ECLI:NL:RBAMS:2023:11

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 4 januari 2023

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/702345 / HA ZA 21-483 van

de coöperatie

YCH HOLDING COÖPERATIEF U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.P.C. Radovic te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEENBOER EN DOCHTERS B.V.,

gevestigd te Bergen (Noord-Holland),

gedaagde,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ARCH INSURANCE (UK) LIMITED,

gevestigd te Londen,

domicilie kiezende te Amsterdam,

3. de Europese naamloze vennootschap

AXIS SPECIALTY EUROPE SE,

gevestigd te Dublin,

domicilie kiezende te Amsterdam,

4. de Europese naamloze vennootschap

MARKEL INSURANCE SE,

gevestigd te München,

domicilie kiezende te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam.

Eiseres in de hoofdzaak wordt hierna YCH genoemd. Gedaagde sub 1 wordt hierna Veenboer genoemd, gedaagden sub 2 tot en met 4 gezamenlijk de verzekeraars.

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/707862 / HA ZA 21-866 van

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht

ARCH INSURANCE (UK) LIMITED,

gevestigd te Londen,

domicilie kiezende te Amsterdam,

2. de Europese naamloze vennootschap

AXIS SPECIALTY EUROPE SE,

gevestigd te Dublin,

domicilie kiezende te Amsterdam,

3. de Europese naamloze vennootschap

MARKEL INSURANCE SE,

gevestigd te München,

domicilie kiezende te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat mr. S.P. Kamerbeek te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEENBOER EN DOCHTERS B.V.,

gevestigd te Bergen (Noord-Holland),

gedaagde,

advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam.

Eiseressen in de vrijwaringszaak worden hierna gezamenlijk de verzekeraars genoemd, gedaagde wordt hierna Veenboer genoemd.

1.De procedure

in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 april 2021, met producties;
de conclusie van antwoord van Veenboer, met producties;
de conclusie van antwoord van de verzekeraars, met producties;
het tussenvonnis van 19 januari 2022 waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
de akte overlegging aanvullende producties van de verzekeraars;
de akte houdende overlegging producties van Veenboer;
de akte houdende overlegging aanvullende producties van YCH;
de op 18 mei 2022 ingekomen akte houdende producties van YCH ten behoeve van de mondelinge behandeling;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 mei 2022 en de daarin genoemde stukken;
de akte uitlating namens YCH;
de akte houdende eiswijziging namens YCH;
de akte houdende antwoord op eiswijziging van Veenboer;

de akte houdende uitlating productie 18, tevens indienen aanvullende productie, van Veenboer;

de akte uitlaten productie en reactie wijziging van eis van de verzekeraars;
het e-mailbericht van de griffier aan partijen van 28 juni 2022 met onder meer een verduidelijking van de stukken die aan het dossier zijn toegevoegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de vrijwaringszaak

1.3.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 28 juli 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, en de daarin genoemde stukken;
de akte overlegging aanvullende producties van de verzekeraars;
akte houdende overlegging producties van Veenboer;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 mei 2022 en de daarin genoemde stukken;
het e-mailbericht van de griffier aan partijen van 28 juni 2022 met onder meer een verduidelijking van de stukken die aan het dossier zijn toegevoegd;
de rolberichten van partijen van 8 juni 2022.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in de hoofdzaak

2.1.

YCH is een samenwerkingsverband van Highbrook Property Fund III Acquisitions LLC (hierna: Highbrook) en Cedar Capital Partners (hierna: Cedar) dat zich richt op de aankoop en exploitatie van luxe hotels. Savills is de technisch adviseur van Highbrook en Cedar.

2.2.

Veenboer hield alle aandelen in de projectvennootschap Monumental Bricks B.V. (hierna: Monumental). Monumental had het Lloyd hotel in eigendom en exploiteerde het hotel. De heer [naam 1] is (indirect) bestuurder van Veenboer.

2.3.

Highbrook – als koper – en Veenboer – als verkoper – hebben op 7 mei 2019 een ‘letter of intent’ (hierna: LOI) getekend, waarin zij een koopprijs voor de aandelen in Monumental van € 44 miljoen hebben afgesproken. In deze LOI is – voor zover relevant – bepaald:

Shares and Group Companies: (…) The Company holds (i) the real property referred to as the ‘Lloyd Hotel’ Amsterdam (…) (“the Property”) and (ii) all of the issued and outstanding shares in the capital of Lloyd Hotel B.V. (…)

Transaction and Effective Date: (…) The Shares will be for the risk and account of the Purchaser as of 1 January 2019, 00:01 CET (the “Effective Date”)

Property / As is, where is: The Property will be (by virtue of the sale and transfer of the Shares) transferred on an “as is, where is” basis (…). The Purchases will, unless otherwise agreed, accept (indirectly) the Property, on the date of Completion (…), in the aforementioned as is, where is state.

