ECLI:NL:RBAMS:2023:2944

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10154583 EA VERZ 22-628

beschikking van: 22 februari 2023

func.: 20774

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

De besloten vennootschap ING Bank Personeel B.V. gevestigd te Amsterdam

verzoekster

nader te noemen: ING

gemachtigde: mr. E.S. Stal

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. V. Liemburg

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- verzoekschrift van 18 oktober 2022 met producties;
- verweerschrift met producties;

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2021. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ING nog twee aanvullende producties ingediend. Voor ING zijn verschenen de heer [naam 1] , Head Corporate Investments en mevrouw [naam 2] , HR medewerker, vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door zijn echtgenote en de gemachtigde. Partijen zijn gehoord aan de hand van een pleitnota en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is de zaak enkele weken aangehouden voor het beproeven van een minnelijke regeling. Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

ING is een grote financiële instelling in Nederland, Europa en heeft ook haar werkterrein buiten Europa. In Nederland werken bij ING ongeveer 14.000 medewerkers.

1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1962, is sinds 1 augustus 1997 werkzaam voor ING. Het overeengekomen salaris bedraagt € 8.236,89 bruto per maand exclusief 8% vakantiegeld op basis van een 36-urige werkweek. De functie van [verweerder] is Structuring & Advisory IV.

1.3.

[verweerder] is eind 2018 gepromoveerd van functieschaal 11 naar functieschaal 12. [verweerder] maakt deel uit van een team van 11 High Value Added Product Specialists (HVA), die aan een Principal rapporteren. Met uitzondering van [verweerder] kwamen al deze HVA’s eind 2019 in aanmerking voor een bonus.

1.4.

Als gevolg van de beslissing aan hem geen bonus toe te kennen heeft [verweerder] zich op 24 december 2019 ziekgemeld wegens burn-out klachten. Op 23 januari 2020 is [verweerder] op het spreekuur van de bedrijfsarts van Cohesie, M.A. Seignette, geweest. De bedrijfsarts heeft het volgende geconstateerd:
“Diagnose, overspannen n.a.v. arbeidsconflict”.

1.5.

In het verslag van de bedrijfsarts van 27 februari 2020 staat:
”(…) Daarnaast wel enige belastbaarheid voor opstarten re-integratieactiviteiten (doet al enige activiteiten vanuit huis) indien er een andere werkplek/passend werk voorhanden is. (...) Advies/Mediation 2-3x2 uur evt vanuit thuis passende werkzaamheden binnen ING dan wel buiten ING. (…)”

1.6.

In maart 2020 gaat een mediationtraject van start, dat enkele maanden duurt.

1.7.

In het verslag medisch consult van de bedrijfsarts van 24 maart 2020 staat:
“Conform eerder advies worden probleemoplossende gesprekken middels mediaton geadviseerd om tot een passende oplossing te komen. Dit zal bijdragen aan verder herstel. Naar ik begrijp zijn er nog geen passende re-integratiewerkzaamheden aangeboden. (…)”

1.8.

In het verslag van de bedrijfsarts van 29 april 2020 staat:
“(…) Aangepaste werkzaamheden bespreken: wn geeft aan dat tot heden geen aangepaste werkzaamheden is aangeboden (…)”.

1.9.

Verzuimcoach [naam 3] heeft in de eerstejaars evaluatie van 14 mei 2020 het volgende geschreven:
“(…) Leidinggevende zorgt voor passende re-integratietaken binnen ING zodat uren uitgebreid kunnen worden conform advies Bedrijfsarts (…)”.

1.10.

Op 4 juni 2020 heeft de bedrijfsarts het volgende geschreven:
“ (…) Het advies om te re-integreren op een andere afdeling. (…) De prognose is voorals nog gunstig. De verwachting is dat de werknemer binnen een termijn van 6 maanden zijn uren uitbreidt naar volledig. (…)”.

1.11.

In het contactmomenten overzicht van 17 augustus 2020 heeft de wellbeing adviseur het volgende geschreven:
“(…) Wanneer worden er werkzaamheden op een andere afdeling ingeregeld en voor welke duur, is dit structureel? (…)”.

1.12.

