Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/711397 / KG ZA 21-1040 AB/LO
Vonnis in kort geding van 3 maart 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLENDLE B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding van 24 december 2021,
advocaat mr. B.J.H. Braeken te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DPG MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P.J. Kreijger te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Blendle en DPG worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 10 februari 2022 heeft Blendle de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. DPG heeft verweer gevoerd, aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Blendle: [naam 1] , Chief Marketing Officer, [naam 2] , manager publishers Nederland, [naam 3] , partner bij CEG, [naam 4] , econoom, (via VC) [naam 5] , medewerker van Blendle, (via VC), met mr. Braeken en zijn kantoorgenoten D. van den Berg (via VC) en L. van der Laag,
aan de kant van DPG: [naam 6] , CEO, [naam 7] , directeur marketing, [naam 8] , hoofd juridische zaken, [naam 9] bedrijfsjurist, [naam 10] , economisch adviseur en mr. Kreijger.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Blendle is een ‘digitale nieuwskiosk’, die abonnees toegang geeft tot een selectie artikelen uit verschillende Nederlandse en buitenlandse kranten en tijdschriften.
2.2.
DPG is een mediabedrijf en uitgever van onder meer een aantal Nederlandse dagbladen zoals Trouw, De Volkskrant en Het Parool. DPG biedt haar abonnees ook een applicatie aan, Topics, die toegang geeft tot alle artikelen uit andere DPG-titels.
2.3.
Blendle is opgericht in 2013 en is in 2014 gestart met het verkopen van losse artikelen uit dagbladen en tijdschriften via haar platform, voor prijzen van € 0,15 tot € 0,80 per artikel. Blendle hield daarvan een percentage van 30% in en betaalde de rest door aan de deelnemende uitgevers.
2.4.
De eerste overeenkomst tussen Blendle en DPG, van 23 november 2013, was een niet-exclusieve licentieovereenkomst voor losse artikelen uit De Volkskrant, het Algemeen Dagblad, Trouw en Het Parool, die werden verkocht tegen kleine bedragen, waarvan 70% voor DPG was. De overeenkomst kon na het eerste jaar worden opgezegd, met een opzegtermijn van drie maanden.
2.5.
Vanaf oktober 2014 tot het voorjaar van 2017 hebben partijen de (ongeschreven) afspraak gehanteerd dat Blendle hele edities van DPG-titels ter beschikking mocht stellen aan die gebruikers die zoveel losse artikelen uit dezelfde editie bestelden, dat zij anders meer zouden betalen dan voor een hele editie zoals DPG die via haar eigen kanalen verkocht.
2.6.
In 2015 heeft DPG uitgever Wegener overgenomen en is een aantal regionale dagbladen toegevoegd aan de DPG-Blendle overeenkomst uit 2013.
2.7.
Eveneens in 2015 heeft DPG de app PAPER gelanceerd, die tegen een vast bedrag van € 5,95 per maand een selectie van artikelen uit DPG-titels bood.
2.8.
In 2016 heeft DPG het hiervoor onder 2.2 al genoemde Topics ontwikkeld en heeft zij PAPER aan Blendle verkocht. Blendle heeft dit abonnementsmodel in de markt gezet onder de naam ‘Premium’. Om Blendle in staat te stellen hiermee voort te gaan zijn partijen op 15 november 2016 de ‘Paper License Agreement’ overeengekomen. Deze overeenkomst had een initiële looptijd van twee jaar vanaf 1 september 2016 en was gedurende die periode niet opzegbaar. Na afloop van de eerste twee jaar werd de overeenkomst steeds automatisch verlengd met een jaar, tenzij deze zou worden opgezegd met een opzegtermijn van drie maanden. Het aantal artikelen van DPG-titels dat voor Blendle-abonnees beschikbaar was, was vier per titel per dag, en in totaal niet meer dan 25 artikelen van DPG-titels per dag.
2.9.
Toen Blendle in 2017 naast de oorspronkelijke formule van betalen per artikel het abonnementsmodel ‘Premium’ introduceerde, heeft dagblad NRC de samenwerking met Blendle beëindigd. Later dat jaar heeft uitgever TMG besloten dagblad De Telegraaf niet langer aan te bieden via Blendle.
2.10.