Purchase Price: The purchase price for the Shares shall be calculated on the basis of an enterprise value of EUR 44,000,000 which (i) shall be adjusted for net debt (if any) and (ii) shall be subject to a customary working capital adjustment as per 31 December 2018 (…)

Due Diligence: (…) The Seller shall make available all relevant information in its possession for the Due Diligence in an online data room which will [be] accessible as from 8 May 2019. The Purchaser will be granted opportunity to submit questions through a Q&A tool, which the Seller shall endeavor to answer to this best of its abilities. (…)

The purchaser shall be entitled to terminate this Letter of Intent to the extent the Due Diligence has not been concluded to the full satisfaction of the Purchaser (…).

Exclusivity: From the date hereof until 31 May 2019, Seller shall withhold itself from any negotiations with third parties regarding the acquisition of the Shares, the Company, LH and/or the Property (…)

2.4.

Op of omstreeks 17 mei 2019 heeft in het kader van het (technisch) due diligence onderzoek een inspectie van het hotel plaatsgevonden (‘site visit’). Het team van commerciële en technische deskundigen bestond uit medewerkers van Cedar, Highbrook, Savills en architectenbureau Kentie & Partners. Vanuit het hotel was de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ), hoofd technische dienst, aanwezig bij de inspectie. Van hem was bekend dat hij na verkoop van het hotel zou aanblijven in zijn functie.

2.5.

Op 20 mei 2019 heeft de heer [naam 3] , medewerker van Savills, (hierna: [naam 3] ) in het kader van het due diligence onderzoek, via de online Q&A-tool de volgende vraag gesteld:

Please provide us with all available information/documentation in regarding the moist and ground water issues on basement level.

2.6.

Daarop heeft de heer [naam 4] van Cushman & Wakefield, de makelaar van Veenboer, op 23 mei 2019 geantwoord:

No further documentation is available. The issues in the parking garage and hotel basement have been inspected by the same people, and adequate measures have been taken (as already discussed with the purchaser/its advisors).

2.7.

Op 27 juni 2019 hebben Veenboer en YCH een overeenkomst gesloten op basis waarvan YCH de aandelen in Monumental voor € 44,5 miljoen van Veenboer heeft gekocht (hierna: de koopovereenkomst). De overdracht van de aandelen vond plaats op 25 juli 2019. De koopovereenkomst bevat uitgewerkte bepalingen ten aanzien van de in de LOI benoemde thema’s. Naast de koopprijs van € 44 miljoen heeft YCH een bedrag van € 0,5 miljoen betaald als compensatie voor de voortzetting en het onderhouden van het hotel door Veenboer in de periode tussen het tekenen van de koopovereenkomst en de leveringsdatum.

2.8.

Bijlage 9 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer het volgende (nr. 19 ‘Information’):

Through the Disclosed Information, the Seller has provided all information in its possession relating to the Shares, Group Companies, the Property and the Business that is or may reasonably be expected to be of interest to a purchaser of the Shares, and to the Seller’s knowledge the Disclosed information is true and accurate in all material aspects.

2.9.

In het kader van het sluiten van de koopovereenkomst heeft YCH een ‘Buyer’s Warranty and Indemnity Insurance’ met Transact Risk Partners LLP (hierna: Transact) als underwriter en de verzekeraars gesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst).

2.10.

De verzekeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

Insured Warranties (…)

(…)

b) General Warranties: Paragraphs 4 to 16 (inclusive), 18 and 19 of Schedule 9 to the Share Purchase Agreement. (…)

2.11.

De verzekeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

3.2

Definition of Loss

Subject to the other provisions of this Clause 3, Loss means:

3.2.1

any amount to which the ensured is or would be contractually entitled to claim against or recover from the Seller under and pursuant to the Share Agreement for a Breach and/or because of a Third-Party Demand

3.2.2

any related Defence costs (…)”

4.1

Policy Exclusions

The Underwriter is not liable to pay any Loss arising out of:

(…)

4.1.5

any defect or deficiency in the design, condition and/or construction of any property or asset owned or used by the Target Group (which shall include, but not be limited to defects and/or deficiencies in any of the (i) design, (ii) materials, (iii) specification or (iv) workmanship relating to or used in the design, condition and/or construction of any property or asset owned by the Target Group);

2.12.

Bijlage 2 van de verzekeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

(…)

Notwithstanding that an Insured Warranty or Tax Indemnity is marked as “Cover” or “Partial cover”, certain Loss arising from a Breach of such Insured Warranty or Tax Idemnity may be excluded from cover pursuant to this Policy.

(…)

Ten aanzien van artikel 19 (de informatiegarantie) is opgenomen:

This Warranty is redrafted so that it reads:

“Through the Disclosed Information, the Seller has
to the best of its knowledgeprovided all information relating to the Shares, Group Companies, the Property and the Business that is or may reasonably be expected to be of interest to a Purchaser of the Shares, and to the Seller’s knowledge the Disclosed Information is true and accurate in all respects.”

2.13.