In het contactmomenten overzicht van 7 september 2020 noteerde de verzuimcoach:
“(…) Er is nog altijd geen re-integratie plek op een andere afdeling (…)”.

1.13.

De bedrijfsarts heeft in het verslag van 24 september 2020 geschreven:
“(…) 75% beschikbaar voor werk conform voorwaarden vorige gesprek (werk op eigen werkplek is te belastend). Bij passende werkplek verwacht ik over 1-2 maanden herstel, onder die voorwaarde. Werk uitlokkend voor onderliggende aandoening (…)”.In het verslag medisch consult van diezelfde datum staat
: “(…) Er zijn beperkingen op medische gronden. De situatie rond werk lokt nu klachten uit, (…) Huidige mogelijkheden om te werken & advies stappenplan re-integratie Conform het vorige advies ben ik van mening dat er mogelijkheden zijn. Mijn advies is die te benutten in werk op een andere afdeling aangezien de belastbaarheid vele malen groter zal zijn. (…)”.

1.14.

Op 28 december 2020 mailt de de wellbeing adviseur van Cohesie aan ING:
“De bedrijfsarts blijft bij zijn standpunt dat het een werk gerelateerde verzuim is. Tot heden zijn de adviezen van de Bedrijfsarts niet opgevolgd.”

1.15.

Op 14 januari 2021 aanvaardt [verweerder] een door ING aangeboden re-integratieplek.

1.16.

In het verslag van de bedrijfsarts van 15 maart 2021 staat:
“(…) Nu er sprake is van substantiele hervatting in uren is het ook tijd weer in gesprek te gaan over doel van de re-integratie volgens werkgever en werknemer. Schep daar samen in de komende 6 weken duidelijkheid over. Waar keert de medewerker terug en hoe ziet dat eruit? (…) Duidelijkheid over hoe de terugkeer in (eigen) werk eruit ziet is onmisbaar (…)”.

1.17.

Op 30 juni 2021 adviseerde de bedrijfsarts naar aanleiding van het spreekuur met [verweerder] :
“ (…) Ik adviseer het doel van de re-integratie aan te passen naar terugkeer in ander werk. De duur van het verzuim speelt een belangrijke rol in dit advies. Maak daarom werk van spoor I (…)”.

1.18.

Op 1 september 2021 heeft de wellbeing adviseur van Cohesie aan ING geschreven:
“Ik adviseer werkgever en werknemer in overleg te gaan welke functie passend is of passend zal zijn wanneer de beperkingen van werknemer af gaan nemen en vervolgens te trachten werknemer hierin te laten re-integreren met als doel een duurzame arbeidsplaats te creëren voor werknemer.”

1.19.

In een brief van 30 september 2021 van het UWV aan [verweerder] staat:
“(…) U heeft bij ons een WIA-uitkering aangevraagd. Wij hebben beoordeeld of uw werkgever alle verplichtingen is nagekomen van de re-integratie. Wij vinden dat hij dit niet heeft gedaan. Daarom hebben wij de periode waarin u tijdens ziekte recht heeft op loon verlengd tot 20 december 2022. (…)”.

1.20.

In het verslag Medisch consult van bedrijfsarts Droogers van 13 oktober 2021 staat:
“In mijn vorige advies beschreef ik een opbouw in uren. Die heeft nog niet plaatsgevonden, van de medewerker begrijp ik dat er geen werk is afgesproken dat met die opbouw overeenkomt. Mijn advies is nogmaals om werkzaamheden af te spreken en de medewerker niet later dan 1 november 2021 hersteld te melden. Zorg daarbij voor een reguliere inwerkperiode, inclusief het zo nodig opdoen van additionele kennis en vaardigheden voor de beoogde werkzaamheden.”

1.21.

In een e-mail van bedrijfsarts Droogers aan [verweerder] van 27 oktober 2021 staat:
“De term ‘draaideur verzuim’ bevat op zichzelf geen conclusie over wie daarvoor verantwoordelijk is. Het enige dat het zegt is: we sturen naar aanleiding van het spreekuur een advies met acties die buiten de spreekkamer moeten worden genomen, bij het volgende spreekuur blijkt dat diezelfde acties nog uitgevoerd moeten worden. Daardoor is het advies hetzelfde als de vorige keer. Dat ik (BA) vind dat het nodig is om je werkzaamheden aan te bieden, mede gelet op het gewijzigde doel van de re-integratie is je bekend.(…)”.

