ECLI:NL:RBAMS:2023:2714

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/730949 / KG ZA 23-206 HH/TF

Vonnis in kort geding van 19 april 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIJVERBERG ADVOCATEN B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

eiseres bij dagvaarding van 17 maart 2023,

advocaat mr. J.H.M. Huizinga te Zoetermeer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

VEILIGHEIDSREGIO AMSTERDAM-AMSTELLAND,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.

Partijen zullen hierna Vijverberg en de Veiligheidsregio worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Op de zitting van 5 april 2023 heeft Vijverberg de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Veiligheidsregio heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.

Na discussie tussen partijen is productie 10 aan de zijde van Vijverberg (de verklaring van [naam 1] van 4 april 2023), die niet binnen de 24-uurs termijn is ingediend, toegelaten nu de Veiligheidsregio hiermee niet in het procesbelang wordt geschaad. Vonnis is bepaald op vandaag.

1.2.

Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:

aan de kant van Vijverberg: mr. Huizinga en mr. E.C. Smith,

aan de kant van de Veiligheidsregio: [naam 2] (manager bedrijfsvoering) en [naam 3] (inkoopadviseur) met mr. Stellingwerff Beintema.

2.De feiten

2.1.

Op 30 november 2022 is de Veiligheidsregio een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de inkoop van externe juridische dienstverlening. In het Beschrijvend Document is de inhoud van de procedure uiteengezet. De Veiligheidsregio heeft haar opdracht onderverdeeld in vijf percelen, waarvoor afzonderlijke raamovereenkomsten kunnen worden afgesloten. Het gaat om de volgende percelen:

1. Perceel 1: Arbeidsrecht, ambtenarenrecht, medezeggenschapsrecht en werkgeversaansprakelijkheid.

2. Perceel 2: Algemeen bestuursrecht, waaronder Wet open overheid (Woo) en Omgevingsrecht.

3. Perceel 3: IT-recht, IE-recht en privacy recht.

4. Perceel 4: Fiscaal recht.

5. Perceel 5: Aanbestedingsrecht, algemeen privaatrecht (waaronder verbintenissenrecht, aansprakelijkheid als rechtspersoon), bouwrecht.

Op pagina 10 van het Beschrijvend Document staat dat perceel 3 onderhands wordt gegund vanwege haar beperkte waarde en dus buiten de openbare aanbesteding valt.

Het gunningscriterium van deze aanbesteding is de economische meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding (paragraaf 9.1 Beschrijvend Document).

2.2.

Paragraaf 4.7
Inhoud Inschrijvingvan het Beschrijvend Document luidt, voor zover van belang, als volgt:

De Inschrijving bestaat uit alle documenten waarvan in de Aanbestedingsstukken is aangegeven dat deze bij Inschrijving moeten worden ingediend. De Aanbestedende Dienst wijst Inschrijvers in dit kader op de checklist Inschrijving (bijlage 1). De Aanbestedende Dienst legt onvolledige Inschrijvingen terzijde, tenzij sprake is van een herstelbare omissie en/of terzijdelegging in het individuele geval disproportioneel zou zijn. De Aanbestedende Dienst beoordeelt of terzijdelegging proportioneel is. Deze beoordeling betreft een eigen en exclusieve afweging van de Aanbestedende Dienst. (…)

2.3.

In paragraaf 4.8 van het Beschrijvend Document staat het beoordelingsproces beschreven. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:

De Inschrijvingen worden beoordeeld conform onderstaande stappen:

Stap 1: Beoordeling formele voorschriften.

Stap 2: Beoordeling volledigheid en compleetheid.

Stap 3: Beoordeling uitsluitingsgronden.

(…)

Stap 2: beoordeling volledigheid en compleetheid

Vervolgens controleert de Aanbestedende Dienst of een Inschrijving volledig en compleet (zoals onder meer aangegeven in paragraaf 4.8 van het Beschrijvend Document) is opgesteld en ingevuld. Inschrijvingen die hier niet aan voldoen worden terzijde gelegd en verder niet in behandeling genomen. Uitsluitend de Inschrijvingen die voldoen gaan voor verdere beoordeling door naar stap 3.

2.4.