MRS Waterbouw heeft in opdracht van Veenboer op 30 november 2016 een rapport uitgebracht over aanhoudende wateroverlast in het souterrain (hierna: rapport 2016). Dit rapport verwijst naar eerdere deskundigenrapporten waaronder van Peutz B.V. (hierna: Peutz) uit 2004, Fugro Ingenieursbureau B.V. uit 2009 en Texplor Benelux B.V. uit 2012 (hierna afzonderlijk: rapporten 2004, 2009, 2012). Geen van deze rapporten, waarover (het managementteam van) Veenboer beschikte, is in het kader van het due diligence onderzoek aan YCH ter beschikking gesteld. Dit geldt eveneens voor een raming van kosten van het uitvoeren van drainage rondom het hotel, opgesteld door Fugro GeoServices B.V. van

19 april 2012 (hierna: de kostenraming).

2.14.

De heer [naam 5] van MRS Waterbouw (hierna: [naam 5] ), die in 2018 een drainagesysteem in en rond het hotel heeft aangelegd voor het reguleren van de grondwaterstand, heeft op 6 juli 2021 een schriftelijke verklaring afgelegd. Hierin heeft hij een toelichting gegeven op zijn bevindingen van december 2016 over de vochtproblemen in het souterrain van het hotel, de oorspronkelijk geplande oplossing en de uiteindelijk doorgevoerde oplossing, alsmede de achtergrond daarvan. Ook heeft hij enkele opmerkingen geplaatst bij het (in 2.15 te noemen) rapport van Peutz. Deze schriftelijke verklaring luidt – voor zover relevant – als volgt:

Na goedkeuring van de heer Veenboer hebben wij in januari 2018 een tweetal pompen geïnstalleerd waarvan een bronpomp aan de buitenzijde van het gebouw door middel van filterbemaling, alsmede een directe bemaling tussen de fundering van het Lloyd hotel.

De filterbemaling is geplaatst aan de buitenzijde met de onderkant van het filterpakket ruim boven de houten palen. De directe bemaling is geplaatst aan de onderzijde van de EPS (isolatiemateriaal) van de constructievloer welke door de vorige eigenaar van het Lloyd hotel was aangebracht.

De waterpompen hebben na installatie een direct positief effect gehad op de vochtproblemen in het hotel. Na meerdere visuele inspecties constateerden wij dat het souterrain in jaren niet zo droog was geweest. De oplossing zoals in de parkeergarage was ingevoerd, had dus ook succes bij de vochtproblemen in het souterrain van het Lloyd hotel. Na een aantal maanden de resultaten te hebben geïnspecteerd, hebben wij geconstateerd dat door het verlagen van de grondwaterstand het optrekkende vocht ook enorm begon af te nemen. Hiermee werd aldus het probleem zichtbaar opgelost, terwijl bovendien werd voldaan aan de bijkomende eisen, namelijk dat bij het implementeren van een oplossing zo min mogelijk overlast moest worden veroorzaakt voor klanten en medewerkers. De doorgevoerde oplossingen met pompen was dus een zeer reële kanshebber om met minimale overlast voor de exploitant de vochtproblemen te verhelpen. Na analyse van de resultaten van het grondwateronttrekkingssysteem en de aanbevelingen welke zijn omschreven in het rapport van Fugro april 2009 artikel 7.1 t/m 7.8 hebben wij in onderling overleg besloten om de pompen als een definitieve oplossing te zien mits er een monitoring zou plaatsvinden van het optrekkende vocht alsmede de gehele staat van het gebouw. Dit is belangrijk. Voor zover dit niet wordt gedaan, wordt daarmee het risico op vochtproblemen weer verhoogd.

2.15.

Peutz heeft 2020, in opdracht van YCH, een onderzoek gedaan naar door YCH gerapporteerde vochtproblemen in het souterrain van het hotel. Dat onderzoek heeft geresulteerd in het rapport van 24 september 2020 (hierna: rapport 2020). Het hoofdstuk ‘Conclusion and advice’ luidt – voor zover relevant – als volgt:

Based on the investigations and measurement results, the following is concluded:

- Interventions, such as injection of the existing walls, installing capillary breaks, etc. which have been advised/recommended in previous studies by Peutz, Fugro, and MRS Construction, have not been carried out. The ground water level is artificially lowered by 3 pumps;

- the ground water level is high, and ground water is in direct contact with the underside of the floor construction and souterrain’s wall;

- damage phenomena such as degradation/cracking of the interior finish/plaster, efflorescence of salts, and mould growth, which is directly related to the higher moisture contents of the floor construction, internal and external walls have been observed;

- over-hygroscopic moisture contents, i.e. a moisture content above 2,5 mass-%, are measured in the concrete floor and the lower parts of the internal/external walls. The measurement results show that a moisture front is present between approximately 1,0 m and 1,5 m above floor level. Moisture infiltration occurs via the floors and (lower parts of the walls), the moisture migrates towards and through the walls by capillary transport, and evaporates at the walls’s surface.

