Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/709194 / HA ZA 21-958
Vonnis van 21 december 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIGITAL ENTERPRISES B.V.,
gevestigd te Leidschendam-Voorburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. van de Hel-Koedoot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JJS SPORTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R. Willemsen te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna DE en JJS genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 oktober 2021, met producties,
- de akte wijziging van eis en overlegging producties,
- de akte nadere toelichting substantiëringsplicht en overlegging producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- het tussenvonnis van 15 juni 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald, en
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 24 november 2022, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
DE is tezamen met groepsvennootschappen een Nederlandse uitgever van verschillende (online) sporttitels, zoals Voetbal International, voetbalprimeur.nl en GPblog.com. Het bestuur van DE wordt gevormd door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die beiden indirect 50% van de aandelen in DE houden.
2.2.
JJS richt zich voornamelijk op het online gokken. [naam 3] is haar enige aandeelhouder, en vormt samen met [naam 4] het bestuur.
2.3.
Zowel DE als JJS houdt 50% van de aandelen in Sportsweb International B.V. (hierna: SWI) en SportsEnt B.V. (hierna: SE). SWI is rechthebbende op onder meer de websites voetbalprimeur.nl en voetbalprimeur.be, terwijl SE zich zou gaan richten op online kansspelen. DE is enig bestuurder van SWI, en JJS enig bestuurder van SE.
2.4.
Op 11 juni 2015 sloten DE en JJS een aandeelhoudersovereenkomst die zag op SWI, waarin voor zover van belang het volgende staat:
13.Geschillenregeling
13.1
Alle geschillen zullen worden beslecht op de wijze zoals beschreven in Artikel 13.2.
13.2
Indien sprake is van een Geschil, dan zullen de daarbij betrokken partijen gedurende een periode van twee weken na de schriftelijke kennisgeving trachten het Geschil op te lossen. Komen zij binnen die termijn niet tot een oplossing, dan zal het Geschil worden voorgelegd aan een panel bestaande uit (i) een door de ene bij het Geschil betrokken partij te benoemen adviseur, (ii) een door de andere bij het Geschil betrokken partij te benoemen adviseur en (iii) een door die beide adviseurs tezamen te benoemen adviseur. Komen de adviseurs onder (i) en (ii) niet tot overeenstemming omtrent adviseur onder (iii), dan zal deze laatste worden benoemd door de voorzitter van de Kamer van Koophandel van de vestigingsplaats van SWI op verzoek van de meest gerede partij. Het oordeel van het panel van adviseurs zal bindend zijn voor alle Aandeelhouders en SWI. De kosten voor de adviseurs zullen door SWI worden gedragen. Alle betrokken partijen en SWI zullen medewerking verlenen aan het onderzoek van de adviseurs en aan hen alle informatie verstrekken waar zij om verzoeken.
2.5.
Op dezelfde datum is een overeenkomstige aandeelhoudersovereenkomst met een zelfde geschillenregeling gesloten voor SE.
2.6.
De verstandhouding tussen DE en JJS raakte in 2018 verstoord. JJS heeft zich tot de Ondernemingskamer gewend met een verzoek onder meer een onderzoek te doen naar het beleid van SWI en JJS in plaats van DE als bestuurder te benoemen. Deze verzoeken zijn door de Ondernemingskamer op 4 februari 2020 afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daarbij vastgesteld dat het gelet op de verstoorde verhoudingen tussen partijen voor de hand ligt hun belangen te ontvlechten. Partijen zijn vervolgens conform artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten een bindend adviesprocedure gestart. JJS heeft via haar voormalig advocaat J. Vissers (hierna: Vissers) mr. M.J.H. Vermeeren (hierna: Vermeeren) verzocht om als bindend adviseur op te treden, terwijl DE via haar voormalig advocaat V. Bakker (hierna: Bakker) mr. M.L.F.J. Schyns (hierna: Schyns) datzelfde verzocht.
2.7.
De eerste mondelinge behandeling (regiezitting) in de bindend adviesprocedure vond plaats op 26 juni 2020. Op die zitting is de regie besproken. Door Vermeeren is geopperd om de aandelen toe te bedelen door middel van gesloten biedingen door beide partijen (een zogenaamde
Mexican shoot-out). Na uitleg van die methode heeft DE het voorstel afgewezen, omdat het DE geen gelijke kansen biedt vanwege de veel ruimere financiële mogelijkheden van JJS. Naar aanleiding van die zitting stuurde Schyns een e-mail op 3 juli 2020 aan Bakker en Vissers, waarin voor zover van belang het volgende staat:
Mexican shoot-out). Na uitleg van die methode heeft DE het voorstel afgewezen, omdat het DE geen gelijke kansen biedt vanwege de veel ruimere financiële mogelijkheden van JJS. Naar aanleiding van die zitting stuurde Schyns een e-mail op 3 juli 2020 aan Bakker en Vissers, waarin voor zover van belang het volgende staat:
(…)
Advocaten en partijen hebben ieder het woord gevoerd en op basis daarvan is als volgt besproken en afgesproken:
1. De bindend adviseurs hebben de benoeming aanvaard onder de vaststelling, dat zij zonder last of ruggespraak noch op basis van de voordracht door één van de partijen, gezamenlijk zullen oordelen en adviseren als bindend adviseurs, geheel onafhankelijk en objectief.
2. In de loop van de behandeling is met partijen en hun advocaten afgestemd, dat vooralsnog geen behoefte bestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur;
voor zover dat in de toekomst anders mocht worden zullen de bindend adviseurs dat gezamenlijk bepalen en tijdig aangeven, zodat partijen zich daarover alsdan nog kunnen uitlaten.
3. Verder is nogmaals afgestemd, dat het Nederlands recht wordt toegepast conform de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomsten. De bindend adviseurs hebben aangegeven, dat zij pragmatisch en oplossingsgericht te werk willen gaan, zodat zij zullen trachten zonder een definitief bindend advies partijen tot een overeenstemming te brengen; mocht dat dan onverhoopt niet lukken, dan zullen de bindend adviseurs uiteraard alsnog bindend adviseren conform de opdracht bij benoeming en conform het bepaalde in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten.
4. Onderwerp van geschil, waarop bindend geadviseerd dient te worden is:
De ontvlechting van de samenwerking van DE en JES in Sportsweb International B.V. (SWI) en daarmee samenhangend de besloten vennootschap SportsEnt B.V. (SE). Omdat beide partijen vooralsnog aangeven, dat zij met aandelenovername van 50% van de ander, SWI/SE 100% in bezit willen krijgen, zal zo nodig met een bindend advies worden bepaald wie de aandelen van de ander zal verwerven en/of onder welke condities.
Dit is naar aanleiding van de eerdere schriftelijke standpunten aldus ter behandeling door partijen en hun advocaten nader met elkaar afgestemd als de vraag, die voorligt voor bindend advies aan de bindend adviseurs.
