Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/731103 / KG ZA 23-215 MDvH/MvG
Vonnis in kort geding van 14 april 2023
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LELIE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMRÃTH HOTELS & RESTAURANTS B.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMRÃTH HOTEL JAARBEURS UTRECHT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen bij dagvaarding van 4 april 2023,
advocaten mr. B.W. Brouwer en mr. A.A.H. Kalter te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING SPECIALE PROJECTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.O. Berlage te Amsterdam.
Partijen zullen hierna DLV, Amrãth Hotels, Amrãth Jaarbeurs en Ballast Nedam worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 12 april 2023 hebben DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en de akte eiswijziging toegelicht. Ballast Nedam heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs: [naam 1] , bestuurder, [naam 2] , commissaris, [naam 3] , bouwdirector, [naam 4] , CFO, met mr. Brouwer en mr. Kalter;
- aan de zijde van Ballast Nedam: [naam 5] , lid Raad van Bestuur, [naam 6] , projectdirecteur, met mr. J.O. Berlage en mr. K. Achtioui.
1.3.
Ballast Nedam heeft bezwaar gemaakt tegen een deel van de door DLV, Amrãth Hotels, Amrãth Jaarbeurs ingediende nadere producties, omdat deze in strijd zouden zijn met de waarheid. DLV, Amrãth Hotels, Amrãth Jaarbeurs hebben hiertegen aangevoerd dat de stukken niet in strijd zijn met de waarheid en tijdig, dat wil zeggen 24 uur voor de zitting, zijn ingediend. Geoordeeld wordt dat de stukken tot het geding worden toegelaten omdat die tijdig zijn ingediend. Of stukken al dan niet in strijd zijn met de waarheid, is op zich geen reden om die niet tot de procedure toe te laten, waarbij uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat in het kader van dit kort geding daarover geen oordeel wordt gegeven.
1.4.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
DLV en Ballast Nedam hebben op 14 september 2018 een aannemingsovereenkomst gesloten – in nevenaanneming met derden (waaronder Homij Technische Installaties B.V., hierna: Homij) – voor de ontwikkeling en realisatie van een hotelwoontoren (de Galaxy Tower) aan het Jaarbeursplein in Utrecht. De uiteindelijke afnemers van de Galaxy Tower zijn (eiseres sub 3) Amrâth Jaarbeurs (voor het hotel) en Stichting Pensioenfonds Rail & Openbaar Vervoer (ROV) (voor de appartementen). In de aannemingsovereenkomst is een aanneemsom overeengekomen van € 71.150.000,00 en een opleverdatum van 8 juni 2021. Daarnaast hebben partijen op 13 april 2018 een meerpartijenovereenkomst gesloten (de MPO), waarbij ook Homij partij is.
2.2.
De bouw van de Galaxy Tower heeft een aanzienlijke vertraging opgelopen. Tussen partijen is in geschil aan wie dat te wijten is en wie daarvan de financiële gevolgen dient te dragen. Daarover is in de loop der jaren al een flink aantal procedures (in kort geding) gevoerd. Ballast Nedam wijt de vertraging geheel aan DLV en is bij deze rechtbank een bodemprocedure gestart waarin zij aanvankelijk bouwtijdverlenging en vergoeding van vertragingsschade vorderde (ruim € 25 miljoen). DLV betwist verantwoordelijk te zijn voor de gehele vertraging en vordert in reconventie van Ballast Nedam vergoeding van de door haar daadwerkelijk geleden schade (ruim € 27 miljoen). Naast deze vertragingsdiscussie zijn partijen verdeeld over de vraag of DLV jegens Ballast Nedam aan haar betalingsverplichtingen voldoet. Ballast Nedam meent onder andere dat DLV de overeengekomen termijnen niet (volledig) heeft betaald.
2.3.
Partijen hebben voor de vertragingsschade over en weer ten laste van elkaar conservatoire beslagen gelegd. DLV voor een bedrag van € 26.681.600,00 en Ballast Nedam voor een bedrag van in totaal € 25.637.275,30. De door DLV ten laste van Ballast Nedam gelegde beslagen zijn opgeheven nadat Ballast Nedam een bankgarantie had gesteld. Daarnaast heeft DLV de door Ballast Nedam verstrekte bankgarantie van € 3.625.000,00 getrokken en het contractuele kortingsbedrag van € 1 miljoen voor late oplevering ingehouden op de termijnen van de aanneemsom.
2.4.
Ballast Nedam heeft enkele keren de werkzaamheden opgeschort, de voorlaatste keer eind 2022. Op 19 oktober 2022 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Ballast Nedam veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de schorsing van haar werkzaamheden op te heffen, de uitoefening van haar retentierecht te staken en haar werkzaamheden te hervatten.
2.5.