In Hoofdstuk 8
Eisen aan de Opdrachtvan het Beschrijvend Document staat, voor zover van belang, het volgende:

(…) In het Programma van Eisen (Bijlage 7) zijn minimumeisen opgenomen die van toepassing zijn op de Opdracht. De Inschrijver dient, op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, te voldoen aan alle minimumeisen die zijn opgenomen in het Programma van Eisen.

De Inschrijver dient daarnaast te verklaren dat hij bij de uitvoering van de Opdracht zal voldoen aan de in het Programma van Eisen opgenomen eisen. De Inschrijver dient daartoe – op straffe van uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure –
bij zijn Inschrijvingde volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende conformiteitenverklaring (bijlage 8) te voegen.

In deze conformiteitenverklaring moet de Inschrijver door middel van rechtsgeldige ondertekening van deze bijlage verklaren dat zijn Inschrijving voldoet aan de gestelde minimumeisen. Een Inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure als deze verklaring niet aan zijn Inschrijving is gevoegd en/of niet rechtsgeldig is ondertekend en/of uit de overige inhoud van zijn Inschrijving kan voortvloeien dat het programma van eisen niet zal worden nageleefd. (…)

2.5.

Bijlage 1 van het Beschrijvend Document bevat de checklist van de inschrijving. Hierin staat, voor zover van belang, het volgende:

In het eerste deel van de onderstaande tabel zijn alle documenten opgenomen, die door Inschrijver op straffe van uitsluiting van de aanbestedingsprocedure, bij Inschrijving moeten worden ingediend.

(…)

Bij Inschrijving indienen:

1. Uniform Europees Aanbestedingsdocument

2 Formulier referentieopdracht

3 Conformiteitenverklaring minimumeisen

4 Uitwerking gunningscriteria

5 Prijzenblad

Na verzenden gunningsbeslissing indienen: (…)

2.6.

Bijlage 8 van het Beschrijvend Document betreft de conformiteitenverklaring en ziet er als volgt uit:

2.7.

De uiterste datum van inschrijving was bepaald op 30 januari 2023 te 10.00 uur.

2.8.

Op 30 januari 2023 om 9.45 uur heeft Vijverberg via TenderNed zich voor perceel 1 en 2 ingeschreven. Daarnaast hebben er nog 11 andere inschrijvers ingeschreven.

2.9.

In een e-mail van 31 januari 2023 heeft de Veiligheidsregio Vijverberg bedankt voor haar inschrijving en daaraan, voor zover van belang, toegevoegd:

(…) Bij het checken van de compleetheid, geschiktheid e.d. constateerden wij dat Bijlage 8 Conformiteitenverklaring niet bij de stukken was gevoegd. Wellicht heeft u deze in de (separate) prijskluis ingediend. (…) Gelieve
vóór woensdag 1 februari 2023 om 12.00 uurals reactie op dit bericht te bevestigen of Bijlage 8 Conformiteitenverklaring al dan niet in de prijskluis is ingediend (…)

Bij e-mail van 1 februari 2023 heeft Vijverberg op deze e-mail geantwoord geen idee te hebben waarom de Veiligheidsregio de Conformiteitenverklaring kennelijk niet heeft ontvangen en het document bijgevoegd. Dezelfde dag heeft de Gemeente aan Vijverberg, voor zover van belang, geschreven:

(…) Mag ik uit uw reactie opmaken dat de Conformiteitenverklaring
nietbij de initieel ingediende inschrijving is gevoegd? Derhalve dat dit document ook niet in de prijskluis door u is ingediend? Helaas komt Bijlage 8 Conformiteitenverklaring niet in aanmerking voor herstel. (…)

2.10.

In een bericht van 9 februari 2023 op TenderNed staat dat die dag om 11:32 uur de Veiligheidsregio het tabblad
Prijsheeft ontgrendeld en dat de Veiligheidsregio vanaf dat moment de prijsinformatie van alle inschrijvers kan bekijken.

2.11.

Bij brief van 13 februari 2023 heeft Vijverberg aan de Veiligheidsregio meegedeeld dat zij alsnog in de gelegenheid moet worden gesteld de Conformiteitenverklaring in te dienen.

2.12.

In een gunningsbeslissing van 27 februari 2023 heeft de Veiligheidsregio perceel 3 voorlopig onderhands aan Vijverberg gegund.

2.13.