5. In het verlengde daarvan is in deze procedure vervolgens bepaald op basis van overeenstemming, dat nu eerst een – op aanwijzing van bindend adviseurs – aan te zoeken beëdigd registervaluator/taxateur de aandelen zal waarderen van SWI. (…)
6. Zodra de rapportage is ontvangen van de valuator, zal die door de bindend adviseurs worden rondgestuurd aan advocaten ten behoeve van partijen tegelijk met het plannen van een volgende mondelinge behandeling, ten overstaan van de bindend adviseurs.
Dan zal tevens aan de advocaten de gelegenheid worden geboden om uiterlijk twee weken vóór de zitting schriftelijk ieder voor zich een standpunt kenbaar te maken namens de eigen partij ten aanzien van de rapportage. Ter mondelinge behandeling zal dan worden gezocht naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en zo nodig zullen beide partijen met hun advocaten dan nog de gelegenheid krijgen om het standpunt verder toe te lichten op de vraagstelling die voorligt aan de bindend adviseurs.
Wordt alsdan geen overeenstemming bereikt, dan zullen de bindend adviseurs daarna op basis van het behandelde en de dossierstukken het verdere procesverloop bepalen en/of definitief bindend adviseren.
(…)
2.8.
Op 31 augustus 2020 hebben Vermeeren en Schyns partijen laten weten dat zij hadden besloten de heer J.M. de Wit (hierna: De Wit) tot deskundige te benoemen en hem de waardering te laten maken.
2.9.
De tweede mondelinge behandeling in de bindend adviesprocedure vond plaats op 3 november 2020. Tijdens deze behandeling is onder meer de aan de Wit verstrekte opdracht tot waardering van de aandelen in SWI en SE besproken.
2.10.
Op 21 januari 2021 stuurde De Wit het definitieve waarderingsrapport.
2.11.
Per e-mail van 22 januari 2021 berichtte Vermeeren Bakker en Vissers voor zover van belang als volgt:
Onlangs heeft u van [voornaam] de Wit (Talanton) de definitieve waardering ontvangen.
Gezien de gemaakte afspraken over de bindend advies procedure betekent dit dat een mondelinge behandeling moet worden gepland. Ter mondelinge behandeling zal worden gezocht naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en zo nodig zullen beide partijen met hun advocaten dan nog de gelegenheid krijgen om het standpunt verder toe te lichten op de vraagstelling die voorligt aan de bindend adviseurs. Zoals afgesproken krijgen de advocaten de gelegenheid om uiterlijk twee weken vóór de zitting schriftelijk ieder voor zich een standpunt kenbaar te maken namens de eigen partij ten aanzien van de rapportage.
2.12.
Per e-mail van 25 januari 2021 berichtte Bakker de bindend adviseurs voor zover van belang als volgt:
Met het oog op de verdere voortgang vraag ik uw aandacht voor het volgende. Tijdens de bijeenkomst van 26 juni jl. is afgesproken dat de thans te houden mondelinge behandeling zal worden gebruikt voor het zoeken naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en dat – indien deze oplossing niet wordt bereikt – de bindend adviseurs het verdere procesverloop zullen bepalen en/of bindend zullen adviseren.
Mijn cliënte heeft naar aanleiding van het ontvangen conceptrapport al bij JJS gesondeerd of er bereidheid bestaat tot de door mijn cliënte voorgestelde ontvlechting over te gaan. Dat blijkt niet het geval te zijn.
Gezien het standpunt van JJS en de door haar aangekondigde procedure bij de rechtbank stelt mijn cliënt het met het oog op een efficiënt verloop van de bindend adviesprocedure voor dat uw collega thans wordt aangevuld met een derde bindend adviseur, door u te benoemen overeenkomstig het bepaalde in artikel 13.2 van de aandeelhoudersovereenkomst(en).
In dat geval kan er na diens benoeming één mondelinge behandeling worden gehouden waarin uiteraard nog kan worden getracht om onder uw leiding tot een minnelijke oplossing te komen, maar waarin – indien de oplossing niet in der minne tot stand mocht komen – uw college voltallig is zodat u een bindend advies kunt geven dat in overeenstemming is met de geldende geschillenregeling.
Met het oog op een zo efficiënt mogelijk verder verloop van de procedure verzoekt mijn cliënte u vervolgens te bepalen dat in de schriftelijke standpuntbepaling voorafgaande aan de mondelinge behandeling partijen dan niet alleen hun standpunt ten aanzien van de rapportage maar tevens hun met betrekking tot het onderwerp van het geschil hun stellingen betrekken en onderbouwen.(…)
2.13.
Per e-mail van 29 januari 2021 berichtte Vermeeren Bakker en Vissers voor zover van belang als volgt:
Mondelinge behandeling (26 februari 2021)
(…) Ter mondelinge behandeling zal worden gezocht naar de mogelijkheden van oplossing/overeenstemming en zo nodig zullen beide partijen met hun advocaten dan nog de gelegenheid krijgen om het standpunt verder toe te lichten op de vraagstelling die voorligt aan de bindend adviseurs. Zoals eveneens afgesproken krijgen de advocaten de gelegenheid om uiterlijk twee weken vóór de zitting – 12 februari 2021 – schriftelijk ieder voor zich een standpunt kenbaar te maken namens de eigen partij ten aanzien van de rapportage. Deze standpunten kunnen ten tijde van de mondelinge behandeling worden besproken.
Dan kort nog een reactie op uw mails.
Bindend adviseurs
De inhoud en het verloop van de bindend advies procedure en de opdracht aan de bindend adviseurs is door partijen overeengekomen tijdens de eerste mondelinge behandeling van 26 juni jl. en is nadien, bij e-mail van 3 juli 2020 aan partijen bevestigd. De afspraak omtrent het aantal bindend adviseurs ter zake luidt: “In de loop van de behandeling is met partijen en hun advocaten afgestemd, dat vooralsnog geen behoefte bestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur, voor zover dat in de toekomst anders mocht worden zullen de bindend adviseurs dat gezamenlijk bepalen en tijdig aangeven, zodat partijen zich daarover alsdan nog kunnen uitlaten.” De bindend adviseurs zien thans geen reden om een derde bindend adviseur te bepalen.
2.14.
Per e-mail van 11 februari 2021 berichtte Bakker de bindend adviseurs voor zover van belang als volgt:
Mijn cliënte heeft haar bezwaren tegen de conceptrapportage aan de valuator kenbaar gemaakt. (…) Mijn cliënte handhaaft haar bezwaren (…)
In uw mail van 29 januari jl. blijkt dat door u wordt vastgehouden aan de op 26 juni jl. gemaakte afspraken over het verdere verloop van deze procedure. Dit leidt er toe dat ik mij in deze mail tot het bovenstaande beperk en niet verder in zal gaan op al het overige. Gezien het feit dat de wederpartij heeft aangegeven zich stipt aan de gemaakte afspraken te willen houden vertrouw ik erop dat ook zij zich beperkt tot uitsluitend het kenbaar maken van het standpunt met betrekking tot het rapport van de valuator.
2.15.
