ECLI:NL:RBAMS:2023:236

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 9966146 CV EXPL 22-8678

vonnis van: 24 januari 2023

fno.: 33494

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap MakeSense Derivatives B.V.

gevestigd te Amsterdam

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: MakeSense

gemachtigde: mr. M.M. Bijleveld - de Kooning

t e g e n

[gedaagde]

wonende te [woonplaats]

gedaagde in conventie, eiser in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. Ph.A. Hartman en mr. M.L.C. Lugard-Van Basten Batenburg

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De kantonrechter gaat uit van de volgende processtukken en proceshandelingen:

- de dagvaarding van 15 juni 2022, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling mondelinge behandeling.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2022. Voor MakeSense zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , vergezeld door mr. B.G. Outer-Kroon en mr. M.M. Bijleveld. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigden. De gemachtigde van Method is als toehoorder verschenen. MakeSense heeft een conclusie van antwoord in reconventie ingediend. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.

De procedure is vervolgens aangehouden vanwege schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben daarna de kantonrechter bericht dat zij geen minnelijke regeling hebben kunnen bereiken. Daarbij is vonnis gevraagd, waarna een datum voor vonnis is bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

MakeSense maakt onderdeel uit van de Da Vinci Groep (DVG) die zich bezig houdt met wereldwijde handel in (financiële) instrumenten. DVG richt zich vooral op handel in derivaten op beurzen in de VS en Brazilië en op handel in digitale valuta op beurzen wereldwijd.

1.2.

[gedaagde] is van 1 maart 2017 tot 12 november 2021 (met uitzondering van de maand augustus in 2018) bij MakeSense in dienst geweest als Trader. [gedaagde] was voornamelijk werkzaam voor het USA trading desk team van Da Vinci Derivates B.V., een team dat handelt op de beurzen in de VS.

1.3.

Het salaris van [gedaagde] bedroeg € 6.172,84 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en bonus (€ 80.000,- bruto per jaar inclusief vakantietoeslag). Op (het salaris van) [gedaagde] was de 30% regeling van toepassing. [gedaagde] heeft de volgende bonussen uitgekeerd gekregen:
2018 (over 2017) = geen bonus
2019 (over 2018) = € 32.000,-
2020 (over 2019) = € 77.000,-
2021 (over 2020) = € 1.081.850,- bruto
2022 (over 2021) = geen bonus

1.4.

De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 6 een geheimhoudingsbeding, in artikel 8 een concurrentiebeding en in artikel 11 staat een intellectueel eigendomsbeding (verder gezamenlijk: de bedingen). Deze luiden als volgt:
6. Pledge of confidentiality6.1 The Employee may not, either during or after the end of this agreement, disclose to others or use any information about the Employer and the Employer’s activities, products of services, including but not limited to information about the business strategy of the Employers, suppliers, customers and/or other relations, trading software and trading strategies or methods developed and/or used by the Employer, and any such information about entities affiliated with the Employer (theConfidential Information) for any other purpose than is necessary in connection with the performance of his duties. The employee shall maintain such Confidential Information carefully and ensure that third parties do not become aware of it other than in accordance with this paragraph. The provisions of this paragraphs do not apply if the Employee is required to use or disclose the information by law or pursuant to an irrevocable decision from a competent court. Upon receiving a legal notice from an governmental agency, or any other third party claiming that the Employee is required to disclose Confidential Information, the Employee shall notify the Employer as soon as possible, in any event within 2 days following such notice and the Employee shall fully observe all reasonable instructions form the Employer to prevent the disclosure of Confidential Information.(…)8. Non-competition stipulation8.1 During this agreement and during a period of one year after the end of this agreement the Employee may not, without the Employer’s prior written consent, directly or indirectly, for himself or for others, and against payment or otherwise, in any way work for, or be involved or have an interest in, any person or organization which conducts activities comparable to or competing with the Employer’s activities or the activities of legal entities affiliated with the Employer. The preceding sentence shall also apply to related activities which the Employer or any legal entity affiliated with the Employer has started to undertake since the execution of this agreement. Given the specific nature of Employer’s activities, this non-competition clause shall apply to businesses or organizations with a business or operating anywhere in the world.8.2 Activities comparable to or competing with the Employer’s activities include, but are not limited to, trading in stocks, currency, derivates, commodities and other financial products, broker activities, prop trading activities and IT activities related to the financial markets, all as conducted by among others, but not limited to, organisations such as Optiver, IMC, Susquehanna, Webb traders, Ora Traders, Roca et cetera.8.3 During this agreement and during a period of one year after termination of this agreement the Employee may not, without the Employer’s prior written consent, directly or indirectly, for himself or for others, and against payment or otherwise, in any way do business or maintain any form of business contact with, or work for, or be involved or have an interest in (future) customers or commercial contacts of the Employer or of the legal entities affiliated with the Employer.8.4 The provisions of paragraphs (1) and (2) of this article shall remain in effect if the Employee’s work duties are extended or limited after this agreement is signed. The parties acknowledge that such a change in the work duties is part of the Employee’s position and is foreseeable from the start of this agreement.(…)11. Intellectual property clause11.1 The Employer shall be considered proprietor of all rights, including but not limited to rights of intellectual and industrial property, under Dutch or foreign law with regard to, but not limited to data bases, trade names, know how, trademarks, designs, products, drawings, inventions and – copyright protected – works (“Objects”) that have been created wholly or partly by Employee, on his own or in cooperation or with the assistance of others, during or outside of working hours, for the duration of, as well as up to one year after the end of Employee’s employment by the Employer.(…)