In een gunningsbeslissing van 27 februari 2023 heeft de Veiligheidsregio

de inschrijving van Vijverberg op perceel 1 en 2 uitgesloten, omdat in hoofdstuk 8 (Eisen aan de Opdracht) en Bijlage 1 (Checklist) expliciet is opgenomen dat bijlage 8, de Conformiteitenverklaring op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moet worden ingediend.

2.14.

Van de in totaal 12 inschrijvers zijn naast Vijverberg nog vijf inschrijvers uitgesloten, omdat zij hebben verzuimd bijlage 8, de Conformiteitenverklaring, in te dienen.

3.Het geschil

3.1.

Vijverberg vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Veiligheidsregio,

primair

1. te verbieden om de opdracht voor perceel 1 en 2 op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief aan een ander dan haar te gunnen,

2. te gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die ertoe strekt dat, voor het geval de Veiligheidsregio de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij de opdracht voor perceel 1 en 2 alsnog aan Vijverberg gunt,

subsidiair

3. te verbieden om de opdracht voor perceel 1 en 2 op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief aan een ander dan haar te gunnen, zolang niet na een herbeoordeling overeenkomstig het bepaalde onder 4 een of meer andere inschrijvers dan Vijverberg als eerste zijn geëindigd,

4. te gebieden om de in deze aanbestedingsprocedure ontvangen inschrijvingen voor perceel 1 en 2 opnieuw te beoordelen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de beginselen van gelijkheid, transparantie, proportionaliteit, objectiviteit, het verbod op willekeur en het verbod op overtreding van de beginselen van behoorlijk bestuur en de inhoud aanbestedingsstukken, waarbij voordat de aanbestedingsprocedure wordt voortgezet de inschrijvers een nieuwe termijn van 21 dagen krijgen om tegen die beslissing in bezwaar te komen,

meer subsidiair

5. te verbieden om de opdracht voor perceel 1 en 2 op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief aan een ander dan haar te gunnen, zolang andere inschrijvers niet na een nadere motivering overeenkomstig het bepaalde onder 6 als eerste zijn geeindigd,

6. te gebieden om de in het kader van de aanbestedingsprocedure voor perceel 1 en 2 thans voorliggende uitslag nader te motiveren en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van de beginselen van gelijkheid, transparantie, proportionaliteit, objectiviteit, het verbod op willekeur en verbod op overtreding van de beginselen van behoorlijk bestuur en de inhoud aanbestedingsstukken, waarbij voordat de aanbestedingsprocedure wordt voortgezet de inschrijvers een nieuwe termijn van 21 dagen krijgen om tegen die beslissing in bezwaar te komen,

nog meer subsidiair

7. te verbieden om de opdracht voor perceel 1 en 2 op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing definitief aan een ander dan haar te gunnen, zolang andere inschrijvers niet na het treffen van een op grond van een voorlopige voorziening overeenkomstig het bepaalde onder 8 uitgeschreven aanbestedingsrocedure als eerste zijn geëindigd,

8. te gebieden om een nieuwe aanbestedingsprocedure uit te schrijven voor de in het Beschrijvend Document genoemde diensten voor perceel 1 en 2, dan wel een andere passende voorlopige voorziening te treffen.

Vijverberg vordert met betrekking tot het onder 1 tot en met 7 gevorderde dat daaraan een dwangsom wordt gekoppeld.Vijverberg vordert tot slot de Veiligheidsregio te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten).

3.2.

Vijverberg stelt dat zij op 1 februari 2023 er achter kwam dat de Conformiteitenverklaring klaar stond voor indiening, maar door haar niet was geüpload in TenderNed. de Veiligheidsregio heeft ten onrechte op die grond de inschrijving van Vijverberg uitgesloten. Een niet of onvolledig ingevuld, of niet ingediend, formulier brengt niet altijd mee dat de aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Er kan sprake zijn van een herstelbare beslissing en uitsluiting kan een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure betekenen.

3.3.