Different options for the remediation of the moisture phenomena have been proposed. The following intervention techniques is advised:

(…)

Peutz heeft verder kritiek geuit op het door MRS Waterbouw aangelegde grondwateronttrekkingssysteem en vragen gesteld bij de effectiviteit van de pompen. Peutz vond dit geen permanente oplossing en adviseerde andere maatregelen.

2.16.

[naam 5] voornoemd heeft op 6 mei 2022 – voor zover relevant – de volgende schriftelijke verklaring afgelegd:

(…) Op 30 november 2016 heb ik op verzoek van Veenboer en Dochters [B.V.] een plan van aanpak rapport opgesteld met betrekking tot de vochtproblemen in het souterrain van het Lloyd Hotel (…). Op basis van de door mij destijds uitgevoerde onderzoeken over de mogelijke oorzaken van de vochtproblemen in het Lloyd Hotel, heb ik geadviseerd om een grondwateronttrekkingssysteem aan te leggen.

Dat de bovengenoemde aangedragen oplossing een positief effect heeft gehad op de vochtproblemen in het Lloyd Hotel, heb ik eerder eveneens schriftelijk toegelicht op 6 juli 2021 (…).

De aangedragen oplossing in de vorm van waterpompen had destijds succes en zou nog steeds als een definitieve oplossing kunnen worden gezien mits een monitoring plaatsvindt van het optrekkend vocht alsmede de gehele staat van het gebouw. Mijn visie wordt ondersteund door hetgeen ik heb waargenomen tijdens mijn bezoek aan het Lloyd Hotel op 8 november 2021, welke waarnemingen ik hieronder rapporteer. (…)

2.17.

[naam 3] voornoemd, medewerker van Savills (zie 2.5), heeft bij de mondelinge behandeling op 24 mei 2022 – voor zover van belang – de volgende verklaring afgelegd over de technische inspectie van het hotel:

Ik ben gevraagd om een technische due diligence uit te voeren. Dit bestaat uit locatiebezoek en het onderzoeken van documentatie. Tijdens het locatiebezoek werd ik begeleid door de technisch manager van het Lloyd Hotel, de heer [naam 2] . (…)

Als laatste onderdeel van dat locatiebezoek heb ik het souterain van het Lloyd Hotel bezocht, samen met [naam 6] en de technisch adviseur[s]. De technisch manager gaf tijdens het locatiebezoek aan dat er vochtproblemen waren geweest in het Lloyd Hotel. Hij heeft ons meegenomen naar een hotelkamer in de kelder. Daarin was een bad geplaatst. Onder dat bad bevond zich een ruimte waarin – ter bestrijding van het vochtprobleem – twee waterpompen waren geïnstalleerd.

Na een locatiebezoek stellen wij in het kader van een technische due diligence altijd vervolgvragen. Wij hebben in de Q&A daarom gevraagd om alle beschikbare informatie omtrent de vochtproblemen van het Lloyd Hotel. Omdat daarop werd geantwoord dat die informatie niet beschikbaar was, hebben wij het vochtprobleem aangenomen zoals ons dat tijdens het locatiebezoek is voorgehouden. Tijdens het locatiebezoek waren er geen aanwijzingen om aan te nemen dat het vochtprobleem groter was dan ons toen is getoond en wat wij toen hebben waargenomen.

(…)

Voor zover ik weet waren er niet nog meer waterpompen in het hotel aanwezig dan die ik zojuist heb genoemd. Ik heb geen waterpompen buiten of in de parkeergarage gezien. Niemand van het hotel heeft ons ook daarover verteld. Ik heb weliswaar zonder [naam 2] een ronde buitenom het hotel gelopen, maar ik heb daarbij geen waterpompen aan de buitenzijde van het hotel gezien. Ik ben niet in de parkeergarage geweest.

Wij zijn alleen met zijn drieën in het souterrain geweest, met [naam 2] . Ik weet niet of [naam 6] of de externe adviseur na het locatiebezoek nog andere informatie over het vochtprobleem in het souterrain heeft gekregen. Zij hebben die informatie in ieder geval niet op de dag van het locatiebezoek gekregen.

2.18.

De heer [naam 1] (zie 2.2) heeft bij de mondelinge behandeling op 24 mei 2022 – voor zover van belang – de volgende verklaring afgelegd:

RoyalHaskoningDHV heeft in 2016 en in 2018 waterpompen geïnstalleerd in de parkeergarage respectievelijk aan de buitenzijde van het hotel ten behoeve van de grondwaterregulatie. (…)

De waterpompen aan de binnenzijde van het hotel zijn geïnstalleerd door MRS.

Na het locatiebezoek heb ik uitgebreid gesproken met de heer [naam 2] . Hij heeft mij verteld dat hij alles had laten zien aan het technische onderzoeksteam, waaronder ook de pompen in de parkeergarage en aan de buitenzijde van het hotel.