Per e-mail van 12 februari 2021 stuurde Vissers een brief aan de bindend adviseurs, waarin hij onder meer inging op de oorzaak van het ontstane geschil, de verwijten die DE en JJS elkaar over en weer maken en de rapportage van De Wit. Als een van meerdere bijlagen is meegestuurd een onderzoek van een strafrechtadvocaat naar de stelling van JJS dat [naam 2] en [naam 1] fraude zouden plegen jegens SWI.
2.16.
Per e-mail van 22 februari 2021 aan de bindend adviseurs stelde Bakker dat Vissers met zijn reactie van 12 februari 2021 voorbij is gegaan aan de gemaakte procesafspraken, omdat hij zich niet heeft beperkt tot het maken van opmerkingen over en het geven van commentaar op het rapport van De Wit. In deze e-mail is Bakker alsnog nader ingegaan op onder meer de rechtsvraag, feiten en omstandigheden en het belang van de vennootschappen.
2.17.
De derde mondelinge behandeling in de bindend adviesprocedure vond plaats op 26 februari 2021. Tijdens deze behandeling is door de bindend adviseurs opnieuw tevergeefs geprobeerd om partijen tot een minnelijke regeling te laten komen. Tijdens deze behandeling is door de adviseurs medegedeeld dat de e-mail van Bakker van 22 februari niet tot het dossier behoorde omdat zij te laat was ingediend, maar is Bakker wel de gelegenheid gegeven (gedeeltes van) die e-mail voor te lezen. Door de adviseurs zijn tijdens die behandeling geen vragen gesteld over de verwijten die partijen elkaar maken of hun argumenten voor toedeling van de aandelen aan de ene of de andere partij en er is daarover geen debat geweest. De mogelijkheid van een
Mexican shoot-outis, toen het ging over de mogelijkheid van een minnelijke regeling, wederom door de bindend adviseurs genoemd en wederom door DE van de hand gewezen. Namens DE is betoogd dat een derde arbiter benoemd moet worden.
Mexican shoot-outis, toen het ging over de mogelijkheid van een minnelijke regeling, wederom door de bindend adviseurs genoemd en wederom door DE van de hand gewezen. Namens DE is betoogd dat een derde arbiter benoemd moet worden.
2.18.
Per e-mail van 12 maart 2021 berichtte Schyns Bakker en Vissers voor zover van belang als volgt:
(…) wij hebben ons inmiddels beraden en wij achten ons voldoende voorgelicht; in verband daarmee kunt u ons bindend advies tegemoet zien op uiterlijk 30 april 2021, zo is ons voornemen.
2.19.
Op 21 april 2021 stuurde Vermeeren het bindend advies (hierna: het bindend advies) toe aan Vissers en Bakker, waarin voor zover van belang het volgende staat:
(…)
E. Bindend advies (incl. motivering)
15. Naar opvatting van de Bindend adviseurs is het duidelijk dat een definitieve ontvlechting van de gezamenlijke belangen onontkoombaar is. Partijen hebben gedurende de Bindendadviesprocedure immers bij herhaling aangegeven dat zij niets meer met elkaar te maken willen hebben. Dit ligt bovendien besloten in de voormelde Opdracht aan de Bindend adviseurs.
16. Duidelijk is dus dat Partijen niet meer veroordeeld moeten zijn tot enige vorm van samenwerking, hetgeen niet het geval zou zijn indien de ondernemingen van SWI en SE in verschillende handen worden gebracht. De Bindend adviseurs zijn daarom van mening dat de aandelen in zowel SWI als SE aan één der Partijen moeten worden toebedeeld.
17. Naar de opvatting van de Bindend adviseurs hebben Partijen onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om in deze fase van de Bindendadviesprocedure een toedeling van de aandelen in SWI en SE aan één der Partijen te rechtvaardigen op basis van de in het Rapport genoemde bedragen.
18. Partijen maken elkaar over en weer verwijten die onderstrepen dat de samenwerking moet worden beëindigd; maar die verwijten zijn onvoldoende onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt en/of overtuigend in de ogen van de Bindend adviseurs, dat ze dermate ernstig zijn om naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid tot een keuze te leiden voor de ene of de andere partij als het gaat om een toedeling van de aandelen in SWI en SE. Ook gestelde overwegingen van personele loyaliteit zijn onvoldoende (gebleken) om tot een keuze voor de ene partij of de andere partij te leiden.
19. De Bindend adviseurs achten het daarom nodig en juist, en adviseren daarom bindend, dat de toedeling van de aandelen in SWI en SE zal plaatsvinden op basis van een gesloten biedingsprocedure, zoals hierna gedetailleerd omschreven. Daarmee wordt recht gedaan aan het beginsel dat ieder gelijke kansen krijgt om de aandelen te verwerven, hetgeen in lijn is met de (bedoelingen van de) aandeelhoudersovereenkomsten van 11 juni 2015.
2.20.
Per e-mail van 21 april 2021 verzocht Bakker de bindend adviseurs te bevestigen dat de biedingsprocedure geen doorgang zal vinden, onder meer omdat de beslissing dat de aandelen van SWI en SE in één hand dienen te komen ongemotiveerd en onredelijk is, de bindend adviseurs buiten de opdracht zijn getreden, geen daadwerkelijk debat heeft plaatsgevonden, het procedureverloop grotendeels nutteloos is geweest en het bindend advies innerlijk tegenstrijdig is. Ook stelt Bakker dat informatie voortijdig is gelekt naar JJS waardoor DE geen vertrouwen heeft in het verloop van de
shoot-out, die bovendien ongeschikt is omdat JJS over meer financiële middelen beschikt.
shoot-out, die bovendien ongeschikt is omdat JJS over meer financiële middelen beschikt.
2.21.
Per e-mail van 26 april 2021 heeft Bakker namens DE een beroep gedaan op vernietiging van het bindend advies.
2.22.
Op 7 mei 2021 heeft JJS een bieding gedaan op de aandelen die DE houdt in SWI en SE van in totaal € 3.143.333. DE heeft geen bieding uitgebracht. De bindend adviseurs hebben vervolgens de aandelen die DE houdt in SWI en SE aan JJS toebedeeld.
2.23.
DE heeft in kort geding schorsing van het bindend advies gevorderd, terwijl JJS in reconventie nakoming van het bindend advies vorderde. Bij vonnis van 26 mei 2021 is de vordering van DE afgewezen, en de vordering van JJS toegewezen, waarbij bepaald is dat het vonnis in de plaats treedt van medewerkingshandelingen van DE.
2.24.
De levering van de aandelen werd vervolgens gepland op 6 juli 2022, maar JJS heeft daarvan afgezien, omdat zij stelde te vrezen dat de vennootschap leeg was gehaald.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
DE vordert na eiswijziging primair dat de rechtbank voor recht verklaart dat het bindend advies rechtsgeldig is vernietigd en subsidiair dat de rechtbank het bindend advies vernietigt. Meer subsidiair vordert DE dat de rechtbank voor recht verklaart dat DE niet gehouden is op grond van het bindend advies en de koopovereenkomsten de aandelen in SWI en SE aan JJS te leveren. In alle gevallen vordert DE – op straffe van verbeurte van een dwangsom – veroordeling van JJS tot ongedaanmaking van alle handelingen die zijn verricht ter uitvoering van het bindend advies en – voor zover de aandelen van DE in SWI en SE reeds zijn overgedragen aan JJS – tot teruglevering van deze aandelen aan DE.
