Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 10167565 EA VERZ 22-648
beschikking van: 28 februari 2023
func.: 25
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de stichting Stichting Hogeschool van Amsterdam
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: HvA
gemachtigde: mr. B.J. Bongaards
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. J. Kouvarnta
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
HvA heeft op 26 oktober 2022 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.
Voorafgaand aan de zitting zijn nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is mondeling behandeld op 11 januari 2023. HvA is verschenen bij mevrouw
[naam 1] (decaan), mevrouw [naam 2] (opleidingsmanager minor),
[naam 3] (coördinator minor en direct leidinggevende), mevrouw [naam 4] (HR) en mevrouw [naam 5] (juridisch adviseur), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door mevrouw [naam 6] , ex-partner en -collega, en de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is de zaak aangehouden ten einde partijen in de gelegenheid te stellen de zaak in onderlinge overeenstemming op te lossen. Namens partijen heeft de gemachtigde van HvA bij e-mail van 18 januari 2023 laten weten dat deze poging niet is geslaagd en dat beschikking wordt gevraagd. De datum voor beschikking is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is sinds 1 februari 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor HvA als docent. [verweerder] verrichtte daarnaast sinds 2009 werkzaamheden voor HvA op basis van een overeenkomst van opdracht. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 28 uur bedraagt € 3.732,74 per maand exclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en overige emolumenten. Volgens de CAO HBO geldt een opzegtermijn voor de werkgever van 3 maanden + 7 weken.
1.2.
[verweerder] is als docent werkzaam op de faculteit Business en Economie, HBO opleiding Commerciële Economie, minor Ondernemerschap (“de minor”) en wordt tevens uitgeleend aan de opleiding Communication and Multi Media Design (CMD).
1.3.
De voornaamste taken van [verweerder] bestaan uit het lesgeven en begeleiden van studenten bij hun opleiding en zorgdragen voor een betrouwbare en transparante beoordeling. Voor de minor vervulde [verweerder] de rol van docent, tevens coach van ongeveer 50 studenten bij het opstarten of uitbouwen van een eigen onderneming. De minor duurt een half jaar en wordt gewoonlijk afgesloten met een gala-avond.
1.4.
HvA hanteert voor haar personeel een gedragscode. Deze is neergelegd in de regeling ongewenst gedrag van 15 juni 2006, die per 22 oktober 2019 is opgevolgd door een nieuwe regeling ongewenst gedrag. Per die datum zijn ook vertrouwenspersonen aangewezen en is een klachtencommissie ingesteld.
Op het intranet van HvA is vermeld dat alle vormen van ongewenste seksuele aandacht vallen onder seksuele intimidatie. Een vertrouwenspersoon kan worden ingeschakeld als seksuele intimidatie op het werk wordt ervaren.
Op het intranet van HvA is vermeld dat alle vormen van ongewenste seksuele aandacht vallen onder seksuele intimidatie. Een vertrouwenspersoon kan worden ingeschakeld als seksuele intimidatie op het werk wordt ervaren.
1.5.
Binnen HvA gelden huisregels. Daarin staat onder meer dat alcoholgebruik alleen is toegestaan tijdens evenementen die door of met toestemming van de HvA zijn georganiseerd.
1.6.
Kort na een aflevering van het tv-programma BOOS over grensoverschrijdend gedrag ontving HvA in januari en februari 2022 zes meldingen van studenten en een docente over grensoverschrijdend gedrag van [verweerder] .
1.7.
Op 1 maart 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen HvA en [verweerder] , waarin [verweerder] is geïnformeerd over de klachten. Daarvan is een verslag gemaakt, waarop [verweerder] schriftelijk heeft gereageerd.
1.8.
HvA heeft [verweerder] bij monde van [naam 2] (Opleidingsmanager Cluster Marketing) bij brief van 3 maart 2022 laten weten dat HvA heeft besloten om hem per direct op non-actief te stellen, met als reden: “
De afgelopen weken zijn er bij mij meerdere geluiden en meldingen van grensoverschrijdend gedrag door jou binnengekomen van studentes die jij gecoacht hebt. Het gaat om studenten uit meerdere cohorten en studentes van zowel de minor Ondernemerschap als de opleiding CMD. Dit schetst bij mij een beeld van een medewerker die in de verhouding tussen docent en student over de grenzen heen gegaan is die horen bij het professionele gedrag van een docent en dit leidt tot een onveilig leerklimaat voor studenten.”