1.5.

Artikel 12 bevat een boetebeding, waarvan het relevante deel luidt als volgt:
In case of infringement of article 6 (…), 7 (…), 8 (…), 9 (…), 10 (…), and/or 11 (…) the employee shall (…) owe to the Employer without any demand or other prior notice, a non-recurrent penalty of EUR 25.000,= (…) a breach, to be increased by a penalty of EUR 5.000,= for each day, including a portion of a day, that the breach continues. The Employer shall be entitled to the penalty without prejudice to the Employer’s other rights, such as the Employer’s right to demand compliance with the infringed provision(s) or a prohibition and/or compensation for damages. (…)

1.6.

Op 12 november 2021 heeft [gedaagde] tijdens een bespreking met 3 directeuren van MakeSense zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Deze opzegging heeft hij op 15 november 2022 per e-mail bevestigd. MakeSense heeft de opzegging op 17 november 2021 weer aan [gedaagde] bevestigd en hem op de bedingen gewezen. Hij wordt daarbij niet aan de opzegtermijn gehouden.

1.7.

Op 24 december 2021 heeft [gedaagde] als volgt gereageerd:
I wanted to come back to you to say that I do not confirm the non-competition clause. In my opinion, it is drafted very broadly and prohibits me from being able to perform any work as a trader worldwide which I find unreasonable. I have no interest in doing harm to Da Vinci and enjoyed my almost five years at the company but I feel it is important to respond to the letter you sent.

1.8.

In reactie op deze e-mail heeft MakeSense op 27 december 2021 per e-mail aan [gedaagde] bericht dat hij aan het concurrentiebeding gebonden is, en dat MakeSense, als [gedaagde] bepaalde bedrijven in gedachte heeft, bereid is samen met hem te kijken of die bedrijven onder het beding vallen, maar dat hij wel aan het beding gebonden is en dat MakeSense hem daaraan zal houden.

1.9.

Per brief van 8 februari 2022 heeft MakeSense laten weten dat [gedaagde] nog steeds aan de bedingen gebonden is en dat op overtreding daarvan een boete staat. MakeSense heeft [gedaagde] ook verzocht te stoppen met de concurrerende werkzaamheden en de overige bedingen eveneens te respecteren. MakeSense heeft op dezelfde datum ook Method aangeschreven, de huidige werkgever van [gedaagde] en haar erop gewezen dat [gedaagde] gebonden is aan de bedingen.

1.10.

Het is MakeSense niet gelukt om contact te krijgen met [gedaagde] , waarna zij onderzoeksbureau Conflict International heeft ingeschakeld om de gangen van [gedaagde] na te gaan. Uit het rapport blijkt dat [gedaagde] in de periode van 4 tot 11 mei 2022 iedere werkdag rond lunchtijd zijn huisadres in Londen verliet en naar Method ging. Daar was hij vervolgens aanwezig gedurende de uren dat op de Amerikaanse markten gehandeld wordt, zijnde van 12.00 uur tot 21.00 uur Engelse tijd, waarna hij weer terugkeerde naar huis.