3.2.
Aan haar primaire en subsidiaire vordering legt DE ten grondslag dat gebondenheid aan het bindend advies gelet op de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waardoor het bindend advies op grond van artikel 7:904 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vernietigbaar is.
3.3.
Ten eerste hebben de bindend adviseurs namelijk hun opdracht geschonden, kort gezegd omdat zij in het kader van de artikelen 2:336 BW en 2:343 BW (uitstoting en uittreding) hadden moeten beslissen, wat ook een waardering van de gedragingen van partijen vergde. De bindend adviseurs hebben echter een
Mexican shoot-outverordonneerd, zonder de gedragingen van partijen te waarderen en zonder een debat plaats te laten vinden over de feiten en omstandigheden die rechtens relevant zijn in het kader van de toebedeling van de aandelen in SWI en SE.
Mexican shoot-outverordonneerd, zonder de gedragingen van partijen te waarderen en zonder een debat plaats te laten vinden over de feiten en omstandigheden die rechtens relevant zijn in het kader van de toebedeling van de aandelen in SWI en SE.
3.4.
Ten tweede hebben de bindend adviseurs meerdere malen het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Zij hebben namelijk een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen door de
Mexican shoot-outte verordonneren, terwijl dat niet in lijn was met het verloop van het processuele debat en met hetgeen partijen met het oog op dat debat mochten verwachten. Partijen hebben in de procedure ook onvoldoende gelegenheid gekregen om de gunstige aspecten van de zaak naar voren te brengen. Ook hebben de bindend adviseurs meermaals contact gehad met deskundigen zoals De Wit, ook na het uitbrengen van het waarderingsrapport, zonder dat partijen hierbij betrokken waren en zonder dat zij op de hoogte zijn gesteld van hetgeen de bindend adviseurs met de deskundigen bespraken.
Mexican shoot-outte verordonneren, terwijl dat niet in lijn was met het verloop van het processuele debat en met hetgeen partijen met het oog op dat debat mochten verwachten. Partijen hebben in de procedure ook onvoldoende gelegenheid gekregen om de gunstige aspecten van de zaak naar voren te brengen. Ook hebben de bindend adviseurs meermaals contact gehad met deskundigen zoals De Wit, ook na het uitbrengen van het waarderingsrapport, zonder dat partijen hierbij betrokken waren en zonder dat zij op de hoogte zijn gesteld van hetgeen de bindend adviseurs met de deskundigen bespraken.
3.5.
Ten derde is het bindendadviescollege in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld. Op grond van artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten wordt een bindend advies gewezen door drie bindend adviseurs, terwijl in dit geval sprake was van twee bindend adviseurs. DE is slechts akkoord gegaan met twee bindend adviseurs voor de periode dat partijen probeerden een minnelijke regeling tot stand te brengen. Zodra duidelijk was dat geen regeling tot stand zou komen had dus nog een derde bindend adviseur benoemd moeten worden.
3.6.
In aanvulling daarop stelt DE dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van Vermeeren niet gewaarborgd is geweest, omdat een kantoorgenoot van Vermeeren SE bijstaat in een geschil tegen DE. Ook blijkt uit het bindend advies dat de bindend adviseurs de verhoudingen tussen SWI en SE niet hebben doorgrond, omdat zij ten onrechte concluderen dat de aandelen in SWI en SE wegens verbondenheid van de ondernemingen aan één der partijen moeten worden toebedeeld. Tot slot hebben de bindend adviseurs nagelaten te beslissen op de niet nagekomen verplichting van JJS om € 100.000 in SE in te brengen en heeft een kantoorgenoot van Vermeeren ten onrechte een grote rol gespeeld in de bindend adviesprocedure zonder dat partijen dat wisten.
3.7.
DE stelt meer subsidiair dat – indien het bindend advies niet is of wordt vernietigd – DE niet (langer) is gehouden haar aandelen in SWI en SE te leveren aan JJS, omdat JJS de uiterste leveringstermijn van 6 juli 2022 ongebruikt heeft laten verstrijken.
3.8.
JJS betwist dat gebondenheid aan het bindend advies gelet op de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en onderbouwt dat als volgt.
3.9.
De opdracht aan de bindend adviseurs is niet geschonden, omdat die door partijen gezamenlijk is geformuleerd, uitgebreid is besproken en herhaaldelijk is bevestigd door de bindend adviseurs. Het doel van de procedure was ontvlechting van de samenwerking, en dat doel hebben de bindend adviseurs bereikt. De opdracht is niet beperkt tot toebedeling van de aandelen op grond van uitstoting of uittreding. DE is zich pas gaan verzetten nadat zij zich geconfronteerd zag met een voor haar nadelige beslissing.
3.10.
Het beginsel van hoor en wederhoor is niet geschonden, omdat de bindend adviseurs zich voldoende geïnformeerd hebben geacht om na de derde mondelinge behandeling een beslissing te nemen en dat zij dat ook mochten doen. Aan hen komt vanwege hun onafhankelijke positie immers de nodige beoordelingsruimte toe. Het verloop van de procedure is ook in lijn met de opdrachtbevestiging van 3 juli 2020. Partijen hebben verder wel degelijk voldoende gelegenheid gehad zich uit te laten over de vraag aan wie en op welke grond de aandelen moesten worden toebedeeld en wel bij de derde mondelinge behandeling in het bijzonder omdat DE op dat moment de gelegenheid is geboden de te laat toegestuurde e-mail van 22 februari 2021 voor te dragen. Tot slot is het noodzakelijk dat de bindend adviseurs contact hebben met een deskundige als De Wit, omdat zij conform de opdracht nu eenmaal een taxateur moesten benoemen. Daarvan is ook verslag gedaan.
3.11.
Het bindendadviescollege is niet in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld, omdat partijen besloten hebben van de bindend adviesclausule af te wijken door de beslissing tot benoeming van een derde bindend adviseur aan de twee reeds benoemde adviseurs te laten.
3.12.
Vermeeren is niet partijdig of afhankelijk. Zijn onafhankelijkheid is tijdens de eerste mondelinge behandeling ook besproken met partijen. De bindend adviseurs hebben verder de verhoudingen tussen SWI en SE juist wel doorgrond. SWI en SE zijn gelijktijdig opgericht met het doel daarin samen te werken terwijl die samenwerking ook contractueel is vastgelegd. De vennootschappen zijn dus nauw met elkaar verbonden. Tot slot is het niet vreemd dat de bindend adviseurs niet hebben geoordeeld over de gestelde vordering van € 100.000, omdat dat niet tot de opdracht behoorde.
3.13.
De termijn van 6 juli 2021 is niet fataal en JJS heeft ook niet aangegeven af te zien van levering. Bovendien is het aan DE te wijten dat JJS de aandelen redelijkerwijs niet over heeft kunnen nemen.