1.22.

Met ingang van 1 november 2021 is [verweerder] door ING beter gemeld.

1.23.

In de maanden daarna heeft [verweerder] tevergeefs op diverse functies binnen en buiten ING gesolliciteerd.

Verzoek van ING

2. ING verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel g en/of subsidiair onderdeel h, meer subsidiair onderdeel i van het Burgerlijk Wetboek (BW), onder toekenning aan [verweerder] van een transitievergoeding.

3. Aan dit verzoek legt ING primair ten grondslag dat sprake is van een ernstige, duurzaam verstoorde en ontwrichte arbeidsverhouding, zodanig dat van ING in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

4. Ter onderbouwing daarvan heeft ING naar voren gebracht dat ING veel tijd en energie heeft gestoken in het verbeteren van de arbeidsrelatie met [verweerder] , onder meer door het voeren van mediation gesprekken, het aanbieden van een re-integratieplek ondanks de aanvankelijke weigering van die plek door [verweerder] en het onverplicht doorbetalen van salaris aan [verweerder] nadat ING de doorbetaling loon had stopgezet. Ook heeft ING zich zes maanden ingespannen om voor [verweerder] een passende functie te vinden binnen haar organisatie.

5. Subsidiair stelt ING dat terugkeer van [verweerder] naar zijn oude werk onmogelijk is geworden en een andere passende functie binnen ING niet voorhanden is. Hierdoor is de arbeidsovereenkomst feitelijk inhoudsloos geworden.

6. Meer subsidiair stelt ING dat sprake is van een combinatie van genoemde twee gronden in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder i BW.

Verweer van [verweerder]

7. [verweerder] voert aan dat het aan ING te wijten is dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt, door [verweerder] ten onrechte geen bonus toe te kennen. Vervolgens heeft ING haar verplichtingen in het kader van de re-integratie grovelijk veronachtzaamd, door de adviezen van de bedrijfsartsen, verzuimcoaches en wellbeingsadviseurs niet, of te laat op te volgen. Toen duidelijk werd dat terugkeer naar de oude werkplek niet langer een optie was, heeft ING zich onvoldoende ingespannen om een passende functie voor [verweerder] te vinden of deze zo nodig te creëren. ING heeft bovendien ten onrechte een loonstop aangekondigd. Dat de loonsanctie uiteindelijk niet is opgelegd doet aan de verwijtbaarheid hiervan niet af. [verweerder] meent dat dit alles ernstig verwijtbaar handelen van ING oplevert en verzoekt om in verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waar tegen hij zich niet verzet, een transitievergoeding toe te kennen, alsmede een billijke vergoeding van € 990.731,29, althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding. Tevens verzoekt [verweerder] ING te veroordelen in de proceskosten.

Beoordeling

Opzegverbod

8. Ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek was [verweerder] beter gemeld door ING. Hoewel [verweerder] meent dat die herstelmelding voorbarig was en uitsluitend diende om onder de loonsanctie van het UWV uit te komen, is niet gebleken dat het ontbindingsverzoek met een eventuele arbeidsongeschiktheid van [verweerder] verband houdt, zodat deze gang van zaken niet aan een ontbinding in de weg staat.

Ontbinding arbeidsovereenkomst

9. Nu [verweerder] berust in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, moet worden geoordeeld dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel g. en zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden met inachtneming van de voor [verweerder] geldende opzegtermijn van 4 maanden.

10.
Transitievergoeding

11. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden zal aan [verweerder] de door ING aangeboden transitievergoeding worden toegekend. Deze is berekend op € 108.284,59 bruto.

Billijke vergoeding

12. [verweerder] heeft aangevoerd dat indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van ING, zodat toekenning van een billijke vergoeding op zijn plaats is. Hierover wordt het volgende overwogen.