[naam 2] heeft meegedeeld dat in overleg met de faculteitsdirectie is besloten om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren door Bureau Berenschot.
De afgelopen weken zijn er bij mij meerdere geluiden en meldingen van grensoverschrijdend gedrag door jou binnengekomen van studentes die jij gecoacht hebt. Het gaat om studenten uit meerdere cohorten en studentes van zowel de minor Ondernemerschap als de opleiding CMD. Dit schetst bij mij een beeld van een medewerker die in de verhouding tussen docent en student over de grenzen heen gegaan is die horen bij het professionele gedrag van een docent en dit leidt tot een onveilig leerklimaat voor studenten.”
[naam 2] heeft meegedeeld dat in overleg met de faculteitsdirectie is besloten om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren door Bureau Berenschot.
1.9.
[verweerder] heeft bij e-mail van 22 maart 2022 laten weten dat hij het niet eens is met de op non-actiefstelling en dat hij medewerking aan het onderzoek zal verlenen.
1.10.
Bureau Berenschot heeft van maart tot september 2022 onderzoek gedaan naar de meldingen. Op 2 september 2022 is het eindrapport uitgebracht.
1.11.
Uit het rapport blijkt onder meer dat Berenschot aan de hand van 12 gesprekken met zowel docenten als studenten een aantal incidenten heeft onderzocht. [verweerder] heeft daarop gereageerd (“Reflectie docent”). Onder “4.2 Bevindingen in het licht van het toetsingskader” schrijft Berenschot:
Binnen de HvA gelden kaders en regelingen met betrekking tot sociale veiligheid en ongewenst gedrag. Deze kaders kunnen worden gezien als normenpatroon waaruit blijkt welke gedragingen binnen de HvA als ongewenst worden gezien. (…) Allereerst merken we een aantal gedragingen van de docent op die in het onderzoek zijn vastgesteld. Er is vastgesteld dat de docent af en toe op blote voeten loopt, informeel contact heeft met studenten en studenten en een medewerker een knuffel geeft. Ook heeft de docent een studente gevraagd om een foto in haar galajurk en heeft hij zelf een foto verzonden aan een andere studente waarop hij te zien is in zijn zwembroek. De studenten en een medewerker hebben deze situaties als onprettig ervaren en in sommige gevallen als seksuele benadering ervaren. Hoewel deze gedragingen niet zo expliciet in de gedragscode ongewenst gedrag van de HvA (2019) zijn beschreven, staat op het intranet van de HvA over ongewenste omgangsvormen expliciet genoemd dat ‘alle vormen van ongewenste seksuele aandacht onder seksuele intimidatie vallen”. De docent heeft derhalve gedrag vertoond dat als ongewenst is gedefinieerd binnen de HvA.Verder zijn een aantal situaties vastgesteld, ten aanzien van de begeleiding van de docent. Zo hebben meerdere studenten in de gesprekken aangegeven dat zij zich onder druk gezet voelden om het advies van de docent te volgen. Enkelen daarvan hebben, uit angst voor een negatieve beoordeling, gekozen om het advies van de docent te volgen. Daarentegen geeft de docent aan dat zijn advies alleen als advies is bedoeld en dat hij studenten juist aanmoedigt eigen keuzes te maken. Ook heeft de docent een studente gevraagd of hij met haar mee terug naar Amsterdam kon rijden, wat voor de studente als mededeling is ervaren waar zij zich onprettig bij voelde. Op basis van deze constateringen stellen we dat geen sprake is geweest van machtsmisbruik door de docent, zoals gedefinieerd in de regeling ongewenst gedrag (2019). Het wekt bij ons wel de indruk dat de docent zich onvoldoende heeft gerealiseerd wat zijn machtspositie als docent is, hoe zijn gedrag op anderen is overgekomen en welk gevoel dit bij anderen heeft opgewekt.Daarbij is ook vastgesteld dat de docent beperkt op zijn gedrag is aangesproken. Op basis van de regeling ongewenst gedrag (2019), waarin staat dat ‘ongewenst gedrag bespreekbaar moet zijn, medewerkers en studenten hierop aanspreekbaar moeten zijn, en men in eerste instantie de desbetreffende persoon zelf op ongewenst gedrag aanspreekt’, had dat wel van hen mogen worden verwacht. Ook hadden zij de mogelijkheid gehad om een melding te maken bij de vertrouwenspersoon, in lijn met de regeling ongewenst gedrag artikel 7 ‘een medewerker of een student, die wordt geconfronteerd met of kennis neemt van ongewenst gedrag, kan hiervan melding doen bij een vertrouwenspersoon.’ Daarbij merken we op dat het voor studenten, vanwege de ongelijke gezagsverhouding, moeilijk kan zijn docenten op hun gedrag aan te spreken of hiervan melding te maken.Verder is vastgesteld dat de docent één keer alcohol heeft genuttigd op de HvA. De docent heeft daarbij aangegeven dat er geen studenten bij betrokken waren. Desalniettemin staat in de huisregels van de HvA vermeld dat ‘alcoholgebruik alleen is toegestaan tijdens evenementen die door of met toestemming van de HvA zijn georganiseerd’. Daar was in dit geval geen sprake van. De docent is op dit voorval aangesproken.