3.14.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.15.
JJS vordert dat de rechtbank DE veroordeelt tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het bindend advies en medewerking te verlenen aan levering van de aandelen die zij houdt in SWI en SE. Het bindend advies is niet vernietigd of vernietigbaar en moet nog steeds worden nagekomen; de termijn van 6 juli 2022 kwalificeert niet als fataal.
3.16.
DE voert verweer. Het bindend advies is – zoals in conventie uiteengezet – vernietigd, althans zal in deze procedure worden vernietigd, en bovendien is de fatale termijn van 6 juli 2022 verstreken. DE kan daarom niet tot nakoming van enige verplichting voortvloeiende uit het bindend advies worden veroordeeld.
3.17.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Tussen partijen is in geschil of DE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd en zo niet, of het bindend advies in rechte alsnog vernietigd dient te worden.
4.2.
Op grond van artikel 7:904 lid 1 BW kan een bindend advies worden vernietigd als gebondenheid aan het advies door de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Door deze strikte maatstaf kan een partij niet elke onjuistheid in het advies inroepen om de bindende kracht ervan aan te tasten. Alleen een ernstig gebrek in de inhoud of wijze van totstandkoming, die zo zeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om aan dit advies te worden gehouden, kan leiden tot vernietiging van een bindend advies.
4.3.
Dat betekent dat voor vernietiging geen ruimte is als de grenzen waarbinnen een redelijk bindend adviseur kan handelen niet zijn overschreden. Het uitgangspunt is dat partijen aan een bindend advies zijn gebonden. De rechter aan wie vernietiging van een bindend advies wordt voorgelegd, moet dan ook terughoudend toetsen. Bij de beoordeling is mede van belang of, en zo ja in welke mate, nadeel is toegebracht.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat deze hoge drempel voor vernietiging in dit geval gehaald wordt. De bindend adviseurs hebben hun opdracht geschonden, ze hebben het beginsel van hoor en wederhoor geschonden en het bindend adviescollege is in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld. Deze schendingen maken het stuk voor stuk, en zeker tezamen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DE zich aan het bindend advies zou moeten conformeren. Daarmee is aan het onder 4.2 genoemde criterium van artikel 7:904 lid 1 BW voldaan, terwijl DE ook nadeel is toegebracht. De rechtbank licht dat hierna toe, in de volgorde van de door DE in dat verband gestelde feiten en omstandigheden.
Schending van de opdracht door de bindend adviseurs
4.5.
De opdracht aan de bindend adviseurs hield in dat zij bindend zouden adviseren over de ontvlechting van de samenwerking van DE en JJS in SWI en SE, zo nodig door te bepalen wie de aandelen van de ander in SWI respectievelijk SE zou verwerven (hiervoor 2.7, onder 4). Er zijn geen afspraken gemaakt over de criteria aan de hand waarvan zou worden bepaald wie de aandelen van de ander zou verwerven.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat van de opdracht aan de bindend adviseurs deel uitmaakte dat zij – als een minnelijke regeling, waar de bindend adviseurs veel energie in wilden steken, er niet in zat – in beginsel naar aanleiding van een inhoudelijk debat tussen partijen op inhoudelijke gronden zouden bepalen wie de aandelen van de ander zou verwerven.
4.7.
Dit blijkt er in de eerste plaats uit dat beide partijen inhoudelijke argumenten naar voren hebben gebracht en naar voren hebben willen brengen waarom zij de aandelen van de ander moesten verwerven. Het ging daarbij vooral om verwijten aan het adres van de ander. Dat deden zij onder meer voorafgaand aan de derde zitting. Partijen hadden evident de verwachting dat de bindend adviseurs – als er geen regeling zou worden bereikt – daar iets mee zouden doen. Te weten: dat zij aan de hand van die argumenten zouden beslissen op de aan hen voorgelegde vraag wie de aandelen van de ander kreeg. Beide partijen hebben in dit kader nadrukkelijk aangehaakt bij (de criteria van) de uitstotings- en uittredingsvorderingen van de artikelen 2:336 BW en 2:343 BW. In hoeverre de bindend adviseurs iets moesten met die specifieke criteria, kan in het midden blijven. Het gaat erom dat uit het feit dat beide partijen naar deze bepalingen verwijzen blijkt dat hun verwachting was dat de bindend adviseurs een beslissing zouden nemen op basis van hun visie op het inhoudelijke debat tussen partijen. Deze verwachting moet voor de bindend adviseurs duidelijk zijn geweest. Tot het moment dat zij met het bindend advies kwamen, leken de bindend adviseurs ook naar die verwachting te handelen. Op de eerste mondelinge behandeling werd afgesproken dat eerst een waardering van SWI en SE zou worden gemaakt. Na die waardering, die op de derde mondelinge behandeling besproken zou worden, zouden de bindend adviseurs bepalen aan wie de aandelen zouden worden toebedeeld voor de aldus bepaalde waarde, als partijen daarover niet alsnog samen tot een afspraak kwamen.
4.8.
Dit wordt niet anders doordat JJS in deze procedure stelt dat de bindend adviseurs de opdracht niet te buiten zijn gegaan. JJS is tevreden met de door de bindend adviseurs voorgeschreven Mexican shoot-out, omdat zij daardoor de aandelen kon verwerven. Het is echter evident dat ook JJS er steeds vanuit ging dat de bindend adviseurs aan de hand van de door partijen aangedragen argumenten en na een debat daarover zouden bepalen wie de aandelen van de ander kreeg. Anders had Vissers bijvoorbeeld niet verwezen naar artikel 2:336 BW en niet een strafrechtadvocaat ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de fraudebeschuldigingen van JJS.
4.9.
Uit dit oordeel van de rechtbank – dat de opdracht inhield dat de bindend adviseurs in beginsel op inhoudelijke gronden en naar aanleiding van een inhoudelijk debat tussen partijen hadden te bepalen wie de aandelen van de ander zou verwerven – volgt dat de bindend adviseurs niet aan de opdracht hebben voldaan. De rechtbank licht dat hieronder toe (4.10 tot en met 4.13).
4.10.
Uit de opdracht vloeit voort dat de bindend adviseurs partijen voldoende gelegenheid moesten bieden om de inhoudelijke discussie te voeren en alle relevante feiten en omstandigheden te stellen omtrent de toedeling van de aandelen. Zij hadden te faciliteren dat daarover een behoorlijk inhoudelijk debat kon worden gevoerd. Ook op bindend adviseurs rust immers de verplichting om tenminste de fundamentele beginselen van procesrecht te honoreren.
4.11.
De bindend adviseurs hebben partijen alleen een behoorlijke gelegenheid gegeven om in te gaan op het waarderingsrapport van De Wit. De eerste mondelinge behandeling was een regiezitting waarin het verloop van de procedure is besproken. De tweede mondelinge behandeling ging over de aan De Wit verstrekte opdracht tot waardering van de aandelen in SWI en SE. In de derde mondelinge behandeling kwam het commentaar op de waardering aan de orde (in vervolg op het verzoek om een schriftelijke reactie daarop voor de zitting) en is wederom een minnelijke regeling beproefd. De gelegenheid om voorafgaand aan die zitting een schriftelijk standpunt kenbaar te maken was uitdrukkelijk beperkt tot de rapportage van De Wit.