Vijverberg stelt dat voorts dat zorgvuldig onderzoek moet worden gedaan naar de inschrijving en via een uitleg
te goeder trouwmoet worden vastgesteld wat de inschrijver heeft bedoeld. De inschrijvingsdocumenten moeten daarbij in zijn geheel worden beschouwd. In deze zaak is uit de inschrijving én stukken objectief duidelijk dat er een fout is gemaakt. De Veiligheidsregio deed binnen 24 uur navraag naar Bijlage 8 en voor haar was dus duidelijk dat er een fout was gemaakt. Voor de Veiligheidsregio moet duidelijk zijn geweest, dat ondanks dat Bijlage 8 niet was geüpload, Vijverberg zich, zoals in de Conformiteitenverklaring staat, akkoord verklaarde met de eisen. Anders had zij ook niet ingeschreven. Vijverberg deed voorts mee aan de onderhandse gunning van perceel 3. De Veiligheidsregio voegde bij het verzoek aan Vijverberg om een offerte uit te brengen voor dit perceel het Programma van Eisen (hierna: PvE). In de uitgebrachte offerte van 22 december 2023 heeft Vijverberg opgenomen dat zij akkoord gaat met dit PvE. Zij was dus in deze aanbesteding al akkoord gegaan met het PvE. Een uitleg te goeder trouw komt erop neer gekomen dat akkoordverklaring en naleving van het PvE al verzekerd was.

3.4.

Vijverberg stelt verder dat als wel moet worden getoetst aan de uitsluitingsgronden in paragraaf 4.8 van het Beschrijvend Document, deze beoordeling pas in stap 3 is genoemd. Binnen deze stap had te goeder trouw de inschrijving moeten worden uitgelegd. Bijlage 8 heeft daarbij geen betrekking op de inhoud van de inschrijving dus herstel had niet geleid tot schending van het gelijkheidsbeginsel.

3.5.

Vijverberg stelt tot slot dat de Veiligheidsregio haar ten onrechte met een enkele verwijzing naar het Manova-arrest^[1]heeft uitgesloten. Het gaat immers om een herstelbare vergissing en miskent wordt dat het verzoek om herstel in het licht van proportionaliteit diende te worden beoordeeld. De Veiligheidsregio had een belangenafweging moeten maken. Uitsluiting was disproportioneel. Verder diende de Veiligheidsregio ook nog het
evenredigheidsbeginselin acht te nemen. Daarvoor moeten alle belangen worden gewogen. Enerzijds de belangen van de Veiligheidsregio bij een zorgvuldige procedure, een eerlijke mededinging en markwerking en anderzijds het belang van Vijverberg om te kunnen meedingen en een belangrijke opdrachtgever te behouden. Uit vaste jurisprudentie^[2]volgt dat er enige ruimte is om kennelijke verschrijvingen en omissies te herstellen, en wel in die gevallen waarin het ontstaan daarvan te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de aanbestedende dienst. Dat is hier het geval TenderNed was niet ingericht op indiening van Bijlage 8. Alle andere bijlagen zijn in TenderNed expliciet opgevraagd door ofwel een balk waaruit blijkt dat het document moet worden geüpload ofwel omdat een beschrijving wordt gegeven van de bijlage. Ook vijf andere inschrijvers hebben dezelfde fout gemaakt en hebben Bijlage 8 niet toegevoegd bij hun inschrijving. Er zijn dus in totaal zes inschrijvers door het ontbreken van Bijlage 8 uitgesloten. Daarmee is duidelijk dat dit door de inrichting van TenderNed komt en dat is toe te rekenen aan de Veiligheidsregio. Hierdoor zijn wellicht economisch voordelige inschrijvers niet bij de aanbesteding betrokken en is niet zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen verkregen, aldus nog steeds Vijverberg.

3.6.

De Veiligheidsregio voert – samengevat – als verweer dat zij bij haar besluit om Vijverberg uit te sluiten niet over één nacht ijs is gegaan. Binnen het inkoopteam kwam men tot de conclusie dat herstel niet mogelijk is, en dat Vijverberg uitgesloten
moetworden.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van Vijverberg vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

4.2.

Bij gunningsbeslissing van 27 februari 2023 is de inschrijving van Vijverberg uitgesloten. Hierna wordt beoordeeld of dat terecht is of dat de inschrijving van Vijverberg alsnog moet meedoen, alle inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld, er een nadere motivering moet komen, dan wel de aanbesteding voor de inkoop van externe juridische dienstverlening voor de Veiligheidsregio voor perceel 1 en 2 opnieuw moet.

4.3.

