens wordt betekend,
5.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.P.F. de Groot, rechter, bijgestaan door mr. C.C.H. Hersbach, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2023.