4.12.
De bindend adviseurs hebben kennelijk echter aanvaard dat Vissers in strijd met die instructie in zijn bericht van 12 februari 2021 mede inging op de toebedeling, maar de reactie van Bakker daarop van 22 februari 2021 geweigerd en niet aan het procesdossier toegevoegd. Aan Bakker is weliswaar de gelegenheid geboden tijdens de mondelinge behandeling (een gedeelte van) die e-mail voor te dragen, maar daarmee is partijen niet een gelijke gelegenheid geboden schriftelijk voldoende in te gaan op dit punt. Vervolgens hebben de bindend adviseurs op de zitting geen inhoudelijke vragen over het onderwerp gesteld en is daarover geen debat gevoerd. Dit betekent dat over de kern van de opdracht aan de bindend adviseurs geen volwassen inhoudelijk debat heeft plaatsgevonden dat past bij het belang van de zaak.
4.13.
Na de mondelinge behandeling hebben de bindend adviseurs laten weten dat zij zich voldoende voorgelicht achtten om een bindend advies te geven (2.18). In het daarop volgende bindend advies (2.19) wordt overwogen dat “
Partijen onvoldoende feiten en omstandigheden (hebben) aangevoerd om in deze fase van de Bindendadviesprocedure een toedeling van de aandelen in SWI en SE aan één der Partijen te rechtvaardigen”.Deze overweging wordt met name onderbouwd door de constatering dat de verwijten die partijen elkaar maken
“onvoldoende onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt en/of overtuigend in de ogen van de Bindend adviseurs”zijn
“dat ze dermate ernstig zijn om naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid tot een keuze te leiden voor de ene of de andere partij als het gaat om een toedeling van de aandelen”. Die constatering is op zich niet verrassend, aangezien de bindend adviseurs partijen niet in de gelegenheid hebben gesteld die verwijten schriftelijk aan te voeren en ter zitting toe te lichten. De daarop volgende beslissing om dat debat niet te voeren en niet zelf te bepalen aan wie de aandelen worden toebedeeld, maar deze over te laten aan partijen door middel van een
Mexican shoot-outis een verrassingsbeslissing, die in deze fase buiten de opdracht viel. Het debat binnen de opdracht was immers niet gevoerd, laat staan voltooid. Binnen de opdracht hadden de bindend adviseurs eerst moeten onderzoeken welke argumenten partijen aandroegen voor een beslissing van de bindend adviseurs over toedeling van de aandelen. Zij hadden die argumenten kunnen beoordelen aan de hand van de door de partijen genoemde wetsartikelen of – waar zij verwachtten dat die niet tot een beslissing zouden leiden – op grond van andere criteria die de bindend adviseurs aan partijen hadden kunnen voorhouden. Dat alles is niet gebeurd. Het overlaten van de beslissing aan een
Mexican shoot-outpast ook niet in een procedure waarin de eerste fase gewijd was aan de vaststelling van een prijs waarvoor de aandelen door de ene partij aan de andere geleverd zouden worden. Een prijsvaststelling is immers irrelevant, wanneer beide partijen (elk 50% aandeelhouder) in een gesloten bieding zelf het bod bepalen dat zij uitbrengen. En dat geldt temeer wanneer één van beide partijen herhaaldelijk heeft aangegeven deze methode voor haar niet aanvaardbaar was, omdat partijen daarin geen gelijke kansen hadden vanwege de ongelijkheid in financiële middelen. Zij zou slechts binnen de opdracht kunnen vallen, wanneer een beslissing over de toedeling door de bindend adviseurs zelf op grond van door partijen aangedragen argumenten onmogelijk was en gemotiveerd kon worden waarom die methode wel passend was. Een poging tot beslissing over de toedeling is niet – voor partijen kenbaar – ondernomen en enige motivering waarom de gekozen methode passend was (ondanks de bezwaren ertegen van DE) ontbreekt in het bindend advies.
Partijen onvoldoende feiten en omstandigheden (hebben) aangevoerd om in deze fase van de Bindendadviesprocedure een toedeling van de aandelen in SWI en SE aan één der Partijen te rechtvaardigen”.Deze overweging wordt met name onderbouwd door de constatering dat de verwijten die partijen elkaar maken
“onvoldoende onderbouwd en/of aannemelijk gemaakt en/of overtuigend in de ogen van de Bindend adviseurs”zijn
“dat ze dermate ernstig zijn om naar de maatstaf van redelijkheid en billijkheid tot een keuze te leiden voor de ene of de andere partij als het gaat om een toedeling van de aandelen”. Die constatering is op zich niet verrassend, aangezien de bindend adviseurs partijen niet in de gelegenheid hebben gesteld die verwijten schriftelijk aan te voeren en ter zitting toe te lichten. De daarop volgende beslissing om dat debat niet te voeren en niet zelf te bepalen aan wie de aandelen worden toebedeeld, maar deze over te laten aan partijen door middel van een
Mexican shoot-outis een verrassingsbeslissing, die in deze fase buiten de opdracht viel. Het debat binnen de opdracht was immers niet gevoerd, laat staan voltooid. Binnen de opdracht hadden de bindend adviseurs eerst moeten onderzoeken welke argumenten partijen aandroegen voor een beslissing van de bindend adviseurs over toedeling van de aandelen. Zij hadden die argumenten kunnen beoordelen aan de hand van de door de partijen genoemde wetsartikelen of – waar zij verwachtten dat die niet tot een beslissing zouden leiden – op grond van andere criteria die de bindend adviseurs aan partijen hadden kunnen voorhouden. Dat alles is niet gebeurd. Het overlaten van de beslissing aan een
Mexican shoot-outpast ook niet in een procedure waarin de eerste fase gewijd was aan de vaststelling van een prijs waarvoor de aandelen door de ene partij aan de andere geleverd zouden worden. Een prijsvaststelling is immers irrelevant, wanneer beide partijen (elk 50% aandeelhouder) in een gesloten bieding zelf het bod bepalen dat zij uitbrengen. En dat geldt temeer wanneer één van beide partijen herhaaldelijk heeft aangegeven deze methode voor haar niet aanvaardbaar was, omdat partijen daarin geen gelijke kansen hadden vanwege de ongelijkheid in financiële middelen. Zij zou slechts binnen de opdracht kunnen vallen, wanneer een beslissing over de toedeling door de bindend adviseurs zelf op grond van door partijen aangedragen argumenten onmogelijk was en gemotiveerd kon worden waarom die methode wel passend was. Een poging tot beslissing over de toedeling is niet – voor partijen kenbaar – ondernomen en enige motivering waarom de gekozen methode passend was (ondanks de bezwaren ertegen van DE) ontbreekt in het bindend advies.
4.14.