1.11.

[gedaagde] heeft op 27 oktober 2022 contact opgenomen met dit onderzoekbureau en gevraagd of zij ook onderzoek hebben gedaan tussen januari en april 2022.

1.12.

Zowel MakeSense als Method maken gebruik van de software van Tbricks. Bij MakeSense is die software aangepast aan de voorkeuren van het bedrijf.

1.13.

Per brief van 25 mei 2022 heeft MakeSense aan [gedaagde] bericht dat hij in strijd handelt met de bedingen, en dat hij daardoor de overeengekomen boete en schade van € 6.069.050,- verschuldigd is. [gedaagde] heeft daarop niet gereageerd.

1.14.

Na daartoe op 2 juni 2022 verlof te hebben gekregen heeft MakeSense conservatoir beslag gelegd op het onroerend goed dat [gedaagde] in eigendom heeft, een huis in [adres] 68. Eveneens op 2 juni 2022 is conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [gedaagde] onder de ABN AMRO Bank N.V., en onder Da Vinci Investments, op de vordering van de aan [gedaagde] verschuldigde opbrengst van de verkoop van zijn werknemersaandelen in die BV.

1.15.

De Managing Director van Method, [naam 3] (verder: [naam 3] ), heeft verklaard dat Method niet wil dat [gedaagde] non-contractuele bedingen schendt, dat [gedaagde] op het moment dat hij bij Method begon Method geen concurrent was van MakeSense omdat ze een andere focus hebben. Verder verklaart hij dat Method actief is op de kapitaalmarkt van de VS sinds 2001 en dat ze in de periode van 2020 tot nu niet beoogd heeft haar VS activiteiten uit te breiden. Voorts staat in de verklaring van [naam 3] dat [gedaagde] geen informatie aan Method heeft verstrekt in relatie tot DVG of MakeSense, dat hij geen knowhow of databases heeft onthuld of informatie betreffende werkmethodes of strategieën van DVG, dat [gedaagde] een persoonlijke werkmethode heeft en hij werkt op basis van publiek beschikbare informatie. [naam 3] stelt ook dat Method heeft geïnvesteerd in het software programma TBricks van Itiviti Ltd, waar [gedaagde] blij mee zou zijn omdat hij niet tevreden was over de software die door MakeSense werd ontwikkeld.

Vordering

2. MakeSense vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden:
a. de concurrerende werkzaamheden binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis te
staken en dit aan MakeSense te bevestigen, op straffe van een te verbeuren
dwangsom van € 5.000,- per dag;
b. het handelen in strijd met het geheimhoudingsbeding binnen 24 uur na het in deze
te wijzen vonnis te staken en dit schriftelijk te bevestigen, op straffe van een te
verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag;
c. het handelen in strijd met het intellectuele eigendomsbeding binnen 24 uur na het
in deze te wijzen vonnis te staken en dit schriftelijk te bevestigen, op straffe van
een te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per dag;
d. tot betaling aan MakeSense van de boete vanwege de overtreding van de bedingen,
welke op 25 mei 2022 € 690.000,- bedraagt, te vermeerderen met € 5.000,- per dag
vanaf 26 mei 2022 tot het in deze te wijzen vonnis;
e. tot betaling aan MakeSense van de geleden schade, op 25 mei 2022 begroot op
€ 6.069.050,-, te vermeerderen met de schade die MakeSense loopt als gevolg van
het voortduren van de overtreding van de bedingen vanaf 26 mei 2022 tot het in
deze te wijzen vonnis;
f. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,-;
g. in de proceskosten.

3. MakeSense stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat [gedaagde] bij Method in dienst is getreden. Zij is een directe concurrent van MakeSense. [gedaagde] zou bij Method eenzelfde kapitaal hebben om te handelen en [gedaagde] zou dezelfde werkmethodes en handelsstrategieën gaan toepassen als bij MakeSense. Daarmee zet hij de ontwikkelde werkmethodes en handelsstrategieën van DVG in voor de Amerikaanse handel van Method. [gedaagde] is er door MakeSense expliciet op gewezen dat hij gebonden is aan de bedingen maar handelt daar desondanks mee in strijd.