Vijverberg is uitgesloten omdat zij Bijlage 8, de Conformiteitenverklaring (zie hiervoor onder 2.6), niet tijdig heeft overgelegd. Vijverberg is het daar niet mee eens.

Onduidelijk en niet transparant

4.4.

Bij de beoordeling of Vijverberg ten onrechte is uitgesloten door het niet indienen van Bijlage 8 staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat voor betrokkenen de (procedurele) verplichtingen en eisen duidelijk zijn, en zij er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle inschrijvers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen (zie onder meer de uitspraak van het HvJ van 29 april 2004 (Succhi di Frutta))^[3].

4.5.

Het gaat er in deze zaak om of de (procedurele) verplichtingen en eisen voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk (konden) zijn.

4.6.

Bijlage 8, de Conformiteitenverklaring, wordt in de aanbestedingsstukken een aantal keer genoemd, waarbij ook vermeld wordt dat op niet indienen uitsluiting volgt. Ten eerste in het Beschrijvend Document in Hoofdstuk 8. Daarin is opgenomen dat
op straffe van uitsluitingvan verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure de inschrijver bij zijn inschrijving de volledig ingevulde en rechtsgeldig ondertekende
Conformiteitenverklaring(Bijlage 8) dient te voegen. Verderop in dit hoofdstuk wordt dit herhaald met de woorden: “een inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure als deze verklaring niet aan zijn inschrijving is gevoegd”, waarbij met verklaring de
Conformiteitenverklaringwordt bedoeld. Ten tweede is in Bijlage 1 van het Beschrijvend Document een checklist van de inschrijving opgenomen waarin in het eerste deel onder 3
de Conformiteitenverklaringis opgenomen, waarbij in de aanhef staat dat in het eerste deel van de onderstaande tabel alle documenten zijn opgenomen, die door inschrijver
op straffe van uitsluitingvan de aanbestedingsprocedure, bij de inschrijving moeten worden ingediend. Ten derde wordt in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document – samengevat – (met verwijzing naar Bijlage 1) vermeld dat de inschrijving bestaat uit alle documenten waarvan in de aanbestedingsstukken is aangegeven dat deze bij de inschrijving moeten worden ingediend en dat de aanbestedende dienst onvolledige inschrijvingen terzijde legt, tenzij sprake is van een herstelbare omissie en/of terzijdelegging disproportioneel is. Ten vierde staat in paragraaf 4.8 van het Beschrijvend Document – samengevat – dat de aanbestedende dienst de aanbesteding controleert op volledigheid en inschrijvingen die hier niet aan voldoen terzijde worden gelegd en verder niet in behandeling worden genomen en dat alleen de inschrijvingen die voldoen voor verdere beoordeling doorgaan naar stap 3.

4.7.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Veiligheidsregio dat gelet op het hiervoor aangehaalde voor elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, zo ook Vijverberg, duidelijk moest zijn dat de op pagina 66 van het Beschrijvend Document bijgevoegde Bijlage 8, de Conformiteitenverklaring, op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moest worden ingediend. Hoewel in paragraaf 4.7 van het Beschrijvend Document ruimte wordt geboden om te toetsen of terzijdeligging van onvolledige inschrijvingen disproportioneel is, kan uit alle andere bepalingen worden afgeleid dat dat niet geldt voor een inschrijving waarin Bijlage 8 ontbreekt. Verder volgt uit paragraaf 4.8 dat de beoordeling van de volledigheid stap 2 in het beoordelingsproces betreft en niet stap 3, zoals Vijverberg lijkt te betogen, waarin het gaat om uitsluitingsgronden die betrekking hebben op de inschrijver zelf. In stap 2 gaat het ook om een strikte terzijdelegging, zonder ruimte om anders te oordelen.

4.8.