Met de installatie van die waterpompen was het vochtprobleem van het Lloyd Hotel definitief opgelost. Sinds 2016 kwam er immers geen vocht meer door de vloeren heen. Daarom was het niet van belang om de daarover verschenen deskundigenrapporten in het verkooptraject met YCH te delen.

U vraagt mij of de conclusie van MRS dat de waterpompen onderhouden en gemonitord moeten worden, gedeeld is met YCH. Ik heb appjes gestuurd aan de heer [naam 2] dat hij op de waterpompen en de vochtproblemen moest letten. Het is logisch dat waterpompen doorlopend onderhouden worden. (…)

2.19.

De koopovereenkomst en de verzekeringsovereenkomst bepalen dat Nederlands

recht op de overeenkomsten van toepassing is en zij bevatten een beding met forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

YCH vordert – na eiswijziging en samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:

1. Veenboer zal veroordelen tot betaling aan haar van:

a) € 1.507.859,35, vermeerderd met rente,

b) € 36.150 aan buitengerechtelijke incassokosten,

2. voor recht zal verklaren dat de verzekeraars gehouden zijn tot uitkering van de schade die YCH wegens het niet verstrekken van de rapporten door Veenboer heeft geleden,

3. de verzekeraars zal veroordelen, ieder voor hun aandeel, tot betaling aan haar van:

a) € 1.507.859,35, vermeerderd met rente,

b) € 36.150 aan onderzoekskosten, vermeerderd met rente

c) verweerkosten, vermeerderd met rente

4. Veenboer zal veroordelen voor het geheel en de verzekeraars ieder voor hun aandeel in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.

3.2.

YCH legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

Veenboer heeft in strijd met de informatiegarantie van artikel 19 van bijlage 9 bij de koopovereenkomst (zie 2.8) en ondanks de vraag van Savills (zie 2.5), de in haar opdracht opgestelde rapporten uit 2016, 2012, 2009 en 2004 over vochtproblemen in het souterrain van het hotel niet aan YCH verstrekt. In deze rapporten werden ingrijpende en kostbare herstelwerkzaamheden geadviseerd. Ook heeft Veenboer een raming van herstelkosten uit 2012 niet aan YCH verstrekt. In plaats daarvan heeft Veenboer op de vraag van Savills geantwoord dat er geen documentatie beschikbaar was en adequate maatregelen voor de vochtproblemen waren getroffen. Veenboer wist op basis van de deskundigenrapporten dat met drainage van het grondwater met de geïnstalleerde pompen het probleem van optrekkend vocht in de muren via de fundering niet was verholpen.

YCH lijdt schade als gevolg van het achterhouden van de rapporten door Veenboer, omdat haar de kans is ontnomen de noodzaak van ingrijpende herstelwerkzaamheden in de koopsom te betrekken. Indien Veenboer de vraag van Savills naar waarheid had beantwoord, zou YCH in haar rendementsberekening rekening hebben gehouden met toekomstige herstelkosten en dus niet bereid zijn geweest het hotel tegen dezelfde prijs af te nemen. Bij het berekenen van de schade moet dan ook worden uitgegaan van de teveel betaalde koopsom in plaats van de herstelkosten. Er moet vanuit worden gegaan dat die korting gelijk zou zijn geweest aan de (op basis van het door ChandlerKBS op 25 september 2020 opgestelde conceptrapport) begrote herstelkosten van ongeveer € 1,5 miljoen euro.

De gevorderde betaling die gelijk is aan de uitgebleven korting op de koopsom kan evengoed plaatsvinden – aldus de aanvulling van de grondslag van de eis naar aanleiding van de mondelinge behandeling – in de vorm van een wijziging van de koopsom op grond van artikel 6:230 lid 2 BW of een partiële ontbinding, omdat Veenboer in het geval van bewust achtergehouden informatie geen beroep op contractuele uitsluitingen toekomt.

Op basis van de verzekeringsovereenkomst is voor dekking vereist dat sprake is van een inbreuk op de informatiegarantie en dat Veenboer aansprakelijk is onder de koopovereenkomst. Aan die vereisten is voldaan. De verzekeringsovereenkomst biedt tevens dekking voor de door YCH gemaakte kosten om haar claim jegens Veenboer en de verzekeraars te onderzoeken en daar vervolgens over te procederen.

3.3.