In 2018 is een addendum bij de Paper License Agreement overeengekomen, getekend op 2 maart 2018, op grond waarvan het Blendle werd toegestaan audioversies te maken van DPG-artikelen (‘Blendle Audio’). Blendle en DPG hebben gezamenlijk het auteursrecht op deze bestanden.
2.11.
In e-mailberichten van 11 en 12 juli 2018 heeft DPG aan Blendle laten weten dat de omzet van Blendle uit losse artikelen sterk was gedaald, terwijl de omzet via Premium-gebruikers sterk was gestegen, dat dit voor DPG een urgente en zorgelijke ontwikkeling is, en dat de samenwerking op die manier niet houdbaar en niet toekomstbestendig is, en dat DPG de samenwerking alleen wil voortzetten onder andere condities.
2.12.
Bij brief van 5 oktober 2018 heeft DPG de Paper License Agreement opgezegd per 31 oktober 2019.
2.13.
De opzegging is verstuurd in het kader van onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden van de samenwerking. Partijen zijn het eens geworden en hebben een op 27 maart 2019 gedateerd ‘Addendum Concerning the Premium Agreement’ getekend (partijen noemen de Paper License Agreement ook ‘Premium Agreement’). Een wijziging in het addendum is dat Blendle voortaan niet meer dan 25 artikelen (van alle uitgevers samen) beschikbaar stelt aan abonnees, waarvan niet meer dan 10 van DPG, en per DPG-titel maximaal 4 artikelen. In plaats van een percentage kreeg DPG voortaan een vast bedrag van € 1,25 per Premium-abonnee. De looptijd van de overeenkomst werd met drie maanden verlengd tot 31 december 2019 en de automatische verlenging werd geschrapt.
2.14.
In de loop van 2019 heeft Blendle aangekondigd te zullen stoppen met de verkoop van losse artikelen.
2.15.
In een e-mail van 8 juli 2019 heeft DPG Blendle laten weten dat het stoppen met de verkoop van losse artikelen in strijd was met de gemaakte afspraken, dat de verkoop van losse artikelen voor DPG gunstiger was dan het Premium model, en dat de kort daarvoor gemaakte afspraken (in het addendum, zie 2.13) mede met het oog op de verwachte inkomsten uit het losse verkoopmodel waren gemaakt. In diezelfde brief/mail heeft DPG het Addendum Premium Agreement opgezegd.
2.16.
Partijen hebben opnieuw met elkaar onderhandeld en hebben op 5 maart 2020, ingaande per 1 januari 2020 een ‘Partnership and License Agreement’ gesloten. Deze overeenkomst verving alle eerdere overeenkomsten en gold voor een jaar, met stilzwijgende verlenging voor telkens een jaar. Partijen kwamen een maximum aantal artikelen en een vast bedrag per gebruiker per maand overeen. Ook zijn afspraken gemaakt over de verkoop van losse artikelen, die Blendle in april 2020 herintroduceerde.
2.17.
Op 20 april 2020 heeft DPG Sanoma Media Netherlands overgenomen. Sanoma is de grootste uitgever van tijdschriften in Nederland. Zij exploiteert daarnaast het platform tijdschrift.nl, waarop abonnees voor een vast bedrag per maand toegang hebben tot 75 tijdschriften.
2.18.
In juli 2020 is Blendle overgenomen door het Franse mediabedrijf Cafeyn, dat vergelijkbare diensten aanbiedt als Blendle.
2.19.
Bij brief van 22 september 2020 heeft DPG de overeenkomst opgezegd tegen 31 december 2020.
2.20.
Eind 2020 hebben partijen onderhandeld over verdere samenwerking. Op 16 december 2020 zijn zij een Partnership and License Agreement voor 2021 overeengekomen (hierna: de licentieovereenkomst 2021). Deze overeenkomst gold voor een jaar, zonder automatische verlenging. De overeenkomst eindigde automatisch op 1 januari 2022. DPG ontving een vast bedrag (
flat fee) van € 700.000,-, voor het beschikbaar stellen van artikelen uit haar dagbladen en kreeg voor dat bedrag ook inzage in de gebruikersaantallen.
flat fee) van € 700.000,-, voor het beschikbaar stellen van artikelen uit haar dagbladen en kreeg voor dat bedrag ook inzage in de gebruikersaantallen.
2.21.