Vijverberg heeft zich op het standpunt gesteld dat door de wijze waarop Bijlage 8 is uitgevraagd, door deze niet expliciet als aparte balk/knop op TenderNed op te nemen, onduidelijk was dat deze moest worden ingediend en sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Duidelijk was dat Bijlage 8 moest worden ingevuld en ondertekend en bij de Inschrijving moest worden gevoegd, zoals hiervoor overwogen, omdat dit blijkt uit het Beschrijvend Document en de Checklist voor de indiening. Uit de door de Veiligheidsregio als productie 8 overgelegd printscreen van TenderNed, volgt dat onder het kopje
Voeg overige documenten toeBijlage 8, de Conformiteitenverklaring, kon worden geüpload. Op deze plek heeft Vijverberg ook haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) geüpload. Of voor dit document of voor Bijlage 8 nog een aparte balk bestond, is niet relevant. De Veiligheidsregio was ook niet verplicht een reminder of waarschuwing te sturen als deze Bijlage 8 ontbrak. Het lag gelet op de inhoud van de aanbestedingsstukken immers op de weg van Vijverberg om hierin zorgvuldig te zijn. Vijverberg had aan de hand van de Checklijst kunnen en moeten controleren of alle documenten waren geüpload. Ook al stonden zoals zij stelt ‘alle’ vinkjes op groen. Het geheel was dus geen zoekplaatje zoals Vijverberg heeft betoogd. Er is op dit onderdeel niet ongebruikelijk gehandeld of een fout gemaakt aan de zijde van de Veiligheidsregio. Tot slot had, zoals de Veiligheidsregio terecht heeft betoogd, Vijverberg voor indiening nog vragen kunnen stellen over het indienen van Bijlage 8. Dat heeft zij niet gedaan.

4.9.

Vijverberg stelt dat het opvallend is dat de Veiligheidsregio op 9 februari 2023 om 11.32 uur de prijzenkluis heeft geopend, terwijl zij toen al had aangegeven dat haar inschrijving terzijde was gelegd. Op de zitting is namens de Veiligheidsregio hierover verklaard dat daarin standaard de prijsgegevens van alle inschrijvers zitten. De Veiligheidsregio ging op dat moment voor de overige inschrijvers verder met het stappenplan. De kluis is geopend door twee medewerkers en daarvan is geen proces-verbaal van opening opgemaakt. Dit alles duidt niet op een onregelmatigheid aan de zijde van de Veiligheidsregio zoals Vijverberg lijkt te suggereren.

4.10.

De omstandigheid dat in totaal zes inschrijvers Bijlage 8 niet hebben ingediend en zijn uitgesloten, maakt al het voorgaande niet anders. Dit betekent immers niet per definitie dat sprake is geweest van een fout van de aanbestedende dienst. Zoals hiervoor overwogen, was duidelijk dat en hoe de bijlage moest worden ingediend.

4.11.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de sanctie van uitsluiting geen redelijk doel had en niet mag worden toegepast. Bijlage 8 betreft immers een akkoordverklaring met het Programma van Eisen dat een essentieel onderdeel van de aanbesteding betreft waarover inschrijvers regelmatig vragen stellen. Ook in deze aanbesteding is het Programma van Eisen gewijzigd naar aanleiding van de door inschrijvers gestelde eisen. Een aanbestedende dienst heeft de ruimte om het verstrekken van dit soort niet ongebruikelijke verklaringen als in Bijlage 8 op straffe uitsluiting in haar aanbesteding op te nemen.

Herstel niet mogelijk

4.12.

In het Manova-arrest is overwogen dat herstel niet mogelijk is indien in de aanbestedingsstukken is bepaald dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Uit jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat het bieden van herstel een bevoegdheid is van de aanbestedende dienst en geen verplichting, dat herstel van een gebrek zich in het algemeen niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en dat herstel slechts onder bepaalde omstandigheden mogelijk is. Daarbij dient het herstel betrekking te hebben op een eenvoudige precisering of een kennelijke materiële fout en mag een herstel niet resulteren in een nieuwe inschrijving (HvJ EU 29 maart 2012 (SAG))^[4].

4.13.

Uit het vorenstaande volgt dat het bieden van de mogelijkheid van herstel door de Veiligheidsregio niet gold voor het ontbreken van Bijlage 8 bij de inschrijving, nu dit gebrek expliciet met uitsluiting was gesanctioneerd. Dit moet voor de normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest. Dit betekent de Veiligheidsregio zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet anders kon dan Vijverberg uit te sluiten.

4.14.

Gelet op het voorgaande worden de vorderingen afgewezen.

4.15.

Vijverberg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Veiligheidsregio worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.755,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Vijverberg in de proceskosten, aan de zijde van de Veiligheidsregio tot op heden begroot op € 1.755,00,

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023.^[5]