Veenboer concludeert tot afwijzing van de vordering en voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

a. Op basis van de koopovereenkomst dient YCH een claim met betrekking tot schending van de informatiegarantie exclusief bij de verzekeraars te verhalen (artikelen 15.2.1 en 15.2.2 van de koopovereenkomst). Dit is slechts anders als sprake is van opzet of grove schuld van Veenboer, maar daarvan is geen sprake.

b. YCH heeft niet tijdig bij Veenboer geklaagd over de schending van de informatiegarantie (artikel 10.2 van de koopovereenkomst).

c. Aansprakelijkheid van Veenboer is hoe dan ook beperkt tot een bedrag van € 1 (artikel 11.2 van de koopovereenkomst).

d. Veenboer heeft de informatiegarantie niet geschonden. Tijdens het verkooptraject heeft Veenboer het vochtprobleem en de gekozen – in haar visie passende – oplossing met waterpompen aan de binnen- en buitenzijde van het hotel aan YCH meegedeeld. De overige (historische) informatie over het vochtprobleem van het hotel was dan ook niet meer relevant. In de koopovereenkomst is afgesproken dat de koper geen recht heeft om te claimen over informatie die ‘fairly disclosed’ is (artikel 8.2 van de koopovereenkomst). Dat YCH heeft nagelaten om voor het aangaan van de koopovereenkomst het vochtprobleem en alternatieve oplossingen daarvoor te onderzoeken, kan zij – mede op basis van de op haar rustende (verzwaarde) onderzoeksplicht – nu niet Veenboer tegenwerpen.

e. Er is geen causaal verband tussen de gestelde schending van de informatiegarantie en de schade. YCH heeft het hotel overgenomen met de volledige wetenschap dat het vochtprobleem bestond. Zij heeft geen eigen onderzoek verricht en geen korting bedongen. Verder was van meet af aan duidelijk dat het voor Veenboer een ‘take it or leave it- deal’ was. Veenboer heeft meermaals bij YCH aangegeven dat zij, in het geval YCH de prijs niet zou accepteren, een competitieve tender zou uitschrijven, waardoor er een hogere prijs voor het hotel gegenereerd zou kunnen worden. YCH had dus geen lagere prijs kunnen vragen van Veenboer, laat staan dat zij die zou krijgen.

f. Veenboer betwist de omvang van de gestelde schade. Uit de meest recente inspectie van MRS Waterbouw aan het hotel blijkt dat de pompen hun werk onverminderd goed doen en het souterrain droog was. Verder is onaannemelijk dat de reparatie van de gestelde schade voor wat betreft optrekkend vocht € 1,5 miljoen euro kost. YCH tracht de kosten van een volledige renovatie te verhalen op de verzekeraars en Veenboer.

g. In de koopovereenkomst zijn YCH en Veenboer overeengekomen dat het recht tot ontbinding en vernietiging is uitgesloten (artikel 18.2). Verder wordt niet voldaan aan de vereisten voor ontbinding of aan de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling. Voor zover wel sprake is van dwaling, dient deze voor rekening van YCH te blijven. Voor zover de koopovereenkomst al kan worden ontbonden of vernietigd, dient de koopprijsvermindering te worden vastgesteld op nihil danwel te worden beperkt tot een maximum van € 300.000.

3.4.

De verzekeraars concluderen eveneens tot afwijzing van de vordering en voeren daartoe – in aansluiting op het verweer van Veenboer en samengevat – het volgende aan. Er is geen sprake van dekking, want:

a. er is geen inbreuk van de garantie (‘breach’) als overeengekomen in artikel 19 van bijlage 9 bij de koopovereenkomst die is herschreven in bijlage 2 van de polis. De rapporten en kostenraming waarin alternatieve oplossingen voor het vochtprobleem worden voorgesteld, waren niet relevant voor een koper van de aandelen. Bij gebreke van een op ‘signing & completion’ nog bestaand vochtprobleem was voorgaande informatie per definitie niet relevant voor een koper van de aandelen;

b. als wel sprake is van een garantieinbreuk, komt YCH als gevolg van het schenden van de onderzoeksplicht, geen geslaagd beroep toe op de gestelde tekortkoming van Veenboer in de nakoming van de informatiegarantie;

c. er is geen schade (‘loss’) als gevolg van de gestelde breach die YCH onder de koopovereenkomst met Veenboer zou hebben kunnen vorderen: er is geen conditio sine qua non-verband tussen de gestelde breach en de beweerde schade en er is geen schade. Er is geen enkele indicatie dat YCH onderzoek zou hebben gedaan en een korting op de koopsom voor de aandelen zou hebben bedongen indien Veenboer de rapporten en de kostenraming wél zou hebben verstrekt. Ook zou Veenboer een korting nimmer hebben geaccepteerd.

d. zelfs als wordt aangenomen dat de door YCH gestelde schade kwalificeert als ‘loss’ in de zin van de polis, geldt dat deze schade is uitgesloten. Deze schade is immers ontstaan als gevolg van het vochtprobleem in het souterrain van het hotel en dus ‘out of any defect (…) of the (…) property (…) owned (…) by the Target Group’ in de zin van artikel 4.1.5 van de polis. Dit is een standaarduitsluiting in de polissen van W&I-verzekeringen die verband houdt met dit type (vastgoed) transacties. Een verzekeraar kan de status van het pand immers niet beoordelen.

e. de door YCH gevorderde onderzoeks- en verweerkosten zijn evenmin gedekt. In dit geval is geen sprake van een ‘defence’ maar juist van een ‘offence’. De kosten waren ook niet redelijkerwijs noodzakelijk. Verder betwisten de verzekeraars de hoogte van de kosten van herstel en onderzoek.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

3.6.