In een gesprek op 10 november 2021 heeft DPG aan Blendle laten weten niet te willen onderhandelen over een nieuwe licentieovereenkomst. Wel is aangeboden de licentieovereenkomst 2021 een maand langer door te laten lopen, dus tot 1 februari 2022.
2.22.
Bij brief van 8 december 2021 heeft Blendle aangekondigd een kortgedingprocedure te zullen starten, waarna DPG heeft ingestemd met verlenging van de levering tot 1 april 2022.
3.Het geschil
3.1.
Blendle vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
I. DPG te veroordelen tot voortzetting van de levering van de
content, zoals bedoeld in de licentieovereenkomst 2021 en onder dezelfde voorwaarden, althans door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden, tot één maand na het eindvonnis in de bodemprocedure tussen partijen;
content, zoals bedoeld in de licentieovereenkomst 2021 en onder dezelfde voorwaarden, althans door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden, tot één maand na het eindvonnis in de bodemprocedure tussen partijen;
Subsidiair
II. DPG te veroordelen tot voortzetting van de levering van de
content, als bedoeld in de licentieovereenkomst 2021 en onder dezelfde voorwaarden voor een periode van twaalf, althans zes maanden na dit vonnis;
content, als bedoeld in de licentieovereenkomst 2021 en onder dezelfde voorwaarden voor een periode van twaalf, althans zes maanden na dit vonnis;
III. DPG te gebieden om Blendle toe te staan de op haar platform verzamelde DPG-
contentte verwijderen binnen een termijn van zes, althans drie maanden na de onder II bepaalde termijn;
contentte verwijderen binnen een termijn van zes, althans drie maanden na de onder II bepaalde termijn;
Meer subsidiair
IV. DPG te gebieden om Blendle toe te staan om de DPG-
contentte verwijderen binnen zes, althans drie maanden, althans een andere termijn na dit vonnis;
contentte verwijderen binnen zes, althans drie maanden, althans een andere termijn na dit vonnis;
In alle gevallen
V. DPG te veroordelen tot betaling van een dwangsom;
VI. DPG te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten.
3.2.
Blendle heeft daartoe het volgende gesteld. Door de licentieovereenkomst niet voort te zetten handelt DPG in strijd met het mededingingsrecht (artikel 24 Mededingingswet (Mw) en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)). De inbreuk op artikel 24 Mw en 102 (VWEU) levert een onrechtmatige daad op in de zin van artikel 6:162 BW.
3.2.1.
Blendle onderscheidt hierbij drie relevante markten: de retailmarkt voor landelijke en regionale betaalde dagbladen, waarop DPG aanwezig is (A), de digitale nieuwskioskmarkt, waarop Blendle een door haar samengestelde selectie van
contentuit verschillende dagbladen en tijdschriften met audioversies van artikelen aanbiedt aan consumenten (B), en een wholesalemarkt voor dagbladen
content, waarop Blendle haar
contentinkoopt en waarop DPG als vrijwel enige dagbladuitgever die nog aan Blendle verkoopt – waarmee zij een aandeel van 90% heeft in de door Blendle verkochte dagblad
content– een economische machtspostitie heeft (C). Door op deze laatste markt C, waarop DPG dominant is, levering te weigeren drukt zij Blendle van markt B om die vervolgens zelf te gaan bedienen via Topics en tijdschrift.nl.
contentuit verschillende dagbladen en tijdschriften met audioversies van artikelen aanbiedt aan consumenten (B), en een wholesalemarkt voor dagbladen
content, waarop Blendle haar
contentinkoopt en waarop DPG als vrijwel enige dagbladuitgever die nog aan Blendle verkoopt – waarmee zij een aandeel van 90% heeft in de door Blendle verkochte dagblad
content– een economische machtspostitie heeft (C). Door op deze laatste markt C, waarop DPG dominant is, levering te weigeren drukt zij Blendle van markt B om die vervolgens zelf te gaan bedienen via Topics en tijdschrift.nl.
3.2.2.
Daarnaast gaat het volgens Blendle om een duurovereenkomst. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW is voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist, of zal tenminste een redelijke opzegtermijn in acht moeten worden genomen.
Aan geen van deze twee eisen is voldaan.
Aan geen van deze twee eisen is voldaan.
3.3.