Binnen de HvA gelden kaders en regelingen met betrekking tot sociale veiligheid en ongewenst gedrag. Deze kaders kunnen worden gezien als normenpatroon waaruit blijkt welke gedragingen binnen de HvA als ongewenst worden gezien. (…) Allereerst merken we een aantal gedragingen van de docent op die in het onderzoek zijn vastgesteld. Er is vastgesteld dat de docent af en toe op blote voeten loopt, informeel contact heeft met studenten en studenten en een medewerker een knuffel geeft. Ook heeft de docent een studente gevraagd om een foto in haar galajurk en heeft hij zelf een foto verzonden aan een andere studente waarop hij te zien is in zijn zwembroek. De studenten en een medewerker hebben deze situaties als onprettig ervaren en in sommige gevallen als seksuele benadering ervaren. Hoewel deze gedragingen niet zo expliciet in de gedragscode ongewenst gedrag van de HvA (2019) zijn beschreven, staat op het intranet van de HvA over ongewenste omgangsvormen expliciet genoemd dat ‘alle vormen van ongewenste seksuele aandacht onder seksuele intimidatie vallen”. De docent heeft derhalve gedrag vertoond dat als ongewenst is gedefinieerd binnen de HvA.Verder zijn een aantal situaties vastgesteld, ten aanzien van de begeleiding van de docent. Zo hebben meerdere studenten in de gesprekken aangegeven dat zij zich onder druk gezet voelden om het advies van de docent te volgen. Enkelen daarvan hebben, uit angst voor een negatieve beoordeling, gekozen om het advies van de docent te volgen. Daarentegen geeft de docent aan dat zijn advies alleen als advies is bedoeld en dat hij studenten juist aanmoedigt eigen keuzes te maken. Ook heeft de docent een studente gevraagd of hij met haar mee terug naar Amsterdam kon rijden, wat voor de studente als mededeling is ervaren waar zij zich onprettig bij voelde. Op basis van deze constateringen stellen we dat geen sprake is geweest van machtsmisbruik door de docent, zoals gedefinieerd in de regeling ongewenst gedrag (2019). Het wekt bij ons wel de indruk dat de docent zich onvoldoende heeft gerealiseerd wat zijn machtspositie als docent is, hoe zijn gedrag op anderen is overgekomen en welk gevoel dit bij anderen heeft opgewekt.Daarbij is ook vastgesteld dat de docent beperkt op zijn gedrag is aangesproken. Op basis van de regeling ongewenst gedrag (2019), waarin staat dat ‘ongewenst gedrag bespreekbaar moet zijn, medewerkers en studenten hierop aanspreekbaar moeten zijn, en men in eerste instantie de desbetreffende persoon zelf op ongewenst gedrag aanspreekt’, had dat wel van hen mogen worden verwacht. Ook hadden zij de mogelijkheid gehad om een melding te maken bij de vertrouwenspersoon, in lijn met de regeling ongewenst gedrag artikel 7 ‘een medewerker of een student, die wordt geconfronteerd met of kennis neemt van ongewenst gedrag, kan hiervan melding doen bij een vertrouwenspersoon.’ Daarbij merken we op dat het voor studenten, vanwege de ongelijke gezagsverhouding, moeilijk kan zijn docenten op hun gedrag aan te spreken of hiervan melding te maken.Verder is vastgesteld dat de docent één keer alcohol heeft genuttigd op de HvA. De docent heeft daarbij aangegeven dat er geen studenten bij betrokken waren. Desalniettemin staat in de huisregels van de HvA vermeld dat ‘alcoholgebruik alleen is toegestaan tijdens evenementen die door of met toestemming van de HvA zijn georganiseerd’. Daar was in dit geval geen sprake van. De docent is op dit voorval aangesproken.
