Uitspraak
RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/711779 / HA ZA 21-1111
Vonnis van 18 januari 2023
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
AXA INVESTMENT MANAGERS DEUTSCHLAND GMBH,
te Frankfurt (Duitsland),
eisende partij,
hierna te noemen: AXA,
advocaat: mr. Ch.G.A. van Rijckevorsel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARADEPAARD 3 B.V.,
te 's-Hertogenbosch,
gedaagde partij,
hierna te noemen: Paradepaard,
advocaat: mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2021, met producties,
- het vonnis in incident van 9 februari 2022 en de daarin genomen stukken,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 15 juni 2022 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 oktober 2022, en de daarin genoemde proceshandelingen en processtukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De aandelen van Paradepaard worden gehouden door Odyssey European Holding B.V. (verder: OEH). Bestuurder van Paradepaard is de heer [naam] , die tevens enig aandeelhouder en bestuurder is van [naam bv] B.V. Een van de bestuurders van OEH is ook [naam bv] B.V. OEH is bestuurder van Odyssey Amsterdam I B.V. (verder: Odyssey).
2.2.
Paradepaard is als opdrachtgever betrokken geweest bij de bouw van een hotelgebouw, thans bekend als Holiday Inn Express Amsterdam North Riverside (verder: het hotel). Op 28 april 2017 heeft Paradepaard een huurovereenkomst ter zake de exploitatie van het hotel gesloten met Odyssey.
2.3.
Op 20 oktober 2017 is het hotel middels een ABC-constructie verkocht door Paradepaard aan AXA voor een koopprijs van € 67.000.000. In de koopovereenkomst (verder: de Overeenkomst) is, voor zover van belang, opgenomen:
“(…)
3 PURCHASE PRICE
3.1
The Purchase Price
3.1.1
The Purchase Price, excluding any VAT due, will be calculated in accordance with the below legend.
Item
Number/Amount/Percentage
Legend
Starting Rent
EUR 4,400,000
A
GIY
0,06567
B
Undersize discount
EUR p.m.
C
Purchase Price
EUR 67,000,000
(A / B) - C
(…)
5.3
Incentives
5.3.1
Any and all incentives, rent free periods, discounts or contributions, however named, including the rent free period of three months as from the commencement date of the Lease, shall be for the account of Seller and shall be settled between the Parties on the Transfer date by means of set-off with the Purchase Price.
(…)
13 SELLER’S WARRANTIES
(…)
13.4 (
Construction of) the Building
(…)
13.5
Public law aspects
(…)
13.6
Charge and costs
(…)
13.7
Lease
(…)
13.7.2
The Seller warrants that at the Transfer Date:
(…)
(m) there are no facts or circumstances that give the Tenant the right to claim reduction or suspension of rent nor are there any facts or circumstances that could lead to non-performance by the Tenant under the Lease.
13.8
Other agreements with respect to the Property and/or Building
(…)
13.9
Disputes and litigation
(…)
13.1
Environmental matters
(…)
13.11
Disclosed information
(…)
13.12
Warranties and other provisions of this Agreement
(…)
26 BREACH OF CONTRACT
(…)
26.1.2
In case of a Breach by either Party, the other Party shall send a notice of such Breach within 20 Business Days from the date that the other Party has become aware of the relevant fact, circumstance or event in which a ten (10) Business Day should be given to remedy the Breach.
(…)
32 GOVERNNG LAW AND JURISDICTION
32.1.1
This Agreement is governed by Dutch law.
32.1.2
The court (
rechtbank) of Amsterdam, the Netherlands, has exclusive jurisdiction to settle (…) any dispute arising out of or in connection with this Agreement (…).
rechtbank) of Amsterdam, the Netherlands, has exclusive jurisdiction to settle (…) any dispute arising out of or in connection with this Agreement (…).
(…)”
2.4.
Op 2 juni 2020 is de huur van het hotel ingegaan. Die dag is een derde allonge tussen Paradepaard en Odyssey op de huurovereenkomst tot stand gekomen waarin, voor zover van belang, is opgenomen:
“(…)
2 DELIVERY TO TENANT
2.1
The Hotel has been delivered to the Lessee [Odyssey, rb] to its satisfaction on 27 May 2020. (…).