DPG voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen Blendle en DPG hebben sinds eind 2013 verschillende overeenkomsten bestaan, met daarin verschillende voorwaarden. Zo is het oorspronkelijke idee van verkoop van losse artikelen gewijzigd in een abonnementsmodel, eerst naast de losse artikelen, daarna uitsluitend een abonnementsmodel en vervolgens nog een andere variant, waarbij een bundel aan artikelen kon worden gekocht. Verder is de vergoeding die aan DPG moest worden betaald voor de licentie gewijzigd. In eerste instantie ontving DPG een percentage van 70% over de opbrengst van de verkoop van losse artikelen. Daarna zijn partijen overgestapt op een model waarbij DPG een vast bedrag per Blendle-abonnee per maand ontving. In de laatste licentieovereenkomst zijn partijen een vast bedrag van € 700.000,- voor DPG overeengekomen. Ten slotte gold in de eerste overeenkomsten dat die automatisch verlengd zouden worden met een jaar. De laatste licentieovereenkomst eindigde echter van rechtswege op 31 december 2021.
4.2.
Onder deze omstandigheden kan niet worden gesproken van een duurovereenkomst. Met name niet, nu DPG expliciet erop heeft gewezen dat de licentieovereenkomst 2021 niet automatisch zou worden verlengd, en dat deze van rechtswege zou eindigen op 31 december 2021, terwijl zij al vanaf in ieder geval 2018 heeft laten weten dat de ontwikkeling, waarbij de grootste omzet verschoof van de verkoop van losse artikelen naar een abonnementsmodel, voor haar niet toekomstbestendig was. Blendle heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat DPG hoe dan ook de licentieovereenkomst zou voortzetten. Het stond DPG in de gegeven omstandigheden dus vrij om de licentieovereenkomst niet te verlengen, zeker nu zij deze uit coulance nog heeft laten doorlopen tot 1 april 2022.
4.3.
Blendle vormde in 2014 met haar innovatieve platform een welkome toevoeging voor DPG. Met de verkoop van losse digitale artikelen kon DPG een nieuw lezerspubliek bereiken en zo extra inkomsten verwerven. Die waren voor haar ook nodig, omdat het aantal abonnees steeds verder terugliep en zij de kosten voor de journalistiek daardoor over een steeds kleiner aantal lezers moest verdelen.
In de loop der jaren daalde echter de omzet uit losse artikelen, en toen Blendle het abonnementsmodel Premium lanceerde werd de opbrengst voor de dagbladen aanzienlijk minder. Bovendien werd Blendle eerder concurrent voor de dagbladen dan een aanvullend distributiekanaal. Voor NRC, De Telegraaf en een aantal andere partijen was dat reden om de samenwerking met Blendle te beëindigen. Een van hen lichtte de beslissing als volgt toe:
‘Waarom zouden lezers een abonnement bij ons nemen als ze bij Blendle ook nog toegang krijgen tot andere tijdschriften?’.
In de loop der jaren daalde echter de omzet uit losse artikelen, en toen Blendle het abonnementsmodel Premium lanceerde werd de opbrengst voor de dagbladen aanzienlijk minder. Bovendien werd Blendle eerder concurrent voor de dagbladen dan een aanvullend distributiekanaal. Voor NRC, De Telegraaf en een aantal andere partijen was dat reden om de samenwerking met Blendle te beëindigen. Een van hen lichtte de beslissing als volgt toe:
‘Waarom zouden lezers een abonnement bij ons nemen als ze bij Blendle ook nog toegang krijgen tot andere tijdschriften?’.
Ter zitting is namens DPG verklaard dat zij direct weer in zee zou gaan met Blendle als die besluit weer losse artikelen te gaan verkopen. Dat model blijkt voor Blendle echter niet meer rendabel. Partijen lijken hier dus ieder voor zich een bedrijfsmatige afweging te hebben gemaakt.
4.4.
Het standpunt van Blendle dat DPG in strijd handelt met het mededingingsrecht door te weigeren een nieuwe licentieovereenkomst met haar aan te gaan, staat of valt met het bestaan van een relevante markt voor digitale kiosken.
Blendle is een online distributiekanaal dat een bundel van
online contentverkoopt. Diezelfde
online contentis ook langs tal van andere kanalen beschikbaar voor de consument. Uitgevers zoals DPG verkopen hun
contentimmers ook zelf online.