Daarnaast is vastgesteld dat op meerdere momenten, in de periode van januari 2017 tot en met mei 2017, sprake is geweest van seksueel contact tussen de docent en een vrouw die op dat moment nog studente was bij de HvA (zoals student is gedefinieerd in de regeling ongewenst gedrag). De destijds geldende regelingen en kaders van de HvA geven geen uitsluitsel over het toestaan van een (seksuele) relatie tussen docent en student. Beide betrokkenen geven een andere lezing van wat er is gebeurd. Vanuit de studente is deze situatie ervaren als ongewenst en heeft dit haar vertrouwen in de docent geschaad. De docent geeft daarentegen aan dat het een seksuele relatie was, op basis van wederzijds goedvinden. Lezingen lopen dusdanig uiteen dat geen uitsluitsel kan worden gegeven of hier sprake is geweest van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag, zoals gedefinieerd in de destijds geldende regelgeving binnen de HvA (2006).Tot slot constateren we dat de geldende regelingen binnen de HvA over sociale veiligheid en ongewenst gedrag nog weinig kaderstellend zijn als het gaat om wat als gewenst dan wel ongewenst gedag wordt betiteld. Met name over de positie van docenten ten opzichte van studenten en de verwachtingen ten aanzien van de onderlinge omgang tussen docenten en studenten, is weinig vastgelegd wat daarin van medewerkers wordt verwacht.”
1.12.
Onder “4.3 Opmerkingen van de onderzoekers” schrijft Berenschot:
“Ten aanzien van de context merken we op dat de minor zich volgens gesprekspartners kenmerkt door de informele sfeer en de gelijkwaardigheid van studenten en docenten. Dat kan een kracht zijn van de minor, maar wij zien daarin ook een kwetsbaarheid omdat de scheidslijn tussen de positie van de docent en de positie van de student daarmee onhelder is geworden. Er is immers wel degelijk sprake van een afhankelijkheid en machtsverschil, de studenten worden door de docenten beoordeeld. Daarmee wordt het voor zowel studenten als docenten onduidelijk wat binnen de grenzen van acceptabel gedrag valt en wordt zo ruimte gelaten voor ongewenst gedrag. In een cultuur van elkaar aanspreken kan dat risico minder groot zijn, we hebben echter moeten vaststellen dat de docent maar beperkt is aangesproken op zijn gedragingen. (…)Tot slot geven we de voorzichtige reflectie dat in een aantal situaties personen waren betrokken die niet eenvoudig hun grenzen aangeven. (…) In onze optiek mag van iedereen, en zeker een docent, worden verwacht dat personen nooit in een situatie mogen worden gebracht waarvan kan worden verwacht dat daarmee een grens wordt overschreden.”
“Ten aanzien van de context merken we op dat de minor zich volgens gesprekspartners kenmerkt door de informele sfeer en de gelijkwaardigheid van studenten en docenten. Dat kan een kracht zijn van de minor, maar wij zien daarin ook een kwetsbaarheid omdat de scheidslijn tussen de positie van de docent en de positie van de student daarmee onhelder is geworden. Er is immers wel degelijk sprake van een afhankelijkheid en machtsverschil, de studenten worden door de docenten beoordeeld. Daarmee wordt het voor zowel studenten als docenten onduidelijk wat binnen de grenzen van acceptabel gedrag valt en wordt zo ruimte gelaten voor ongewenst gedrag. In een cultuur van elkaar aanspreken kan dat risico minder groot zijn, we hebben echter moeten vaststellen dat de docent maar beperkt is aangesproken op zijn gedragingen. (…)Tot slot geven we de voorzichtige reflectie dat in een aantal situaties personen waren betrokken die niet eenvoudig hun grenzen aangeven. (…) In onze optiek mag van iedereen, en zeker een docent, worden verwacht dat personen nooit in een situatie mogen worden gebracht waarvan kan worden verwacht dat daarmee een grens wordt overschreden.”