(…)
4 FIRST PAYMENT RENT
4.1
In accordance with article 3.2 of the Lease, the Lessee shall pay to the Lessor [Paradepaard, rb] as from the Lease Commencement Date an annual rent in the amount of EUR 4,400,000 (excl. VAT), which shall be paid in monthly instalments in advance.
4.2
Pursuant to article 3.2 of the Lease, the Lessee is entitled to a three months’ rent-free period starting on the Lease Commencement Date. This three months’ rent period thus relates to the period from 2 June 2020 to 2 September 2020.
(…)”
[naam] heeft zowel namens Paradepaard als namens Odyssey (samen met een ander) de derde allonge ondertekend.
2.5.
Op 3 juni 2020 is het erfpachtrecht rechtgevende op het uitsluitende gebruik van het hotelgebouw geleverd aan AXA en heeft zij de positie van verhuurster van het hotel ingenomen. In het vervolg van dit vonnis wordt met de zinsnede “
levering van het hotel” bedoeld de levering van het erfpachtrecht rechtgevende op het uitsluitende gebruik van het hotelgebouw.
levering van het hotel” bedoeld de levering van het erfpachtrecht rechtgevende op het uitsluitende gebruik van het hotelgebouw.
2.6.
Een bedrag voor drie maanden huur (€ 1.100.000) is in mindering gebracht op de door AXA te betalen koopsom voor het hotel bij de levering van het hotel.
2.7.
Bij e-mail van 18 juni 2020 heeft Odyssey aan AXA bericht:
“(…)
Ik hoef jou gelukkig niet uit te leggen dat onze HIEX op de Motorkade [het hotel, rb] een moeilijke wedstrijd speelt. Boekingen komen traag op gang en majeure evenementen in Amsterdam zijn de komende tijd afgelast of staan “on hold”.
Thans zijn we min of meer beschermd door de huurvrije periode, maar we zullen onder ogen moeten zien dat we moeilijk of niet aan onze huurverplichting kunnen voldoen, zodra de huurvrije periode is geëxpireerd.
We willen uit dien hoofde graag volgende week (…) even met je samenkomen om te bespreken hoe we gezamenlijk de recovery periode door kunnen komen.
(…)”
2.8.
Op 9 juli 2020 heeft Odyssey verzocht om restitutie van de door haar gestelde bankgarantie (ter hoogte van € 2.200.000) om dit te kunnen inzetten als werkkapitaal voor het exploiteren van het hotel. AXA heeft die door Odyssey gestelde bankgarantie niet vrijgegeven.
2.9.
Over de periode september 2020 tot en met december 2020 heeft Odyssey 37,5% van de verschuldigde huur betaald aan AXA. Over het kalenderjaar 2021 heeft Odyssey 50% van de verschuldigde huur betaald aan AXA.
2.10.
Bij dagvaarding van 21 oktober 2021 heeft Odyssey AXA betrokken in een procedure ten overstaan van de kantonrechter van deze rechtbank, met een vordering – kort samengevat – tot verkrijgen van een tijdelijke huurverlaging vanwege de gevolgen van de getroffen corona-maatregelen.
2.11.
AXA heeft op 17 december 2021 Paradepaard aangesproken tot betaling van een bedrag van € 3.109.031,81, zijnde de dan openstaande door Odyssey verschuldigde huur. Daarbij heeft AXA geschreven:
“(…)
AXA houdt [Paradepaard] (…), als verkoper van het hotel, aansprakelijk voor deze schade op grond van de (…) op 20 oktober 2017 gesloten koopovereenkomst. In de koopovereenkomst is door Paradepaard onder andere in artikel 13.7.2 sub (m) gegarandeerd dat er op het moment van levering van het hotel aan AXA – te weten op 3 juni 2020 – geen feiten of omstandigheden zijn die huurder het recht geven om vermindering of opschorting van de huur te eisen, noch dat er feiten of omstandigheden zijn die kunnen leiden tot niet-nakoming door de huurder van haar verplichtingen onder de huurovereenkomst.