4. MakeSense stelt dat [gedaagde] het concurrentiebeding overtreedt omdat hij werkzaamheden voor concurrent Method verricht. Voorts handelt hij in strijd met het geheimhoudingsbeding omdat hij vertrouwelijk informatie die hij tijdens zijn dienstverband met MakeSense heeft opgedaan gebruikt voor zijn werkzaamheden bij Method. Dat heeft hij zelfs al voor de indiensttreding gedaan door te delen welke software MakeSense gebruikt, aangezien het maanden duurt om de software uit te onderhandelen, te testen en te implementeren, terwijl [gedaagde] kort na zijn indiensttreding al met de software kon werken. Het gaat daarnaast om strategieën, algoritmes en werkmethodes die hij direct bij Method kan inzetten. Hij weet daardoor onder meer wie de belangrijke brokers zijn en hoe zij handelen. Hij gebruikt bij Method bovendien ook dezelfde software om te handelen en heeft kennis van de voor DVG ontwikkelde software, die heel specialistisch en innovatief is. Door daarmee bij Method te handelen en zijn collega’s aldaar in de trading methode van MakeSense te introduceren, verwacht MakeSense dat haar omzet op de US desk zal halveren, oftewel een vermindering van 10 miljoen. Er wordt namelijk marktaandeel en dus omzet bij haar weggehaald. Omdat de waarde van de kennis vooral in het (eerste deel van) het jaar na einde dienstverband relevant is wordt de schade per 25 mei 2022 begroot op 6,5 miljoen dollar, zijnde € 6.069.050,-. Er is een terugval in omzet, voornamelijk vanaf mei 2022, in de handel van opties en aandelen, waardoor per maand een lagere omzet wordt behaald van USD 915.534.

Verweer en eis in reconventie

5. [gedaagde] heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van MakeSense. [gedaagde] voert daartoe aan, samengevat en zakelijk weergegeven, dat hij het concurrentiebeding niet heeft geschonden. Bij de handel in aandelenopties wordt enkel gebruik gemaakt van publiek toegankelijke handelsstragieën, die door een trader op een persoonlijke manier worden toegepast. Bovendien is enige kennis al snel waardeloos, zelfs als er in de markt niets wijzigt. [gedaagde] handelde bij MakeSense in optie-contracten, en die verliepen uiterlijk op 21 januari 2022, gedurende welke periode hij niet als trader werkzaam was. Hij ging bij Method pas weer traden op 26 april 2022. De markt was toen ingrijpend gewijzigd, onder meer door de oorlog in Oekraïne en de inflatie, en de rentestanden waren gewijzigd en de prijzen daalden. [gedaagde] was op het moment van ontvangst van de brief van 8 februari 2022 niet in dienst bij Method en verrichtte ook geen trading-activiteiten. Method was evenwel de facto ook geen concurrent van MakeSense. Tot 7 april 2022 werd er niet gehandeld in aandelenopties of crypto, hetgeen MakeSense juist wel verhandelt. Bovendien zijn er veel andere verschillen, zoals in beleggingscategorieën, kennis van strategieën en netwerk. Dat alles is bij Method uitgebreider. Sinds 7 april 2022 heeft Method formeel een US trading desk, die uitsluitend bestaat uit [gedaagde] .

6. [gedaagde] beschikte uit hoofde van zijn dienstverband met MakeSense niet over vertrouwelijke informatie en heeft na 12 november 2021 ook geen vertrouwelijke informatie van MakeSense gebruikt of geopenbaard. Enige informatie zou bovendien nutteloos zijn geweest omdat hij pas op 7 april 2022 bij Method in dienst trad. Van een overtreding van het geheimhoudingsbeding is dan ook geen sprake.

7. Voor wat betreft het IP-beding geldt dat dit ziet op iets wat zou zijn gecreëerd tijdens het dienstverband dat vatbaar is voor vestiging van een intellectueel eigendomsrecht. [gedaagde] is zich er niet van bewust iets te hebben gecreëerd wat binnen de reikwijdte van het beding valt. Het enkele verrichten van werkzaamheden kan geen overtreding van het intellectueel eigendomsbeding vormen. MakeSense draagt geen bewijs aan voor haar stellingen dat [gedaagde] het IP-beding zou hebben geschonden.