Het gerechtshof Amsterdam heeft (in ‘turbo-spoedappel’) het vonnis van de voorzieningenrechter (deels) vernietigd en bij mondeling arrest van 9 november 2022 (hierna: het arrest), voor zover van belang, als volgt overwogen en geoordeeld:
“(…)
4. Een maatregel in kort geding is in beginsel een ordemaatregel. Gelet op de ontstane patstelling zijn partijen erbij gebaat dat het hof hen in deze uitspraak een richtsnoer geeft hoe zij zich vanaf heden tot aan de oplevering tegenover elkaar hebben te gedragen. De door het hof gestelde voorwaarden zien hierop.
(…)
6. Het door Ballast gestelde verzuim van DLV is onder meer gebaseerd op het (geheel of gedeeltelijk) onbetaald laten van een groot aantal door DLV verschuldigde termijnen. DLV betwist dat er een achterstand is. (…) Zij betaalt (…) ‘noodgedwongen’ naar de stand van het werk (…). Ballast heeft zich primair beroepen op het termijnschema van 3 november 2021. (…)
7. Tijdens de zitting is voldoende aannemelijk geworden dat DLV zich bij haar betalingen baseert op de voor haar zichtbare bouwvooruitgang, zoals vastgesteld door haar eigen bouwdirectie. Ballast heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat deze werkwijze hoe dan ook niet conform de overeenkomst is, omdat hierbij door DLV geen rekening wordt gehouden met niet zichtbare kosten (…). Daarnaast heeft DLV onvoldoende weersproken dat zij een stelpost van € 2 miljoen in mindering heeft gebracht op de verschuldigde termijnen, terwijl het hier minderwerk betreft dat pas bij oplevering verrekend mag worden. Hiermee staat voldoende vast dat DLV op dit punt in verzuim is. (…)
8. Ballast heeft daarnaast naar voren gebracht dat DLV ten onrechte heeft verrekend met de contractuele korting wegens te late oplevering van maximaal € 1 miljoen en de bankgarantie van € 3.625.000 ten onrechte heeft gelicht; dit terwijl DLV op haar beurt niet bereid is haar aandeel in de vertragingsschade (juli-november 2019) nu al te betalen. (…) Naar het voorlopig oordeel van het hof past deze handelwijze van DLV niet bij de redelijkheid die partijen tegenover elkaar in acht moeten nemen. (….)
9. Dit alles leidt tot het voorlopig oordeel dat DLV een betalingsachterstand van ten minste € 3 miljoen heeft. Dit, in combinatie met de vaststelling dat DLV al langere tijd ondanks bezwaren van Ballast zelf meent te kunnen bepalen wat zij wel of niet moet betalen en haar kennelijke voornemen hiermee door te gaan zo lang Ballast geen concrete opleverdatum heeft genoemd en partijen geen nieuw termijnschema overeen zijn gekomen, rechtvaardigt de schorsing in voldoende mate tenzij alsnog aan de door het hof hierna gestelde voorwaarden wordt voldaan.
10. Die voorwaarden zijn:
1Betaling door DLV aan Ballast van € 3 miljoen binnen 10 dagen na heden.
2Betaling door DLV van toekomstige maandelijkse termijnen van € 1.825.000, zolang partijen geen nieuw termijnschema zijn overeengekomen en mits Ballast haar werkzaamheden voortvarend verricht.
11. De tweede voorwaarde vloeit voort uit de tot nu toe gebleken onmacht van partijen om een nieuw termijnschema af te spreken. (…) Het hof kiest daarom voor de ordenende matregel zoals neergelegd in voorwaarde 2, te starten vanaf heden.
(…)”.
2.6.
Daags na het arrest heeft DLV het bedrag van € 3 miljoen aan Ballast Nedam betaald. DLV heeft echter geen enkele termijnbetaling gedaan.
2.7.
Op 16 december 2022 heeft Ballast Nedam haar werkzaamheden opnieuw geschorst.
2.8.
Op 17 februari 2023 heeft Ballast Nedam de aannemingsovereenkomst en de MPO buitengerechtelijk ontbonden. Ook heeft Ballast Nedam die dag aan DLV laten weten het werk in onvoltooide staat te beëindigen en haar retentierecht uit te oefenen.
2.9.
Op 15 maart 2023 heeft Ballast Nedam haar eis in de bodemprocedure gewijzigd. Zij stelt in de bodemprocedure thans dat zij de aannemingsovereenkomst terecht heeft beëindigd en vordert miljoenen aan onbetaald gelaten termijnen, meerwerk, vertragingsschade etc.
2.10.
Op 30 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling in de bodemprocedure voor de meervoudige kamer van deze rechtbank plaatsgevonden, waar partijen vijf uur hebben gedebatteerd over de vorderingen over en weer. De zaak staat 17 mei 2023 voor vonnis.