1.13.
HvA en [verweerder] zijn in gesprek gegaan over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er is geen overeenstemming bereikt.
Verzoek
2. HvA verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.
3. Aan dit verzoek legt HvA ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens HvA is primair sprake van verwijtbaar handelen van [verweerder] (e-grond), subsidiair van verstoorde arbeidsverhoudingen (g-grond), althans andere omstandigheden die ontbinding rechtvaardigen (h-grond) dan wel van de cumulatiegrond (i-grond).
4. Ter onderbouwing hiervan stelt HvA – kort samengevat – dat uit het onderzoek van Berenschot is gebleken dat [verweerder] in diverse situaties heeft gehandeld op evident ontoelaatbare wijze. Het gaat volgens HvA om: het hebben van een seksuele relatie met een studente, het ongevraagd sturen van een foto in zwembroek aan een studente, het aandringen op het ontvangen van een foto van een studente in een galajurk, het ongepast gebruik van alcohol binnen en buiten de omgeving van de HvA en het aandringen op meer seksueel geladen beelden in promotiecampagnes van studenten in de minor Ondernemerschap.
5. Omdat volgens HvA sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] verzoekt HvA de arbeidsovereenkomst om die reden te ontbinden tegen de eerst mogelijke datum.
Verweer
6. [verweerder] voert gemotiveerd verweer en verzoekt primair om het ontbindingsverzoek af te wijzen en HvA te veroordelen om hem toe te laten tot de bedongen arbeid binnen 24 uur na betekening van deze beschikking. Het verweer van [verweerder] zal – voorzover van belang – hierna aan de orde komen.
7. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] subsidiair om rekening te houden met de opzegtermijn bij het bepalen van de ontbindingsdatum, toekenning van een transitievergoeding van € 18.206,17 bruto (inclusief cumulatievergoeding van 50%) en een billijke vergoeding. Volgens [verweerder] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van HvA. Zo heeft HvA onvoldoende geheimhouding betracht, terwijl dat wel was afgesproken, en heeft HvA zich niet of onvoldoende aan haar eigen Regeling Ongewenst 2019 gedrag gehouden. [verweerder] heeft verder toegelicht dat hij psychische schade heeft opgelopen als gevolg van het optreden van HvA. [verweerder] stelt dat hij naar verwachting minimaal nog 10 jaar in dienst zou zijn gebleven. [verweerder] verwacht niet snel weer aan het werk te komen, voor een gelijkwaardig salaris, waarbij ook een rol speelt dat hij naast zijn reguliere aanstelling door HvA werd ingehuurd als zzp-er, waardoor hij € 30.000,00 aan omzetverlies lijdt. Zijn pensioenschade berekent hij op € 54.000,00.
8. [verweerder] maakt tevens aanspraak op de transitievergoeding, welke hij berekend op € 18.206,17 bruto inclusief cumulatievergoeding van 50%.
Beoordeling
9. Voorop staat dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met i BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Hierna wordt ingegaan op de vraag of sprake is van een redelijke grond.
10. Kort na het programma BOOS zijn begin 2022 in korte tijd zes klachten van studenten en een docente over grensoverschrijdend gedrag van [verweerder] bij HvA binnengekomen. Voordien zijn in de 13 jaar dat [verweerder] werkzaamheden voor HvA uitvoerde nooit meldingen over ongewenst gedrag van hem geuit, met uitzondering van een incident in december 2021, waarover hieronder meer. Naar aanleiding van de zes klachten in 2022 heeft HvA een onafhankelijk onderzoek door Bureau Berenschot laten instellen. Het onderzoek heeft zes maanden in beslag genomen, gedurende welke tijd [verweerder] op non-actief is gesteld.