8. Voor wat betreft het non-concurrentiebeding stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat dit beding niet rechtsgeldig is, dan wel niet afdwingbaar, en er derhalve geen sprake is van een overtreding, noch van het verbeuren van een boete. [gedaagde] wordt door het beding namelijk onbillijk benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van MakeSense. Er is geen ongerechtvaardigd concurrentievoordeel van Method ten opzichte van MakeSense, MakeSense is geen omzet kwijtgeraakt aan Method, en er is geen sprake van bedrijfsspecifieke handelsstrategieën of knowhow waarvan [gedaagde] gebruik kan maken. Voorts beschikt [gedaagde] bij Method niet over dezelfde
aangepastesoftware, is geen sprake van klanten of brokers die [gedaagde] zou kunnen meenemen is kennis van door MakeSense ingenomen handelsposities waardeloos geworden omdat die op 7 april 2022 reeds waren afgebouwd. De geringe kennis die [gedaagde] heeft over de aard van de software-aanpassingen kan hij niet gebruiken om zelf vergelijkbare software te ontwikkelen en zal hij ook niet delen met een software-developer. Voorts is in het algemeen geen sprake van een te beschermen bedrijfsdebiet van MakeSense. Dit weegt derhalve niet op tegen de belangen van [gedaagde] . Uitgangspunt is namelijk vrijheid van arbeidskeuze, terwijl het concurrentiebeding zou betekenen dat hij een jaar lang wereldwijd niet werkzaam zou kunnen zijn in zijn professie als trader. [gedaagde] had goede redenen om zijn arbeidsovereenkomst met MakeSense te beëindigen – hij voelde zich niet gewaardeerd voor zijn inbreng, het bonussysteem motiveerde niet, hij had zeer beperkte aandelen in het bedrijf, hij kon niet groeien in het bedrijf, had grote verantwoordelijkheden en was uitgeput. Verder heeft [gedaagde] 5 maanden geen werkzaamheden verricht en er is bij Method sprake van een aanzienlijke positieverbetering. Daarnaast heeft MakeSense ook geen belang bij naleving van het beding, MakeSense heeft namelijk nimmer concrete en juridische actie ondernomen gericht op naleving van het beding. [gedaagde] wordt dan ook onbillijk benadeeld door het non-concurrentiebeding, zodat MakeSense daaraan geen rechten kan ontlenen, in ieder geval niet meer vanaf 7 april 2022. Toekenning van de veroordeling de overtreding te staken dient überhaupt afgewezen te worden nu een vonnis na 12 november 2022 buiten de 12 maanden van het beding valt.

9. [gedaagde] voert verder aan dat het boetebeding nietig is, nu artikel 7:651 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever ter zake eenzelfde feit niet een boete mag heffen en tevens schadevergoeding mag vorderen. Een beding hiermee in strijd is nietig.

10. [gedaagde] vordert in reconventie, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. vernietiging, gehele, subsidiair gedeeltelijke (tot 6 april 2022), vernietiging van het
non-concurrentiebeding;
b. MakeSense te veroordelen de beslagen binnen 24 uur na betekening op te heffen,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag;
c. een verklaring voor recht dat MakeSense de kosten van de beslaglegging ex artikel
706 Rv dient te dragen;
d. in geval het non-concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk rechtsgeldig en
afdwingbaar was/is en een contractuele boete verbeurd is, MakeSense te
veroordelen tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW ter hoogte
van het in conventie vastgestelde verschuldigde boetebedrag vermeerderd met
(nader bij staat op te maken) gederfde inkomsten van [gedaagde] over de periode dat
het non-concurrentiebeding na de uitspraak (tot 12 november 2022) van kracht is;
e. veroordeling van MakeSense in de kosten van het geding.

10. MakeSense voert verweer tegen de vorderingen in reconventie, op welk verweer hierna, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, wordt ingegaan.

Beoordeling

12. Gezien de nauwe samenhang tussen de vordering in conventie en reconventie zullen deze in het navolgende gezamenlijk worden besproken.

12. Tussen partijen is niet in geschil dat de bedingen schriftelijk zijn overeengekomen en ook in de arbeidsovereenkomst staan. Niet in geschil is dat de bedingen rechtsgeldig overeengekomen zijn. Eerst zal het concurrentiebeding en de gestelde schending daarvan worden beoordeeld.