2.11.
Op 4 april 2023 heeft DLV vervolgens de dagvaarding uitgebracht die dit kort geding inleidt.
3. Het geschil
3.1.
DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs vorderen:
I. Ballast Nedam jegens DLV te veroordelen tot naleving van het arrest en Ballast Nedam in dat kader te veroordelen tot onmiddellijke hervatting van de werkzaamheden en de uitoefening van haar retentierecht op te heffen, althans deze veroordeling uit te spreken onder de door het hof in het dictum van het arrest opgenomen ontbindende voorwaarde sub 2, in beide gevallen op straffe van een dwangsom;
II. Ballast Nedam jegens DLV te veroordelen tot het per direct hervatten van de bouwwerkzaamheden en deze voortvarend te verrichten, op straffe van een dwangsom;
III. Ballast Nedam jegens DLV te veroordelen om over te gaan tot opheffing van het door haar toegepaste retentierecht c.q. de feitelijke toestand van de uitoefening van het retentierecht op het Project te staken en gestaakt te houden, onder meer door (a) het verwijderen van aanplakbiljetten waarop de uitoefening van het vermeende retentierecht staat vermeld, (b), indien Ballast Nedam de uitoefening van het vermeende retentierecht op het Project heet ingeschreven in het Kadaster, het uitschrijven daarvan uit het Kadaster en (c), indien Ballast Nedam niet tot hervatting van de werkzaamheden wordt veroordeeld, het afgeven aan DLV van de sleutels van de sloten die Ballast Nedam in het kader van de uitoefening van het retentierecht heeft geplaatst, op straffe van een dwangsom;
IV. opheffing van de op 1 maart 2022, 2 maart 2022 en 31 augustus 2022 door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire derdenbeslagen, althans voor zover gelegd onder ROV, Galaxy Apartments C.V. en Galaxy Apartments, althans Ballast Nedam te veroordelen deze beslagen op te heffen, op straffe van een dwangsom;
V. (voorwaardelijk) indien en voor zover Ballast Nedam niet jegens DLV wordt veroordeeld tot hervatting van de werkzaamheden, noch tot opheffing van het retentierecht, Ballast Nedam jegens Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs gezamenlijk, althans jegens Amrãth Hotels, althans jegens Amrãth Jaarbeurs te veroordelen tot opheffing van het door haar toegepaste retentierecht c.q. de feitelijke toestand van de uitoefening van het retentierecht op het Project te staken en gestaakt te houden, onder meer door (a) het verwijderen van aanplakbiljetten waarop de uitoefening van het vermeende retentierecht staat vermeld, (b), indien Ballast Nedam de uitoefening van het vermeende retentierecht op het Project heet ingeschreven in het Kadaster, het uitschrijven daarvan uit het Kadaster en (c), het afgeven van de sleutels van de sloten die Ballast Nedam heeft geplaatst, op straffe van een dwangsom;
VI. Ballast Nedam te verbieden de vaste torenkraan op de bouwplaats van het Project, deels dan wel volledig, af te breken en/of de vaste torenkraan van de bouwplaats te verwijderen, op straffe van een dwangsom,
VII. Ballast Nedam te veroordelen in de proces- en nakosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Ballast Nedam voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
DLV wenst allereerst dat Ballast Nedam wordt veroordeeld tot hervatting van de werkzaamheden en meent dat Ballast Nedam daartoe op grond van het arrest is gehouden, ondanks het feit dat DLV geen van de maandelijkse termijnen heeft voldaan. Volgens DLV is zij pas tot betaling gehouden als Ballast Nedam haar werkzaamheden voortvarend verricht. Dat ziet de voorzieningenrechter voorshands anders. De vraag of Ballast Nedam zich aan het arrest heeft gehouden moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Er moet dus niet alleen worden gekeken naar het dictum van het arrest, maar ook naar de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. Het hof heeft voor het opheffen van de bouwstop als voorwaarde gesteld dat DLV ‘gewoon’ weer maandelijkse betalingen gaat doen. Uit r.o. 9 van het arrest volgt dat het hof vindt dat het niet aan DLV is om te bepalen wat zij wel of niet moet betalen. In het arrest staat nergens dat Ballast Nedam zich – zoals DLV lijkt te veronderstellen – eerst aan een (in de ogen van DLV) reële opleverdatum moet committeren. DLV wordt dan ook niet gevolgd in haar stelling dat Ballast Nedam eerst moet presteren en dat DLV dan pas voor die prestatie moet betalen. Zoals hiervoor is overwogen, vond het hof dit juist geen goede gang van zaken. De wijze waarop het hof de tweede voorwaarde heeft geformuleerd (“mits Ballast haar werkzaamheden
voortvarendverricht”) is in dit geval – waar partijen al jaren onenigheid hebben over wiens schuld het is dat de bouw is vertraagd – misschien wat ongelukkig, maar daaraan kan niet de betekenis worden toegekend die DLV voorstaat.
voortvarendverricht”) is in dit geval – waar partijen al jaren onenigheid hebben over wiens schuld het is dat de bouw is vertraagd – misschien wat ongelukkig, maar daaraan kan niet de betekenis worden toegekend die DLV voorstaat.