Uit het onderzoek is gebleken dat [verweerder] zichzelf omschrijft als een intens persoon; een creatief type met excentrieke kanten. Onweersproken is dat [verweerder] als docent en coach van de minor voor een manier van coaching kiest die afwijkt van wat binnen de minor gebruikelijk is. Ook kan worden vastgesteld dat de omgangsvormen tussen docenten en studenten binnen dit studieonderdeel van de HvA informeel zijn en min of meer op basis van gelijkwaardigheid plaatsvinden. Er zijn sociale activiteiten buiten de lesuren, waaraan ook docenten deelnemen zoals de introductiedagen op Texel en het gala waarmee de minor na een half jaar wordt afgesloten. De minor vindt plaats gedurende de helft van het 3e studiejaar. De gemiddelde leeftijd van de studenten is begin 20.
Uit het onderzoek is gebleken dat [verweerder] zichzelf omschrijft als een intens persoon; een creatief type met excentrieke kanten. Onweersproken is dat [verweerder] als docent en coach van de minor voor een manier van coaching kiest die afwijkt van wat binnen de minor gebruikelijk is. Ook kan worden vastgesteld dat de omgangsvormen tussen docenten en studenten binnen dit studieonderdeel van de HvA informeel zijn en min of meer op basis van gelijkwaardigheid plaatsvinden. Er zijn sociale activiteiten buiten de lesuren, waaraan ook docenten deelnemen zoals de introductiedagen op Texel en het gala waarmee de minor na een half jaar wordt afgesloten. De minor vindt plaats gedurende de helft van het 3e studiejaar. De gemiddelde leeftijd van de studenten is begin 20.
11. HvA legt aan het verzoek tot ontbinding de volgende verwijten ten grondslag.
Seksuele relatie met studente
12. Tijdens het onderzoek is door [verweerder] verklaard dat hij in 2017 gedurende enkele maanden een seksuele relatie met een studente heeft gehad. Die relatie startte tijdens de minor van de studente, althans kort nadat de studente de minor had afgerond. [verweerder] was haar docent tijdens de minor. Voldoende aannemelijk is dat in die periode sprake was van een afhankelijkheids- en gezagsrelatie tussen de studente en [verweerder] . De studente heeft voor het eerst in de gesprekken met bureau Berenschot in 2022 aangegeven het seksuele contact als ongewenst te hebben ervaren. Zij heeft eerder daarvan geen melding gedaan bij HvA. [[Informatie over betrekking studente na afstuderen]] .
De ten tijde van het verweten gedrag geldende gedragscode van HvA bevat geen verbod op seksuele relaties tussen docenten en studenten. [verweerder] erkent dat het onverstandig en naïef van hem is geweest een relatie met de studente aan te gaan. Hij voert aan dat de studente het initiatief tot het seksuele contact nam en de relatie door haar gewenst was. Dit is door haar weersproken. Los hiervan geldt dat [verweerder] had moeten weten dat gelet op zijn positie als docent en (voormalig) beoordelaar geen sprake kon zijn van een gelijkwaardige relatie. Ook zonder een uitdrukkelijk verbod in de gedragscode kan hem het aangaan van een seksuele relatie met een studente worden verweten. Daarbij komt dat [verweerder] over de relatie tot aan het onderzoek nooit openheid van zaken heeft gegeven.
De ten tijde van het verweten gedrag geldende gedragscode van HvA bevat geen verbod op seksuele relaties tussen docenten en studenten. [verweerder] erkent dat het onverstandig en naïef van hem is geweest een relatie met de studente aan te gaan. Hij voert aan dat de studente het initiatief tot het seksuele contact nam en de relatie door haar gewenst was. Dit is door haar weersproken. Los hiervan geldt dat [verweerder] had moeten weten dat gelet op zijn positie als docent en (voormalig) beoordelaar geen sprake kon zijn van een gelijkwaardige relatie. Ook zonder een uitdrukkelijk verbod in de gedragscode kan hem het aangaan van een seksuele relatie met een studente worden verweten. Daarbij komt dat [verweerder] over de relatie tot aan het onderzoek nooit openheid van zaken heeft gegeven.