(…) De coronacrisis was ten tijde van de levering van het hotel aan AXA op 3 juni 2020 reeds in volle omgang uitgebroken. Nu Odyssey reeds vanaf het ingangsdatum niet voldoet aan haar betalingsverplichtingen wordt in strijd gehandeld met hetgeen Paradepaard heeft gegarandeerd in de koopovereenkomst en schiet zij derhalve tekort in de nakoming daarvan.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
AXA vordert na eiswijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1. Paradepaard te veroordelen tot betaling van een bedrag wegens schadevergoeding ter grootte van de gekapitaliseerde waarde van de totale huurkorting die aan Odyssey wordt toegewezen in de zaak aanhangig bij de kantonrechter te Amsterdam, bekend onder rolnummer 9525936 CV EXPL21-15723, wegens onvoorziene omstandigheden dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding;
Subsidiair
2. te verklaren voor recht dat indien de huurovereenkomst dient te worden gewijzigd en Odyssey mitsdien aanspraak kan maken op huurvermindering wegens een onvoorziene omstandigheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, de koopovereenkomst eveneens dient te worden gewijzigd wegens voormelde onvoorziene omstandigheid dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid,
3. de koopovereenkomst te wijzigen op grond van artikel 6:258 lid 1 BW Pro dan wel artikel 6:248 lid 2 BW Pro door de koopprijs te verminderen conform de berekeningsformule als uiteengezet onder randnummer 5.2 en 5.3 van de dagvaarding en Paradepaard te veroordelen tot betaling van een bedrag ter grootte van het verschil tussen de oorspronkelijk koopprijs en de gewijzigde koopprijs, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag,
Een en ander met veroordeling van Paradepaard in de proceskosten, inclusief de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro) met ingang van de 15de dag na betekening van het vonnis tot de dag der voldoening.
3.2.
AXA stelt – samengevat – overeenkomstig haar brief van 17 december 2021 als weergegeven onder 2.11.
3.3.
Paradepaard voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Uitleg gevorderde en artikel 13.7.2 onder (m) Overeenkomst
4.1.
De gewijzigde vordering van AXA wordt aldus begrepen dat zij primair op grond van de garantiebepaling uit artikel 13.7.2 onder (m) uit de Overeenkomst een schadevergoeding wenst van Paradepaard. Dit blijkt ook uit de tekst van de dagvaarding van AXA.
4.2.
Daartoe heeft AXA gesteld dat de door Paradepaard gegeven garantie inhoudt dat de huur geheel en tijdig zal worden voldaan door Odyssey. Dat is niet gebleken omdat Odyssey in de periode september 2020 tot en met december 2021 minder huur heeft betaald dan zij is verschuldigd uit de huurovereenkomst. Paradepaard is dus schadeplichtig jegens AXA omdat de door Paradepaard afgegeven garantie is geschonden, aldus steeds AXA.
4.3.
Paradepaard heeft daartegen aangevoerd dat die garantiebepaling niet van toepassing is omdat de garantie betreft gevallen die onder haar controle vallen, dan wel feiten en omstandigheden die door haar kunnen worden gecontroleerd. De uitbraak van de corona epidemie en de maatregelen daartegen, met alle gevolgen voor de exploitatie van hotels, zijn geen dergelijke feiten of omstandigheden, aldus steeds Paradepaard.
4.4.
De stellingen van partijen nopen tot uitleg van artikel 13.7.2 onder (m) van de Overeenkomst. Voorop wordt gesteld dat die Overeenkomst is gesloten door professionele partijen, die bij de onderhandelingen zijn bijgestaan door advocaten. De letterlijke tekst van de Overeenkomst is daarom uitgangspunt voor de uitleg van de daarin opgenomen bedingen, waarbij voor de uitleg van artikel 13.7.2 onder (m) mede de overige garantiebepalingen in artikel 13 dienen Pro te worden betrokken. De redelijke bedoelingen en verwachtingen van partijen kunnen leiden tot een andere uitleg dan die uit de letterlijke tekst volgt.
4.5.
In artikel 13 van Pro de Overeenkomst zijn verschillende garanties opgenomen, waaronder feiten en omstandigheden die tot de controle van Paradepaard behoren, bijvoorbeeld de staat van het (te bouwen) gebouw en het gebruik daarvan als hotel. Dit is overduidelijk niet het geval bij artikel 13.7.2 onder (m). Daarin is letterlijk bepaald dat Paradepaard garandeert dat op de dag van levering geen feiten en omstandigheden bekend zijn die de huurster het recht geeft op huurverlaging of vertraging van betaling van de huur of van feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de situatie dat de huurster de verschuldigde huur niet zou kunnen betalen. Daaruit volgt dat de in artikel 13.7.2 onder (m) bedoelde feiten en omstandigheden niet tot de controle van Paradepaard hoeven te zijn, doch dat Paradepaard bekend is (of zou kunnen zijn) met feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen zijn voor de huurster om haar betalingsverplichtingen niet tijdig, of niet volledig, na te komen.