De rechtbank concludeert dat de bindend adviseurs hun opdracht hebben geschonden doordat zij niet de fundamentele beginselen van procesrecht in acht hebben genomen en buiten de opdracht een beslissing hebben genomen, waarmee zij de gerechtvaardigde verwachtingen van partijen ernstig hebben geschaad.
Schending beginsel van hoor en wederhoor
4.15.
DE stelt dat de bindend adviseurs het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, door een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te verordonneren, partijen onvoldoende gelegenheid te bieden om de gunstige aspecten van de zaak naar voren te brengen en contact te hebben met deskundigen zonder dat partijen daarvan op de hoogte of daarbij betrokken waren.
4.16.
Uit de in 4.10 tot en met 4.13 beschreven gang van zaken volgt dat de bindend adviseurs partijen onvoldoende gelegenheid hebben geboden relevante feiten en omstandigheden te stellen over de toebedeling van de aandelen die partijen houden in SWI en SE en daarover een inhoudelijk debat te voeren. Voor zover die gelegenheid is gegeven, is die bovendien ongelijk gegeven, doordat de bindend adviseurs de brief van 12 februari 2021 namens JJS die in strijd met de opdracht hierop inging kennelijk wel hebben aanvaard, maar de reactie daarop van 22 februari 2021 namens DE niet. Het gelegenheid geven die reactie (gedeeltelijk) voor te lezen ter zitting is onvoldoende waar het hier ging om de kern van het conflict waarover de bindend adviseurs moesten beslissen. Daarmee is schending van het beginsel van hoor en wederhoor gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is het onbegrijpelijk dat de bindend adviseurs zich voldoende geïnformeerd hebben geacht om een inhoudelijke beslissing te nemen, zelfs met inachtneming van de beoordelingsruimte die hen als bindend adviseurs toekomt. De bindend adviseurs hebben dan ook een verrassingsbeslissing genomen, omdat het niet voor de hand ligt dat een bindend adviesprocedure wordt afgerond zolang het inhoudelijke debat over de kernvraag nog niet heeft plaatsgevonden. De bindend adviseurs hebben weliswaar het bindend advies aangekondigd en op hoofdlijnen het toegestuurde stappenplan tot en met de prijsvaststelling gevolgd, maar zij hebben nagelaten in de vervolgfase ruimte te geven aan een inhoudelijk debat en ze hebben daarmee het beginsel van hoor en wederhoor in onvoldoende mate in acht genomen.
4.17.
Omdat de rechtbank reeds op deze grond tot het oordeel komt dat dit beginsel is geschonden, behoeven de overige door DE in dit kader aangevoerde feiten geen bespreking.
4.18.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de bindend adviseurs op grond van het voorgaande het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, terwijl dat beginsel ook essentieel is bij een opdracht tot bindende advisering.
Samenstelling bindend adviescollege
4.19.
DE stelt dat het bindend adviescollege in strijd met de daarvoor geldende regels is samengesteld, omdat artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten bepaalt dat een bindend advies wordt gegeven door drie bindend adviseurs en niet door twee. JJS stelt dat partijen zijn overeengekomen dat slechts twee bindend adviseurs zouden worden benoemd. DE betwist dat die afspraak is gemaakt, en voert aan daarmee slechts akkoord te zijn gegaan voor de periode dat partijen probeerden een minnelijke regeling tot stand te laten komen.
4.20.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat DE en JJS in afwijking van artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten zijn overeengekomen dat een tweetal bindend adviseurs zou volstaan voor de duur van de gehele bindend adviesprocedure. Daarvoor zou zijn vereist dat partijen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand doen van hun recht op benoeming van een derde adviseur conform artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten of daartoe een duidelijke overeenkomst sluiten. Het betreft een fundamentele beslissing die het verloop van de bindend adviesprocedure in grote mate kan beïnvloeden. Dat sprake zou zijn van afstand van recht of een overeenkomst in dat verband kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de bevestiging van de bindend adviseurs van 3 juli 2020 (hiervoor onder 2.7). Die bevestiging is namelijk in dit opzicht onduidelijk en voor meerdere interpretaties vatbaar. Met name is niet duidelijk of uitdrukkelijk is bedoeld dat de bindend adviseurs zelf getweeën zouden bepalen of en wanneer een derde bindend adviseur benoemd zou worden, zoals uit de letterlijke tekst zou kunnen worden afgeleid. Die strekking is in strijd met de voorafgaande zinsnede dat er
vooralsnoggeen
behoeftebestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur. Daar staat niet dat partijen
afzienvan het recht benoeming van een derde adviseur te eisen. Ook de later volgende zinsnede dat wanneer het niet lukt partijen tot overeenstemming te brengen alsnog conform het bepaalde in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten bindend advies volgt, is met die strekking in strijd omdat artikel 13 nu juist drie bindend adviseurs vereist. Evenmin is duidelijk wat de status is van de bij dezelfde passage genoemde uitlating van partijen over het al dan niet benoemen van de derde adviseur en in hoeverre de adviseurs aan die uitlating zijn gebonden. Dat die bevestiging in elk geval aan de zijde van DE niet werd begrepen als een afstand van de derde bindend adviseur voor de gehele procedure, volgt ook uit het feit dat Bakker gedurende de procedure meerdere malen heeft verzocht een derde adviseur te benoemen (waaronder tijdens de derde mondelinge behandeling). Kennelijk verkeerde hij in de veronderstelling dat dat de vervolgstap was, wanneer geen onderlinge overeenstemming werd bereikt. Aan de letterlijke tekst van de bevestiging van 3 juli 2020 mag bovendien niet teveel waarde worden toegekend, omdat Bakker ter zitting heeft verklaard en door JJS niet betwist is, dat de bindend adviseurs aan het einde van de eerste mondelinge behandeling hebben gevraagd geen commentaar te leveren op de e-mail met de bevestiging van de procesafspraken. Dit om discussies over details te voorkomen. Om die reden heeft Bakker zijn commentaar op de mail van 3 juli 2020 beperkt tot de zijns inziens essentiële opmerking dat de waardering niet alleen op SWI maar ook op SE betrekking moest hebben. Ook de opmerking in de email van Bakker van 11 februari 2021 (2.14) kan niet gelezen worden als een afstand van recht, aangezien deze betrekking had op de gang van zaken bij de (voorbereiding van) de derde mondelinge behandeling. Ook gezien de context, waaronder het pleidooi van Bakker op de derde mondelinge behandeling voor de benoeming van een derde arbiter, kan deze enkele opmerking niet gelezen worden als een ondubbelzinnige afstand van recht. Daar komt onder de hier gegeven omstandigheden bij dat niet goed is in te zien waarom de bindend adviseurs afzagen van de benoeming van een derde adviseur die (i) contractueel vereist was, (ii) in elk geval door een van de partijen uitdrukkelijk gewenst en (iii) voor samenstelling van dit soort beslissingscolleges oneven aantallen op goede gronden gebruikelijk is. Dit is des te prangender waar de bindend adviseurs vervolgens beslissen tot een wijze van verdeling waar juist de partij die meermaals uitdrukkelijk vroeg om aanwijzing van een derde adviseur, zich uitdrukkelijk tegen verzet had, zonder te motiveren - onder meer - waarom dat verzet geen effect sorteerde.