De verzekeraars vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:

voor recht verklaart dat zij op grond van de artikelen 8.1 en 8.2 van de verzekeringsovereenkomst en artikel 7:962 BW subrogeren in de schadevergoedingsvordering van YCH op Veenboer nadat de verzekeraars het bedrag waartoe zij in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, aan YCH hebben betaald,
Veenboer veroordeelt tot betaling aan hen van al hetgeen waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak jegens YCH mochten worden veroordeeld, althans aan YCH zullen hebben betaald,
Veenboer veroordeelt in de proceskosten en de nakosten van de vrijwaring, vermeerderd met rente.

3.7.

De verzekeraars leggen – samengevat – het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Indien de vorderingen van YCH jegens hen in de hoofdzaak worden toegewezen, betekent dat dat er sprake is van “
fraud and wilful misconduct” in de zin van artikel 8.1 van de verzekeringsovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat de verzekeraars, na betaling van het bedrag waarin zij veroordeeld mochten worden, op grond van de artikelen 8.1 en 8.2 van de verzekeringsovereenkomst en artikel 7:962 BW subrogeren in de schadevergoedingsvordering van YCH jegens Veenboer.

3.8.

Veenboer voert verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

4.1.

In geschil is of Veenboer heeft gehandeld in strijd met de informatiegarantie uit hoofde van de koopovereenkomst met YCH, en zo ja, of YCH als gevolg daarvan schade heeft geleden die zij op Veenboer en/of de verzekeraars kan verhalen.

4.2.

De rechtbank stelt voorop dat (de vertegenwoordigers van) Veenboer en YCH in het kader van het (technisch) due diligence onderzoek in mei 2019 “moist and ground water issues” in het souterrain van het hotel aan de orde hebben gesteld (zie 2.5). Tot in welk detail dit is besproken en hoe het onderzoek er heeft uitgezien, is op basis van de stukken en de mondelinge behandeling niet precies vast te stellen (vgl. 2.17 en 2.18). Evenmin kan worden vastgesteld in hoeverre tijdens het locatiebezoek van de technisch adviseurs van YCH schade aan de muren in het souterrain, als gevolg van optrekkend vocht uit de gemetselde fundering, zichtbaar was. Vast staat wel dat het hoofd technische dienst van het hotel aan het onderzoeksteam in ieder geval de aan de binnenzijde van het hotel geïnstalleerde pompen heeft laten zien die het grondwater wegpompen en dat namens Veenboer aan YCH is meegedeeld dat in haar visie met de installatie van waterpompen die de grondwaterstand reguleren adequate maatregelen waren genomen om vochtproblemen – wateroverlast en optrekkend vocht – in het souterrain te ondervangen. Nadere feitenvaststelling door bewijslevering is niet nodig, zoals uit hetgeen hierna volgt duidelijk zal worden.

4.3.

Toen YCH aan Veenboer (via de Q&A-tool in het kader van het due diligence onderzoek) vroeg “Please provide us with all available information/documentation in regarding the moist and ground water issues on basement level”, was Veenboer verplicht om (alsnog) mededeling te doen van de inhoud van de onderzoeksrapporten die in voorgaande jaren waren opgesteld, maar die Veenboer niet via de online data room aan YCH ter inzage had gegeven. De vraag van YCH was helder, het antwoord van Veenboer (“No further documentation is availabe”) onjuist en het was niet aan Veenboer om voor YCH te beslissen dat haar vraag niet relevant was en/of dat deze rapporten voor haar niet langer van belang waren. Het achterhouden van deze rapporten – waarvan niet ter discussie staat dat het bestaan daarvan tot “sellers knowledge” behoorde – is aan te merken als een schending van de informatiegarantie, zoals neergelegd in de koopovereenkomst (zie 2.8).

4.4.

YCH stelt als gevolg van deze schending van de informatiegarantie schade te hebben geleden omdat haar de kans is ontnomen de (door YCH veronderstelde) noodzaak van ingrijpende herstelwerkzaamheden in de koopsom te betrekken. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Allereerst valt te betwijfelen of YCH, als zij destijds wel kennis had genomen van de rapporten en volledig op de hoogte was geweest van de voorgeschiedenis van, en de afwegingen bij, de in 2018 door Veenboer gekozen oplossing, de koopovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden had willen sluiten. YCH stelt dat ook niet met zoveel woorden, zij heeft het enkel over de gemiste “kans om een korting te bedingen”. Het gegeven dat YCH met de naar eigen zeggen summiere informatie over de vochtproblematiek in het souterrain van het hotel genoegen nam, geen verdere vragen stelde en geen verder onderzoek deed of liet doen, wijst daar in ieder geval niet op. Daarbij speelt mee dat YCH zich liet bijstaan door Savills, een bedrijf dat is geworteld in Amsterdam en verstand heeft van – en dus alert zal zijn geweest op – waterproblematiek in Amsterdamse panden. Wat hier verder ook van zij, het dossier en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling geven geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat een koopprijsaanpassing op dit punt voor Veenboer bespreekbaar was. Integendeel, zij wijzen juist op het tegendeel, nu niet ter discussie staat dat:

( i) Veenboer en de door haar ingeschakelde deskundige MRS Waterbouw zelf ervan overtuigd waren dat de oplossing met de waterpompen een definitieve was (zie 2.14 en 2.16);

(ii) er sprake is van exclusieve ‘off market aankoop’ en een ‘take it or leave it deal’;

(iii) de transactie zou plaatsvinden op een ‘as is, where is’- basis (zie 2.3);

(iv) de wijze van berekening van de koopprijs vooraf was vastgelegd (zie 2.3); en

( v) er ten tijde van de koop sprake was van een overspannen markt waarin een tekort was aan te koop staande hotels.

4.5.

YCH heeft aangevoerd dat aannemelijk is dat Veenboer wel degelijk een korting voor herstelkosten zou hebben verstrekt, nu zij in de transactie al eerder kortingen toepaste. Toen bleek dat YCH nog aanzienlijke verbouwingskosten zou moeten maken, hebben partijen daarvoor bijvoorbeeld een korting van € 536.000 toegepast, aldus YCH. Dit laatste is niet juist. Uit de (niet door YCH weersproken) toelichting namens Veenboer bij de mondelinge behandeling en bijlage 2 bij de koopovereenkomst (‘Enterprise to Equity value bridge’) blijkt dat het niet gaat om een korting, maar om een schuld na de ‘locked box-datum’ die – volgens afspraak van partijen – is meegenomen bij de berekening van de equity value van de aandelen. Van andere ‘kortingen’ is niets gesteld of gebleken.

4.6.

Kortom, de rechtbank concludeert dat in de hypothetische situatie zonder garantieinbreuk de koopovereenkomst onder dezelfde voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Dit betekent dat YCH als gevolg van de schending van de informatiegarantie door Veenboer geen schade heeft geleden. Daarop strandt de vordering jegens Veenboer voor zover gebaseerd op artikel 6:74 BW reeds. Ook de in het kader van de mondelinge behandeling aangevulde grondslagen kunnen de vordering tot koopprijsvermindering niet dragen.

4.7.

Op basis van de verzekeringsovereenkomst is voor dekking vereist dat sprake is van een inbreuk op de informatiegarantie en dat Veenboer aansprakelijk is onder de koopovereenkomst (zie 2.11, ‘loss’). Aan dit laatste vereiste is niet voldaan omdat weliswaar sprake is van een informatieschending, maar YCH hierdoor geen schade heeft geleden. Dit betekent dat ook de vordering jegens de verzekeraars strandt.

4.8.

De overige geschilpunten behoeven geen bespreking meer.

4.9.

YCH wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van Veenboer begroot op € 18.196,50 waarvan € 4.200 aan griffierecht en € 13.996,50 aan salaris advocaat (drieënhalve punt x € 3.999, tarief VIII), en aan de zijde van de verzekeraars op € 16.197, waarvan € 4.200 aan griffierecht en € 11.997 aan salaris advocaat (drie punten x € 3.999, tarief VIII). De nakosten worden begroot op de onder de beslissing te vermelden wijze.

in de vrijwaringszaak

4.10.

De procedure is ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in de hoofdzaak worden toegewezen. Omdat aan die voorwaarde niet is voldaan wordt aan behandeling van de vorderingen van de verzekeraars in de vrijwaringszaak niet toegekomen en worden de verzekeraars in de proceskosten van de vrijwaringsprocedure veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Veenboer begroot op € 1.126 aan salaris advocaat (twee punten x € 563, tarief II). De nakosten worden begroot op de onder de beslissing te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt YCH in de proceskosten, aan de zijde van Veenboer tot op heden begroot op € 18.196,50, en aan de zijde van de verzekeraars tot op heden begroot op

€ 16.197, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit laatste bedrag met ingang van veertien dagen dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt YCH in de na dit vonnis ontstane kosten van Veenboer, begroot op

€ 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat YCH niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

veroordeelt YCH in de na dit vonnis ontstane kosten van de verzekeraars, begroot op € 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat YCH niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in de vrijwaringszaak

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt de verzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van Veenboer tot op heden begroot op € 1.126;

5.8.

veroordeelt de verzekeraars in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 163 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de verzekeraars niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.9.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, rechter, bijgestaan door

mr. L.J.P.C. Silven, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023.

Vordering tot schadevergoeding wegens schending van informatiegarantie in koopovereenkomst met betrekking tot hoteltransactie

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

in de hoofdzaak

2.De feiten

in de hoofdzaak

3.Het geschil

in de hoofdzaak

4.De beoordeling

in de hoofdzaak

5.De beslissing