4.6.
Voor een andere redelijke uitleg van artikel 13.7.2 onder (m) heeft Paradepaard onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld.
Bekendheid met feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 13.7.2 onder (m)
4.7.
Het hotel is op 3 juni 2020 door Paradepaard aan AXA geleverd. Op grond van de garantieverplichtingen uit artikel 13.7.2 onder (m) van de Overeenkomst garandeert Paradepaard per die datum onder meer dat zij niet bekend is met feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot de situatie dat de huurster de verschuldigde huur niet zou kunnen betalen.
4.8.
Op het moment van levering was sprake van een corona epidemie in vrijwel de gehele wereld. Toen ware al enige maanden verschillende maatregelen van kracht ter bestrijding van deze epidemie die een wereldwijde impact hadden op het toerisme. Een van die maatregelen betrof immers de onmogelijkheid voor personen om naar een ander land te reizen dan waar zij woonden of waarvan zij onderdanen zijn. Deze maatregel had ook begin juni 2020 – het moment dat de exploitatie van het hotel begon – tot gevolg dat hotels in toeristensteden zoals Amsterdam, (zo goed als) leeg stonden. Dit was algemeen bekend. Niet gesteld, of gebleken, is dat Paradepaard ten tijde van levering van het hotel aan AXA melding heeft gemaakt van de eventuele gevolgen van genoemde maatregelen voor de huurbetaling door Odyssey.
4.9.
Gebleken is dat Odyssey als gevolg van de geldende maatregelen tegen de corona epidemie niet haar gehele huurverplichting kon voldoen (2.9). Odyssey heeft op 18 juni 2020, iets meer dan twee weken na de levering, aan AXA bericht dat zij problemen voorziet met de betaling van de huur (2.7) na 2 september 2020. Niet gesteld, of gebleken, is dat tussen 3 en 18 juni 2020 andere of scherpere maatregelen van kracht zijn geworden in de strijd tegen de corona epidemie waardoor hoteluitbaters pas na 3 juni 2020 zijn geconfronteerd met lagere bezetting als gevolg van de daling van het wereldwijde toerisme.
4.10.
Paradepaard en Odyssey hebben op 2 juni 2020 – de dag voor de levering – de derde allonge op de huurovereenkomst ondertekend. In die allonge is de door Odyssey verschuldigde huur vanaf juni 2020, de betalingswijze daarvan en de huurvrije periode van drie maanden bevestigd. De verschuldigde huur komt overeen met wat in de Overeenkomst tussen Paradepaard en AXA was overeengekomen. In deze allonge is niets opgenomen over een mogelijk probleem met de betaling van de verschuldigde huur door Odyssey als gevolg van de getroffen coronamaatregelen. Uit hetgeen onder 4.9 is overwogen houdt de rechtbank het erop dat de zorg die Odyssey in haar e-mail van 18 juni 2020 met AXA heeft gedeeld, ook op 2 juni 2020 al bestond en daarom in de derde allonge had kunnen en moeten worden opgenomen. AXA heeft onweersproken betoogd dat de derde allonge onderdeel is geweest van de levering van het hotel op 3 juni 2020.
4.11.
De tussenconclusie is dat terwijl Odyssey op 2 juni 2020 problemen kon voorzien met de betaling van de huur als gevolg van de toen geldende maatregelen tegen de uitgebroken corona epidemie, zij met Paradepaard de omvang en betaling van de verschuldigde huur opnieuw vastlegde, zonder beperkingen. Uit die vastlegging mocht AXA als koper van het hotel de conclusie trekken dat genoemde maatregelen geen omstandigheid was die kon leiden tot de situatie dat de huurster de verschuldigde huur niet zou kunnen betalen. Daar zag de gegeven garantie immers op.
4.12.