4.2.
De voorzieningenrechter kan een vordering tot nakoming – als de onderhavige – bovendien alleen toewijzen indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens zal toewijzen en indien de eisende partij hierbij een spoedeisend belang heeft. DLV lijkt met haar vordering ook de ontwikkelingen die zich sinds de datum van het arrest hebben voorgedaan te miskennen. Inmiddels heeft Ballast Nedam de aannemingsovereenkomst (en de MPO) ontbonden. De vraag of Ballast Nedam dat terecht heeft gedaan, ligt thans voor in de bodemprocedure. Als de bodemrechter oordeelt dat Ballast Nedam de aannemingsovereenkomst terecht heeft ontbonden, hoeft Ballast Nedam niet langer na te komen. Op het oordeel van de bodemrechter kan in dit kort geding niet vooruit worden gelopen, daarvoor is de kwestie feitelijk te complex. Het is ook niet nodig. De bodemzaak staat op 17 mei 2023 al voor vonnis, zodat naar verwachting over enkele weken meer duidelijkheid zal bestaan. Weliswaar zal de vertraging hierdoor nog iets verder oplopen, maar dat moet zich dan maar oplossen in schadevergoeding. Daarbij heeft Ballast Nedam terecht opgemerkt dat de vordering tot nakoming in dit kort geding zich slecht verhoudt tot hetgeen DLV in de bodemprocedure (in reconventie) vordert, te weten schadevergoeding als gevolg van onrechtmatige ontbinding en geen nakoming. De bodemrechter zal zich dus helemaal niet buigen over de vraag of de vordering tot nakoming moet worden toegewezen.
4.3.
Voor opheffing van het retentierecht bestaat ook geen aanleiding totdat de bodemrechter zich over het geschil tussen partijen heeft uitgesproken. DLV lijkt dit zelf ook te zien als een nevenvordering van de vordering tot nakoming. De vordering onder VI treft hetzelfde lot: als Ballast Nedam de werkzaamheden niet hoeft te hervatten, hoeft de vaste torenkraan ook niet op de bouwplaats te blijven staan.
4.4.
Ook bij toewijzing van de voorwaardelijke vordering (opheffing van het retentierecht jegens Amrãth Hotels en/of Amrãth Jaarbeurs) heeft DLV op dit moment geen belang. Ballast Nedam heeft onder meer terecht aangevoerd dat (i) deze vordering zich slecht verhoudt tot de vordering tot nakoming en (ii) DLV niet heeft gesteld dat derden klaar staan om het werk te voltooien.
4.5.
Tot slot geldt ten aanzien van de vorderingen die strekken tot opheffing van het retentierecht – zoals Ballast Nedam terecht heeft aangevoerd – dat met een (tijdelijke) opheffing van het retentierecht Ballast Nedam (vrijwel) niets meer heeft om zich op te verhalen, in het geval zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld.
4.6.
Voorts vordert DLV opheffing van de op 1 maart 2022, 2 maart 2022 en 31 augustus 2022 door Ballast Nedam ten laste van DLV gelegde conservatoire derdenbeslagen, waarbij vooral opheffing van het beslag gelegd onder ROV voor haar van belang is. DLV stelt bij opheffing belang te hebben omdat DLV een projectvennootschap is die voor haar inkomsten afhankelijk is wat zij van de beleggers (waaronder ROV) ontvangt; zij heeft de bouwtermijnen die ROV aan DLV moet voldoen nodig om de bouwtermijnen aan Ballast Nedam en Homij te kunnen betalen. Nu, zoals hiervoor is overwogen, DLV op dit moment geen bouwtermijnen aan Ballast Nedam hoeft te voldoen om de voortgang van de bouw te bewerkstelligen, heeft zij op dit moment geen (spoedeisend) belang bij opheffing van de beslagen die al geruime tijd liggen. Dit geldt ook voor betalingen aan Homij; ter zitting is immers onweersproken gesteld dat ook Homij haar werkzaamheden heeft geschorst en bezig is de bouwplaats te ontmantelen.
4.7.
Als de in het ongelijk gestelde partij worden DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 676,00 aan griffierecht en € 1.079,00 aan salaris advocaat.
4.8.
De verzochte nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de dag der voldoening,
5.3.
veroordeelt DLV, Amrãth Hotels en Amrãth Jaarbeurs in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis, tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2023. [1]