13. Voor toekenning van een billijke vergoeding is alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat.

14. Vaststaat dat ING op verschillende momenten de adviezen van de bedrijfsarts niet of niet tijdig heeft opgevolgd. Zo heeft het bijna een jaar na het eerste advies van de bedrijfsarts geduurd voordat [verweerder] met re-integratiewerkzaamheden kon aanvangen. Volgens ING lag dat vooral aan [verweerder] , die onredelijke eisen stelde aan zo’n re-integratie plek. [verweerder] wilde aanvankelijk immers garanties dat hij op de aangeboden plek ook duurzaam tewerk zou worden gesteld. De behoefte van [verweerder] aan perspectief op de langere termijn acht de kantonrechter echter begrijpelijk, en doet niet af aan de omstandigheid dat ING pas in het najaar van 2020 is begonnen met het zoeken naar re-integratieplekken. Dat is, gelet op het feit dat het eerste advies van de bedrijfsarts om re-integratiewerkzaamheden op te starten van 27 februari 2020 dateerde, veel te laat.

14. In de loop van 2021 werd duidelijk dat het herstel van [verweerder] wat betreft de urenopbouw voorspoedig liep en adviseerde de bedrijfsarts ING om op zoek te gaan naar passend werk voor [verweerder] bij een andere afdeling. Daarbij werd geadviseerd te zorgen voor een reguliere inwerkperiode, inclusief het zo nodig opdoen van additionele kennis en vaardigheden voor de beoogde werkzaamheden. Ondanks het feit dat de bedrijfsarts en de verzuimcoach ING herhaaldelijk adviseerden passend werk aan te bieden, zijn ook dit adviezen niet door ING opgevolgd, hetgeen de bedrijfsarts de term “draaideur-verzuim” ontlokte, daarbij doelend op de situatie dat de door de bedrijfsarts geadviseerde acties bij het eerstvolgende consult steeds niet bleken te zijn opgevolgd, zodat het advies herhaald moest worden.

14. Ook het UWV heeft de re-integratie inspanningen van ING als onvoldoende heeft beoordeeld en was voornemens, indien [verweerder] niet hersteld gemeld zou zijn, aan ING een loonsanctie op te leggen.

14. Van het niet opvolgen van de re-integratieverplichtingen jegens een werknemer kan werkgever een verwijt worden gemaakt. Hieruit volgt nog niet noodzakelijkerwijs dat ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ING die een billijke vergoeding rechtvaardigt. In het onderhavige geval is de kantonrechter echter van oordeel dat sprake is van
ernstigeverwijtbaarheid aan de kant van ING, waartoe het volgende mede redengevend is.

18. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij binnen ING op diverse functies heeft gesolliciteerd maar steeds werd afgewezen, omdat de vacatures die op de ING site gepubliceerd werden “lastig in te vullen vacatures” waren en de meeste vacatures intern werden opgevuld en niet op de site werden geplaatst. Er waren met andere woorden wel vacatures, maar deze werden aan anderen gegund. Onbetwist is tevens dat [verweerder] steeds goede beoordelingen heeft gehad, beschikte over een uitstekend financieel inzicht gecombineerd met het vermogen om creatieve oplossingen te bedenken en hij om deze eigenschappen binnen zijn team een gewaardeerd medewerker was. Gelet op deze kwaliteiten, in combinatie met de grote omvang van ING (14.000 medewerkers in Nederland) heeft ING onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor [verweerder] geen functies binnen haar bedrijf aanwezig waren waar hij herplaatst kon worden. Voor zover [verweerder] voor bepaalde functies benodigde ervaring of opleiding miste, had het op de weg van ING gelegen om, conform het advies van de bedrijfsarts, te zorgen voor een afdoende inwerkperiode en/of aanvullende opleidingen voor [verweerder] om de functie passend te maken. Dat ING bij haar zoektocht naar herplaatsingsmogelijkheden mogelijk stuitte op weerstand van verschillende leidinggevenden, die bij het vervullen van de vacatures binnen hun team de voorkeur gaven aan mensen die al over de benodigde ervaring beschikten, maakt dit niet anders. ING had immers de plicht om [verweerder] na zijn hersteldmelding te herplaatsen. Dat ING dit niet heeft gedaan duidt op onwil, hetgeen in belangrijke mate de oorzaak is van de verstoorde arbeidsrelatie. Van de verstoorde arbeidsrelatie valt ING daarom in ernstige mate een verwijt te maken.