Voor zover Paradepaard heeft willen aanvoeren dat het Odyssey als huurster was die mogelijk problemen voorzag bij het betalen van de huur en dat dit Paradepaard als verkoper niet regardeert, faalt dit verweer. Vast staat dat Paradepaard en Odyssey met elkaar verbonden zijn (zie 2.1) en in ieder geval heeft te gelden dat [naam] zowel verkoper als huurster heeft vertegenwoordigd bij het onderteken van de derde allonge. Dat maakt dat de informatie over het niet kunnen betalen van de huur door Odyssey ook bij Paradepaard als bekend verondersteld mag worden.
4.13.
Dat AXA ten tijde van de levering van het hotel ook op de hoogte was, of had moeten zijn, van de maatregelen tegen de uitgebroken corona epidemie is op zich zelf juist. Zoals overwogen in 4.11 mocht zij uit de bevestiging in de derde allonge echter de conclusie trekken dat genoemde maatregelen voor Odyssey blijkbaar geen omstandigheid was die kon leiden tot de situatie dat de huurster de verschuldigde huur niet zou kunnen betalen. In de derde allonge was immers onomwonden bevestigd dat de jaarhuur van € 4.400.000 (excl. btw) in maandelijkse termijnen voldaan zou worden.
4.14.
Het vorenstaande betekend dat Paradepaard tekort is geschoten in de nakoming van haar garantieverplichtingen uit artikel 13.7.2 onder (m) van de Overeenkomst.
4.15.
AXA heeft onweersproken gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet betalen van de huur door Odyssey. Paradepaard is als gevolg van de door haar gegeven garantie, die zij dus heeft geschonden, aansprakelijk voor dergelijke schade zodat de onder 1 gevorderde veroordeling van Paradepaard tot het betalen van een schadevergoeding aan AXA voor toewijzing gereed ligt.
4.16.
Over de hoogte van die schade bestaat onvoldoende duidelijkheid nu ten tijde van de mondelinge behandeling in deze zaak de kantonrechter nog geen uitspraak had gedaan op de vordering van Odyssey tot huurverlaging (2.10). Partijen zullen daarom, eerst AXA dan Paradepaard, in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de hoogte van de door Paradepaard aan AXA te betalen schadevergoeding waarbij zij ook de uitkomst van de kantonprocedure kunnen betrekken.
4.17.
De overige door AXA gestelde gronden voor haar vorderingen (beroep op de artikelen 14.1.1(d), 19.1.2 en 20.1.1 uit de Overeenkomst) kunnen niet leiden tot toewijzing van haar vorderingen. Die afspraken in de Overeenkomst betreffen immers gebreken aan het hotel in de constructie van het gebouw, of een dusdanig gebrek waardoor geen exploitatievergunning zou worden verleend. Van dit alles is niet gebleken.
4.18.
Paradepaard heeft nog aangevoerd dat AXA te laat heeft geklaagd (artikel 7:23 BW Pro en artikel 26.1.2 Overeenkomst) dan wel dat zij haar rechtsvordering niet langer kan instellen vanwege rechtsverwerking. Deze verweren van Paradepaard worden niet gevolgd. Tussen partijen is niet in geschil dat AXA en Odyssey ruim een jaar hebben onderhandeld over een mogelijke tijdelijke huurverlaging. Het ligt in redelijkheid voor de hand dat AXA als koper van het hotel eerst met de huurster (Odyssey) in overleg en onderhandelingen treedt voordat zij de garantieverplichtingen van de verkoper (Paradepaard) inroept. Bovendien is AXA pas op 21 oktober 2021 duidelijk geworden dat Odyssey een rechterlijke uitspraak wenst over de tijdelijke huurverlaging. AXA heeft vanaf dan een redelijke termijn gehanteerd om haar beweerde vordering op Paradepaard uit de garantieverplichting uit de Overeenkomst bekend te maken. Onder de gegeven omstandigheden van het geval komt Paradepaard in redelijkheid geen beroep toe op strikte toepassing van de 20 dagen termijn uit artikel 26.1.2 Overeenkomst.
4.19.
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen onder 4.16,
5.2.
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 15 februari 2023voor akte uitlating zijdens AXA waarna Paradepaard op een termijn van 4 weken schriftelijk mag reageren,
woensdag 15 februari 2023voor akte uitlating zijdens AXA waarna Paradepaard op een termijn van 4 weken schriftelijk mag reageren,
5.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. R.E.R. Verloo, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.