Concurrentiebeding

14. [gedaagde] stelt zich kort gezegd op het standpunt dat hij het concurrentiebeding niet heeft geschonden en dat het concurrentiebeding vernietigd dient te worden. Verder is volgens [gedaagde] ook geen boete verschuldigd omdat het boetebeding nietig is en de schadevergoeding niet is onderbouwd. Geoordeeld wordt als volgt.

14. [gedaagde] heeft erkend dat Method ‘naar de letter van het non-concurrentiebeding’ daaronder valt. [gedaagde] heeft ook erkend dat hij in ieder geval vanaf 26 april 2022 werkzaam is als trader bij Method, waar hij werkt met de software van Tbricks, en dat hij handelt op de Amerikaanse markt. Hij is op 7 april 2022 bij Method in dienst getreden. [gedaagde] voert aan dat het concurrentiebeding dient te worden vernietigd omdat hij onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van MakeSense (artikel 7:653 lid 3 sub b BW), zodat dit eerst zal worden beoordeeld.
Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. (…) De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever (ECLI:NL:GHAMS:2021:513, ro. 3.9).

14. MakeSense heeft belang bij de bescherming van haar bedrijfsdebiet, in onderhavig geval voornamelijk de opgebouwde knowhow. [gedaagde] beschikt over essentiële informatie over de werkprocessen en strategieën binnen MakeSense waar hij bij een nieuwe werkgever zoals Method zijn voordeel mee kan doen. [gedaagde] voert in het kader van de belangenafweging aan dat recht heeft op vrijheid van arbeidskeuze, dat hij door het beding 12 maanden lang zijn vak niet zou mogen uitoefenen, hij valide en aan MakeSense toerekenbare redenen had zijn arbeidsovereenkomst te beëindigen, hij 5 maanden geen werkzaamheden heeft verricht en er sprake is van een aanzienlijke positieverbetering bij Method. Deze belangen wegen evenwel niet zo zwaar dat [gedaagde] onbillijk wordt benadeeld. Dat sprake is van een aanzienlijke positieverbetering staat niet vast maar weegt bovendien ook niet zo zwaar dat het concurrentiebeding daarvoor dient te wijken. Voorts heeft MakeSense onbetwist aangevoerd dat het erom gaat op welke kapitaalmarkt handel wordt gedreven voor de toepasselijkheid van het concurrentiebeding. Het is dan ook niet zo dat [gedaagde] 12 maanden lang in het geheel nergens had kunnen gaan werken. Het concurrentiebeding blijft dan ook in stand.

14. Met MakeSense is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] met zijn handelwijze het concurrentiebeding heeft geschonden. Hij is bij een directe concurrent in dienst getreden en de US trading desk van Method, waarop hij bij MakeSense ook handelde, bestaat bij Method sinds 7 april 2022, de datum dat [gedaagde] in dienst is getreden. [gedaagde] is de enige medewerker van deze afdeling en hij handelt voor Method sinds 26 april 2022 op de Amerikaanse markt. Niet valt in te zien dat [gedaagde] enkel en alleen zijn persoonlijke werkwijze toepast. MakeSense heeft uiteengezet dat gebruik wordt gemaakt van verschillende werkmethodes en handelsstrategieën die hij bij MakeSense heeft opgedaan. Doordat Method ook nog dezelfde software (of in ieder geval de basis versie daarvan) gebruikt als MakeSense kan [gedaagde] zijn kennis van en ervaring met de strategieën en werkmethodes van MakeSense direct en één op één toepassen. Het standpunt dat [gedaagde] met voornoemde handelswijze niet in strijd handelt met het concurrentiebeding, is dan ook onbegrijpelijk. Hij vormt sinds zijn indiensttreding in zijn eentje de US trading desk bij Method, waar hij precies hetzelfde werk doet als bij MakeSense. Dat [gedaagde] nu een meer senior rol en meer verantwoordelijkheden heeft doet daar niet aan af, noch dat zowel MakeSense als Method maar een klein deel van de opties van de Amerikaanse markt benutten. Of MakeSense daarbij daadwerkelijk marktaandeel of omzet is kwijtgeraakt aan Method is bij de beoordeling van de schending van het concurrentiebeding niet relevant.