De laatste jaren gebeurt dat bovendien op steeds grotere schaal. Zo’n bundel kan dan ook alleen een relevante markt vormen, als afnemers daarvan niet zouden overstappen naar afname van de losse onderdelen, in reactie op een kleine maar significante duurzame verhoging van de prijs van de bundel ten opzichte van de prijzen van de losse onderdelen. Dat zou het geval kunnen zijn als de door Blendle aangeboden dienst een voldoende uniek en onderscheidend karakter heeft, maar daarvan is niet gebleken. In inhoud of vorm van de aangeboden
contentkan dat niet zitten, want die is niet van haarzelf afkomstig. DPG heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het om precies dezelfde artikelen gaat, inclusief opmaak en vermelding van het merk en de naam van de uitgever, als die uitgevers zelf verkopen. Het zou dan moeten gaan om de wijze van aanbieden, door combinatie en redactionele selectie van bestaande
contenten door audioversies, maar DPG heeft daartegenover gesteld dat het in de huidige markt voor iedere uitgever noodzakelijk is om zijn
contentop innovatieve wijze aan te bieden, een stelling die voorshands plausibel voorkomt. Als de selectie en combinatie van verschillende bronnen al een wezenlijk verschil zouden vormen met het online aanbod van vele anderen, dan heeft Blendle niet aangetoond dat haar dienst als gevolg daarvan niet ook zou concurreren met het online aanbod van die anderen.
online contentverkoopt. Diezelfde
online contentis ook langs tal van andere kanalen beschikbaar voor de consument. Uitgevers zoals DPG verkopen hun
contentimmers ook zelf online.
De laatste jaren gebeurt dat bovendien op steeds grotere schaal. Zo’n bundel kan dan ook alleen een relevante markt vormen, als afnemers daarvan niet zouden overstappen naar afname van de losse onderdelen, in reactie op een kleine maar significante duurzame verhoging van de prijs van de bundel ten opzichte van de prijzen van de losse onderdelen. Dat zou het geval kunnen zijn als de door Blendle aangeboden dienst een voldoende uniek en onderscheidend karakter heeft, maar daarvan is niet gebleken. In inhoud of vorm van de aangeboden
contentkan dat niet zitten, want die is niet van haarzelf afkomstig. DPG heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het om precies dezelfde artikelen gaat, inclusief opmaak en vermelding van het merk en de naam van de uitgever, als die uitgevers zelf verkopen. Het zou dan moeten gaan om de wijze van aanbieden, door combinatie en redactionele selectie van bestaande
contenten door audioversies, maar DPG heeft daartegenover gesteld dat het in de huidige markt voor iedere uitgever noodzakelijk is om zijn
contentop innovatieve wijze aan te bieden, een stelling die voorshands plausibel voorkomt. Als de selectie en combinatie van verschillende bronnen al een wezenlijk verschil zouden vormen met het online aanbod van vele anderen, dan heeft Blendle niet aangetoond dat haar dienst als gevolg daarvan niet ook zou concurreren met het online aanbod van die anderen.
4.5.
Voorshands moet er dan ook van worden uitgegaan dat Blendle en DPG beide actief zijn op de markt voor het aanbieden van algemeen online nieuws voor consumenten in Nederland. Vaststaat dat DPG op die markt geen economische machtspositie heeft, zodat zij daarvan ook geen misbruik kan maken.
De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd. Voor het toestaan van een langere termijn voor het verwijderen door Blendle van de DPG-
contentop haar platform, zoals Blendle meer subsidiair heeft gevorderd, bestaat ook geen aanleiding. DPG heeft immers de licentieovereenkomst verlengd tot 1 april 2022, zodat Blendle voldoende tijd heeft om de
contentte verwijderen.
contentop haar platform, zoals Blendle meer subsidiair heeft gevorderd, bestaat ook geen aanleiding. DPG heeft immers de licentieovereenkomst verlengd tot 1 april 2022, zodat Blendle voldoende tijd heeft om de
contentte verwijderen.
4.6.
Blendle zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DPG worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.692,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Blendle in de proceskosten, aan de zijde van DPG tot op heden begroot op € 1.692,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2022. [1]
Bij afwezigheid van mr. A.J. Beukenhorst, is dit vonnis ondertekend door
mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.