Zwemuitnodiging
13. [verweerder] heeft ongevraagd een studente waarvan hij de docent en mentor was in maart 2021 per digitaal bericht uitgenodigd om met hem te gaan zwemmen, waarbij hij een foto van zichzelf in zwembroek meestuurde. Op de foto is het silhouet van een duikende man te zien. De foto heeft geen zichtbaar seksuele lading. Dit neemt niet weg dat een 1-op-1 uitnodiging met foto van een docent aan een student om te gaan zwemmen terecht door de studente als ongepast is ervaren en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
Galajurk
14. [verweerder] heeft in december 2021 bij een studente waarvan hij de docent en coach was erop aangedrongen om mee te gaan naar het afsluitende gala. In de aanloop naar dat gala heeft hij de studente gevraagd een foto van zichzelf in haar galajurk naar hem te sturen. Ook dit verzoek van [verweerder] is door de betreffende studente terecht als ongepast ervaren en kan hem worden verweten.
Alcohol
15. Hva verwijt [verweerder] in december 2021 alcoholhoudende drank tijdens de les te hebben genuttigd. Hij is daarop door zijn leidinggevende aangesproken en heeft erkend fout te hebben gehandeld. De kwestie is door HvA in december 2021 met een schriftelijke waarschuwing afgedaan.
HvA verwijt [verweerder] daarnaast dat hij op meerdere momenten dronken gedrag heeft vertoond, zoals tijdens een zoom-meeting en tijdens een gala-avond van de minor. Dit zou door meerdere studenten en docenten zijn geconstateerd. [verweerder] betwist dit. Hij stelt tijdens de zoom-meeting alleen groene thee te hebben gedronken, hetgeen wordt bevestigd door zijn toenmalige partner, die tevens docente aan de HvA is.
Voldoende aanwijzingen dat [verweerder] vaker dronken was of zonder toestemming van HvA tijdens werktijd alcohol nuttigde ontbreken. Met dit verwijt van HvA kan geen rekening worden gehouden.
HvA verwijt [verweerder] daarnaast dat hij op meerdere momenten dronken gedrag heeft vertoond, zoals tijdens een zoom-meeting en tijdens een gala-avond van de minor. Dit zou door meerdere studenten en docenten zijn geconstateerd. [verweerder] betwist dit. Hij stelt tijdens de zoom-meeting alleen groene thee te hebben gedronken, hetgeen wordt bevestigd door zijn toenmalige partner, die tevens docente aan de HvA is.
Voldoende aanwijzingen dat [verweerder] vaker dronken was of zonder toestemming van HvA tijdens werktijd alcohol nuttigde ontbreken. Met dit verwijt van HvA kan geen rekening worden gehouden.
Begeleiding campagnes
16. [verweerder] zou vanaf het studiejaar ‘20/’21 bij een aantal studenten hebben aangedrongen op meer seksueel geladen reclamecampagnes en meer ‘bloot’ als onderdeel van het ondernemingsplan dat zij moesten uitwerken, en dat mede door hem werd beoordeeld. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist. Tijdens het onderzoek is dit niet komen vast te staan, zodat deze kwestie verder buiten beschouwing blijft.
17. Opmerking verdient dat niet is gebleken dat studenten door HvA actief zijn ‘geronseld’ om in 2022 een klacht in te dienen over [verweerder] . Verder kan worden geconstateerd dat niet gedurende de volle onderzoeksperiode van Bureau Berenschot geheim is gebleven dat onderzoek naar grensoverschrijdend gedrag van [verweerder] plaatsvond. Dit valt te betreuren, maar kan HvA gelet op de na enige tijd ontstane geruchtenstroom niet worden verweten.
Conclusie
18. [verweerder] kan terecht worden verweten dat hij zich grensoverschrijdend heeft gedragen. Het aangaan van een seksuele relatie met een studente dient hem zwaar te worden aangerekend, evenals het tot begin 2022 niet melden van die relatie. Daarnaast heeft hij andere studentes op ongepaste wijze benaderd, zoals hierboven is weergegeven. [verweerder] heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van zijn machtspositie als docent en beoordelaar. Hiertegenover staat dat [verweerder] , afgezien van het alcoholincident, sinds hij zijn werkzaamheden bij HvA in 2009 begon nooit op onwenselijk gedrag is aangesproken, ondanks zijn afwijkende manier van coachen, en ondanks de aanstelling van vertrouwenspersonen en oprichting van een klachtencommissie. [verweerder] veranderde naar eigen zeggen in korte tijd van ‘hero naar zero’, hetgeen veel impact op hem heeft gehad. Zoals ook in het onderzoeksrapport is vermeld heeft HvA geen duidelijk, concreet toetsingskader met betrekking tot de vraag welk gedrag HvA grensoverschrijdend vindt. Een concreter kader is nodig.