vooralsnoggeen
behoeftebestaat aan benoeming van een derde bindend adviseur. Daar staat niet dat partijen
afzienvan het recht benoeming van een derde adviseur te eisen. Ook de later volgende zinsnede dat wanneer het niet lukt partijen tot overeenstemming te brengen alsnog conform het bepaalde in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten bindend advies volgt, is met die strekking in strijd omdat artikel 13 nu juist drie bindend adviseurs vereist. Evenmin is duidelijk wat de status is van de bij dezelfde passage genoemde uitlating van partijen over het al dan niet benoemen van de derde adviseur en in hoeverre de adviseurs aan die uitlating zijn gebonden. Dat die bevestiging in elk geval aan de zijde van DE niet werd begrepen als een afstand van de derde bindend adviseur voor de gehele procedure, volgt ook uit het feit dat Bakker gedurende de procedure meerdere malen heeft verzocht een derde adviseur te benoemen (waaronder tijdens de derde mondelinge behandeling). Kennelijk verkeerde hij in de veronderstelling dat dat de vervolgstap was, wanneer geen onderlinge overeenstemming werd bereikt. Aan de letterlijke tekst van de bevestiging van 3 juli 2020 mag bovendien niet teveel waarde worden toegekend, omdat Bakker ter zitting heeft verklaard en door JJS niet betwist is, dat de bindend adviseurs aan het einde van de eerste mondelinge behandeling hebben gevraagd geen commentaar te leveren op de e-mail met de bevestiging van de procesafspraken. Dit om discussies over details te voorkomen. Om die reden heeft Bakker zijn commentaar op de mail van 3 juli 2020 beperkt tot de zijns inziens essentiële opmerking dat de waardering niet alleen op SWI maar ook op SE betrekking moest hebben. Ook de opmerking in de email van Bakker van 11 februari 2021 (2.14) kan niet gelezen worden als een afstand van recht, aangezien deze betrekking had op de gang van zaken bij de (voorbereiding van) de derde mondelinge behandeling. Ook gezien de context, waaronder het pleidooi van Bakker op de derde mondelinge behandeling voor de benoeming van een derde arbiter, kan deze enkele opmerking niet gelezen worden als een ondubbelzinnige afstand van recht. Daar komt onder de hier gegeven omstandigheden bij dat niet goed is in te zien waarom de bindend adviseurs afzagen van de benoeming van een derde adviseur die (i) contractueel vereist was, (ii) in elk geval door een van de partijen uitdrukkelijk gewenst en (iii) voor samenstelling van dit soort beslissingscolleges oneven aantallen op goede gronden gebruikelijk is. Dit is des te prangender waar de bindend adviseurs vervolgens beslissen tot een wijze van verdeling waar juist de partij die meermaals uitdrukkelijk vroeg om aanwijzing van een derde adviseur, zich uitdrukkelijk tegen verzet had, zonder te motiveren - onder meer - waarom dat verzet geen effect sorteerde.
4.21.
De rechtbank concludeert dat het bindend adviescollege niet is samengesteld zoals vereist in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten, zodat ook op deze grond gebondenheid aan het bindend advies onaanvaardbaar is.
Nadeel
4.22.
Of het bindend advies vernietigbaar is, hangt er mede vanaf of de beslissing voor DE als belanghebbende nadelig is uitgevallen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat het geval. Als onvoldoende gemotiveerd betwist is namelijk vast komen te staan dat DE minder kapitaalkrachtig is dan JJS. Dat heeft tot gevolg dat voorzienbaar is dat JJS in de
Mexican shoot-outde overhand zou kunnen krijgen. Aan het nadeelvereiste is daarmee voldaan.
Mexican shoot-outde overhand zou kunnen krijgen. Aan het nadeelvereiste is daarmee voldaan.
Gevolg: toewijzing verklaring voor recht
4.23.
Uit het voorgaande volgt dat de bindend adviseurs hun opdracht hebben geschonden, dat zij het beginsel van hoor en wederhoor hebben geschonden, dat het bindend adviescollege in strijd met artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomsten is samengesteld en dat aan het nadeelvereiste is voldaan. Op grond daarvan is gebondenheid aan het bindend advies in verband met de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De rechtbank concludeert daarom dat DE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd en zal de primair gevorderde verklaring voor recht toewijzen.
4.24.
In hoeverre de onder 3.6 gestelde feiten en omstandigheden zelfstandig of in samenhang met de eerder genoemde feiten en omstandigheden vernietiging van het bindend advies op grond van artikel 7:904 lid 1 BW rechtvaardigen kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.
4.25.
De rechtbank zal niet op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW een beslissing geven die feitelijk in de plaats van het bindend advies treedt, omdat het inhoudelijke debat over de toebedeling van de aandelen die partijen houden in SWI en SE in deze procedure niet is gevoerd.
4.26.
Gelet op het voorgaande kan eveneens in het midden blijven of de overschrijding van de termijn voor levering van 6 juli 2022 fataal was.
Vorderingen tot ongedaanmaking en terugleveren aandelen in SWI en SE
4.27.
DE vordert ook veroordeling van JJS tot ongedaanmaking van alle handelingen die zijn verricht ter uitvoering van het bindend advies en – voor zover de aandelen van DE in SWI en SE reeds zijn overgedragen aan JJS – tot teruglevering van deze aandelen aan DE. Op de zitting is echter vastgesteld dat er geen (leverings-)handelingen zijn verricht ter uitvoering van het bindend advies. De rechtbank zal deze vorderingen daarom afwijzen.
Proceskosten
4.28.
JJS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DE worden begroot op:
- dagvaarding € 93,52
- griffierecht € 667,00
- salaris advocaat
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999)
€ 7.998,00(2,0 punten × tarief € 3.999)
Totaal € 8.758,52
Hoewel strikt genomen sprake is van een zaak met onbepaalde waarde ziet de rechtbank, gelet op wat partijen stellen over het belang van de zaak, aanleiding het salaris onder het genoemde tarief te laten vallen.
in reconventie
4.29.
Aangezien DE het bindend advies rechtsgeldig heeft vernietigd, zal de rechtbank de vordering van JJS tot nakoming daarvan afwijzen.
4.30.
JJS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DE worden begroot op € 3.999 (2 punten × factor 0,5 × het liquidatietarief van € 3.999). De correctiefactor van 0,5 is van toepassing omdat de vordering in reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat het bindend advies rechtsgeldig is vernietigd,
5.2.
veroordeelt JJS in de proceskosten, aan de zijde van DE tot op heden begroot op
€ 8.758,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zo ver uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt JJS in de proceskosten, aan de zijde van DE tot op heden begroot op € 3.999,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
in conventie en reconventie
5.7.
veroordeelt JJS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JJS niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.A.J. Purcell, mr. T.H. van Voorst Vader en mr. A.L. op 't Hoog en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.