14. MakeSense heeft [gedaagde] meermaals, waaronder direct na uitdiensttreding maar ook nog op 27 december 2021, laten weten dat hij gebonden is aan het beding en dat zij hem daar ook aan zal houden. Op 8 februari 2022 heeft zij zelfs expliciet Method benoemd. Desondanks is [gedaagde] bij Method in dienst getreden en is hij de concurrerende werkzaamheden gaan verrichten. In beginsel is [gedaagde] dan ook de overeengekomen boete verschuldigd, echter treft zijn verweer dat het boetebeding nietig is doel. Volgens artikel 7:651 lid BW is een boetebeding nietig als de werkgever ter zake van eenzelfde feit zowel een boete mag heffen als schadevergoeding vordert. Het boetebeding geeft MakeSense het recht om zowel een boete als een (volledige) schadevergoeding te vorderen, en MakeSense doet dat ook in deze procedure. Dat maakt dat het boetebeding van artikel 12 nietig is en MakeSense hier geen beroep op kan doen.

14. Het voorgaande levert de bijzondere situatie op dat [gedaagde] weliswaar het concurrentiebeding heeft geschonden maar dat de sanctie die daarop staat in de arbeidsovereenkomst, het boetebeding, niet kan worden toegepast. De nietigheid van het boetebeding neemt de onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde] echter niet weg. De boete is in dat geval weliswaar niet toewijsbaar maar de vordering tot vergoeding van de schade kan wel worden beoordeeld; het handelen van [gedaagde] is immers in strijd met het (rechtsgeldige) concurrentiebeding en ook onrechtmatig, en MakeSense stelt dat zij daardoor schade lijdt. De gevorderde schadevergoeding ziet tevens op de gestelde schendingen van het geheimhoudingsbeding en het intellectueel eigendomsbeding, zodat die beoordeling hierna eerst zal plaatsvinden alvorens de hoogte van de schadevergoeding aan de orde komt.

14. Voor wat betreft het deel van de vordering dat ziet op het staken en gestaakt houden van de concurrerende werkzaamheden op straffe van een dwangsom (vordering onder a)) geldt dat dit deel niet toewijsbaar is. De looptijd van het concurrentiebeding is 12 maanden, terwijl [gedaagde] op 12 november 2021 uit dienst is getreden. Ten tijde van onderhavig vonnis is de looptijd van het concurrentiebeding derhalve ruimschoots verstreken, terwijl onderhavige vordering er feitelijk één is tot nakoming van dat concurrentiebeding op straffe van een dwangsom. Dit deel van de vordering wordt dan ook afgewezen.

14. [gedaagde] heeft in reconventie verzocht om toekenning van de vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW ter hoogte van het vastgestelde verschuldigde boetebedrag, vermeerderd met de gederfde inkomsten van [gedaagde] over de periode dat het non-concurrentiebeding van kracht is (tot 12 november 2022). Deze vordering is niet toewijsbaar. Niet alleen ziet de kantonrechter geen aanleiding om een dergelijke vergoeding naar billijkheid toe te wijzen, maar ook is – zoals hiervoor is geoordeeld – geen sprake van een contractuele boete die wordt toegewezen. Daarbij komt dat [gedaagde] niet nader gesteld en onderbouwd heeft dat hij inkomen heeft gederfd over de periode dat het concurrentiebeding van toepassing was. Het heeft hem immers ook niet belet om bij een concurrent in dienst te treden, waar volgens [gedaagde] bovendien sprake is van een aanzienlijke positieverbetering.

Geheimhoudingsbeding

22. MakeSense stelt dat [gedaagde] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden en voert daartoe voornamelijk aan dat Method handelt met dezelfde software als MakeSense. Dit enkele feit kan evenwel niet de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde] daarmee zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Een eventuele schadevergoeding kan dan ook niet hierop worden gebaseerd.

22. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat Method het software systeem Tbricks heeft aangeschaft door een mededeling van [gedaagde] , volgt hieruit wel dat MakeSense een redelijke grond heeft om te vrezen dat [gedaagde] zich niet houdt aan het geheimhoudings-beding. Dat wordt versterkt door het feit dat Method dezelfde software gebruikt en [gedaagde] wel (naar eigen zeggen geringe) kennis heeft over de aard van de software-aanpassingen van MakeSense. MakeSense heeft derhalve een duidelijk belang bij toewijzing van het deel van de vordering onder b) dat ziet op het staken c.q. gestaakt houden van de schending van het geheimhoudingsbeding op straffe van een dwangsom. De dwangsom zal evenwel worden beperkt, en gemaximeerd op € 50.000,-.

Intellectueel eigendomsbeding

24. MakeSense stelt voorts dat [gedaagde] het intellectueel eigendomsbeding schendt. MakeSense heeft evenwel onvoldoende gesteld waaruit volgt dat [gedaagde] (geheel of gedeeltelijk) iets heeft gecreëerd dat onder lid 1 van artikel 11 valt. Dat [gedaagde] kennis heeft van eventuele software aanpassingen maakt niet dat hij daarmee handelt in strijd met artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Nu niet is gebleken dat [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht die onder artikel 11 zouden kunnen vallen, ziet de kantonrechter ook geen aanleiding om een dwangsom toe te wijzen. De vorderingen omtrent het intellectueel eigendomsbeding worden dan ook afgewezen.

Schadevergoeding

25. Zoals hiervoor is geoordeeld is de boete weliswaar niet toewijsbaar, maar is [gedaagde] wel een schadevergoeding verschuldigd vanwege de schending van het concurrentiebeding. Dat na het vertrek van [gedaagde] de omzet is gedaald is door MakeSense voldoende aannemelijk gemaakt. Dat deze daling volledig of grotendeels te wijten is aan de schending van het concurrentiebeding door [gedaagde] staat echter ter discussie. Daarnaast is voor een eventuele schade niet de omzetvermindering als zodanig beslissend, maar het eventuele mindere bedrijfsresultaat dat hieruit voortvloeit. Daarover heeft MakeSense onvoldoende gesteld. Daarnaast heeft te gelden dat de situatie op de markten waarop [gedaagde] bij MakeSense opereert sinds begin 2021 grote veranderingen zijn opgetreden, onder meer als gevolg van de oorlog in Oekraine. Het is dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat de omzetvermindering die MakeSense stelt te hebben volledig is toe te schrijven aan de indiensttreding van [gedaagde] bij Method. De kantonrechter ziet zich dan ook genoodzaakt gebruik te maken van zijn bevoegdheid de geleden schade te schatten op grond van artikel 6:97 BW. Gezien de hoogte van de bedragen die in onderhavige sector omgaan en de gestelde omzetachteruitgang, schat de kantonrechter in dat in ieder geval een schade is geleden van € 100.000,-. Dit bedrag wordt dan ook toegewezen.

Door MakeSense gelegde beslagen

26. [gedaagde] vordert in reconventie om MakeSense te veroordelen de beslagen op te heffen en een verklaring voor recht dat MakeSense de kosten van de beslaglegging dient te dragen. Deze vorderingen worden afgewezen. Zoals uit het voorgaande volgt had MakeSense gegronde reden om beslag te laten leggen, te meer nu [gedaagde] naar het buitenland is vertrokken. Dat bemoeilijkt eventueel verhaal van haar schade.

Conclusie

27. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat MakeSense overwegend in het gelijk wordt gesteld en [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en tot nakoming van het geheimhoudingsbeding. De vorderingen in reconventie worden alle afgewezen. Onder die omstandigheden zal [gedaagde] ook worden veroordeeld in de proceskosten. Voor toekenning van de buitengerechtelijke kosten ziet de kantonrechter geen aanleiding, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van gemaakte kosten anders dan die onder de gewone proceskostenveroordeling van artikel 237 Rv e.v. vallen.

BESLISSING

In conventie en reconventie

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan MakeSense van € 100.000,- aan hoofdsom;

veroordeelt [gedaagde] om het handelen in strijd met het geheimhoudingsbeding binnen 24 uur na onderhavig vonnis te staken en dit schriftelijk te bevestigen, op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van € 25.000,-;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van MakeSense begroot op:
exploot € 103,33
salaris € 1.496,00
griffierecht € 1.384,00
-----------------
totaal € 2.983,33
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, bij diens afwezigheid ondertekend door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023 in tegenwoordigheid van mr. J. Higler-Huisman, griffier.