19. Bij de minor is geen sprake van een ‘schoolse’ setting is maar van een informele sfeer, waarbij de verhoudingen tussen docenten en studenten zijn gebaseerd op gelijkwaardigheid en vertrouwelijkheid. Dit levert spanning op, omdat de docent uiteindelijk wel als beoordelaar optreedt en dus een gezags- en machtspositie ten opzichte van de student inneemt. Ter zitting heeft de decaan verklaard dat inmiddels de gedragscode met betrekking tot grensoverschrijdend gedrag verder is aangescherpt.
Aannemelijk is dat HvA geconfronteerd met de klachten in 2022 en de recente maatschappelijke (‘Me Too’) ontwikkelingen zoals ook in het tv-programma BOOS aan de orde gesteld, een signaal heeft willen afgeven dat zij als werkgever grensoverschrijdend gedrag niet tolereert. Daarbij heeft zij [verweerder] afgerekend op strengere normen dan voor [verweerder] kenbaar waren. Hiervan kan HvA een verwijt worden gemaakt.
Aannemelijk is dat HvA geconfronteerd met de klachten in 2022 en de recente maatschappelijke (‘Me Too’) ontwikkelingen zoals ook in het tv-programma BOOS aan de orde gesteld, een signaal heeft willen afgeven dat zij als werkgever grensoverschrijdend gedrag niet tolereert. Daarbij heeft zij [verweerder] afgerekend op strengere normen dan voor [verweerder] kenbaar waren. Hiervan kan HvA een verwijt worden gemaakt.
20. Alles overziende wordt geoordeeld dat het gedrag van [verweerder] niet kwalificeert als verwijtbaar handelen dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Wel kan worden geconstateerd dat sprake is van verstoring van de arbeidsrelatie, waaraan zowel [verweerder] als HvA hebben bijgedragen. Aan de zijde van [verweerder] noch HvA is sprake van ernstig verwijtbaar handelen.
21. Kerncompetenties van het docentschap zijn integriteit, betrouwbaarheid en geloofwaardigheid. Zoals hiervoor weergegeven bestaat er tussen een docent en de leerlingen een gezags- en afhankelijkheidsrelatie die meebrengt dat de docent een voorbeeldfunctie heeft. Van HvA kan niet worden verlangd dat zij een docent te werk stelt als de vrees bestaat dat door de aanwezigheid van de docent het pedagogisch-didactisch klimaat en/of het vertrouwen van studenten in de school wordt aangetast. Onder deze omstandigheden kan van HvA in redelijkheid niet worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] laat voortduren of hem elders binnen HvA herplaatst.
22. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van HvA zal toewijzen op grond van artikel 7:671b lid 1 jo. 7:669 lid 3 sub g BW. Nu het ontbindingsverzoek op deze grond wordt toegewezen, behoeven de overige subsidiair aangevoerde gronden geen bespreking meer.
23. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 mei 2023. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
24. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, zal de transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Deze wordt berekend op € 11.977,12 bruto.
25. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen aangezien geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van HvA.
26. Bij deze uitkomst wordt niet toegekomen aan het verzoek van [verweerder] om hem weer te werk te stellen.
27. Nu aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft HvA geen gelegenheid te worden geboden om het verzoek in te trekken.
28. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2023;
kent aan [verweerder] de transitievergoeding toe ten laste van HvA ter hoogte van € 11.977,12 bruto;
veroordeelt HvA tot betaling van deze vergoeding;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
veroordeelt HvA in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.
Op verzoek van partij HvA, gehoord hebbende partij [verweerder] , verbetert de kantonrechter de beschikking aldus:
punt V van de Beslissing waarin HvA wordt veroordeeld in de na deze beschikking ontstane kosten komt te vervallen.
Deze verbetering is uitgesproken door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, ter openbare terechtzitting van 3 april 2023, in aanwezigheid van de griffier.