18. Een en ander leidt tot de conclusie dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ING. Een billijke vergoeding ligt daarom in de rede.

De hoogte van de billijke vergoeding

20. Bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding, weegt de kantonrechter mee dat het ING te verwijten is dat het dienstverband van [verweerder] na ruim 25 jaar is geëindigd. [verweerder] is inmiddels 60 jaar oud, een leeftijd waarop het vinden van een nieuwe functie tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden niet gemakkelijk is. [verweerder] heeft ook nog geen nieuw werk gevonden. [verweerder] is bovendien, naar ING weet, enkele jaren geleden gediagnosticeerd met Hoog Functionerend Autisme, en heeft inmiddels ook ondervonden dat die aandoening bij het voeren van sollicitatiegesprekken belemmerend kan werken. Ook de lange duur van zijn re-integratie, waarvan ING een verwijt kan worden gemaakt, kan belemmerend werken bij het vinden van een nieuwe functie. Dat betekent dat voorzienbaar is dat [verweerder] mogelijk nog geruime tijd zal zijn aangewezen op een uitkering.

20. Gelet op de leeftijd van [verweerder] , zijn lange dienstverband bij ING, zijn goede beoordelingen en de omstandigheid dat hij, voor zijn ziekte aanving, als een gewaardeerd medewerker gold, is de verwachting gerechtvaardigd dat hij, indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden, tot zijn pensioengerechtigde leeftijd bij ING in dienst zou zijn gebleven. De aanzienlijke inkomensachteruitgang die het ontslag aldus voor [verweerder] tot gevolg heeft, dient naar het oordeel van de kantonrechter bij de hoogte van de billijke vergoeding te worden betrokken.

20. Daar staat tegenover dat [verweerder] beschikt over een ruime ervaring in de bancaire wereld, een zeer goed financieel inzicht en oplossingsgerichtheid. Dit zijn vaardigheden waarmee te voorzien is dat hij op termijn, al dan niet als zelfstandige, in staat zal zijn werkzaamheden op hoog niveau te verrichten waarmee hij een vergelijkbaar inkomen kan verwerven. De kantonrechter acht het, alles afwegende, dan ook redelijk bij de hoogte van de billijke vergoeding uit te gaan van een periode van twee jaren waarin [verweerder] te maken zal hebben met een (aanzienlijke) inkomstenachteruitgang. De kantonrechter ziet geen aanleiding de hoogte van de billijke vergoeding te verminderen met de aan [verweerder] toe te kennen transitievergoeding. [verweerder] heeft een berekening overgelegd van zijn bruto jaarsalaris, vermeerderd met de pensioenschade en na correctie voor de te ontvangen uitkering tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. Die cijfers zijn op zichzelf niet door ING bestreden. Uitgaande van die cijfers maar beperkt tot een periode van twee jaar, wordt de billijke vergoeding begroot op een bedrag van
€ 273.088,06 bruto.

23. Nu sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ING wordt het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op 1 juli 2023, te weten het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, zonder aftrek van de duur van de procedure.

24. Nu het ontbindingsverzoek wordt toegewezen onder toekenning van een billijke vergoeding, zal aan ING op de voet van artikel 7:686a lid 6 en 7 BW een na te noemen termijn worden gegund om het verzoek in te trekken.

25. ING zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerder] .

BESLISSING

De kantonrechter:

bepaalt dat de termijn waarbinnen ING haar verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met een kopie daarvan aan de gemachtigde van [verweerder] ) loopt tot en met
dinsdag 7 maart 2023 om 12.00 uur, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van die mededeling door de griffie;

voor het geval ING het verzoek niet binnen de termijn intrekt:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2023;

kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van ING ter hoogte van
€ 108.284,59 bruto;

kent aan [verweerder] een billijke vergoeding toe ten laste van ING ter hoogte van
€ 273.088,06 bruto

veroordeelt ING in de proceskosten die aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot worden op € 1.058,- aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. I.M. Bilderbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.