ECLI:NL:RBAMS:2022:8287

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/695912 / HA ZA 21-73

Vonnis van 21 december 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. Ch.E. Honée te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlangs recht

AUDAX RENOVABLES S.A.,

gevestigd te Badalona (Spanje),

gedaagde,

advocaat mr. E.M. Soerjatin te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiseres] en Audax Renovables (ook wel: Renovables) genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

de dagvaarding van 2 december 2020, met producties,
de conclusie van antwoord, met bijbehorende producties,
het tussenvonnis van 4 augustus 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
de akte aanvullende producties, tevens houdende akte eisvermeerdering,
het proces-verbaal van de op 26 november 2021 gehouden mondelinge behandeling en de daarin genoemde stukken, waaronder de ter zitting namens Renovables overgelegde akte overlegging aanvullende producties,
de brief van mr. Storm van 10 december 2021 met het verzoek om correcties en aanvullingen in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op te nemen, met bijlagen, en het e-mailbericht van 15 december 2021 waarin dat verzoek namens de rechtbank is afgewezen,
de akte uitlating van Renovables van 15 december 2021,
de beide aktes van 16 februari 2022 (akte uitlating van [eiseres] met producties, en akte uitlating tevens houdende overlegging aanvullende producties van Renovables),
de brieven van partijen van 29 (2x) en 30 maart 2022, met daarin het akteverzoek van [eiseres] , en het e-mailbericht van 5 april 2022 waarin dat verzoek namens de rechtbank is toegewezen,
de brief van mr. Storm van 2 mei 2022, met daarbij schriftelijke verklaringen van te horen getuigen,
de beide aktes van 4 mei 2022 (akte uitlating van [eiseres] , en akte uitlating producties van Renovables),
de beide processen-verbaal van (voortzetting van) getuigenverhoor, gehouden op 17 en 20 mei 2022,
de brief van mr. Soerjatin van 18 mei 2022, met daarin het verzoek om [eiseres] te gelasten app-berichten in het geding te brengen,
de beide conclusies na enquête, telkens met producties,
de akte uitlating van [eiseres] van 24 augustus 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een onderneming van de heer [naam 1] . [eiseres] was voor de na te noemen Overname samen met de heren [naam 2] en [naam 3] (middellijk) aandeelhouder in Main Energie B.V. (hierna: Main Energie). De vierde aandeelhouder van Main Energie was Parstream Holding B.V. [naam 2] en [naam 3] waren voor de Overname daarnaast ook bestuurder van Main Energie, en zij bleven dat na de Overname.

2.2.

Renovables is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling van duurzame energie. Renovables is genoteerd aan de beurs in Madrid. Het bestuur van Renovables bestaat uit vijf personen, onder wie de heren [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en [naam 5] (hierna: [naam 5] ). Renovables was een dochtervennootschap van Audax Energia S.A. (hierna: Energia), tot aan de na te noemen Fusie tussen Renovables (als verkrijgende rechtspersoon) en Energia (als verdwijnende rechtspersoon).

2.3.

In maart 2017 heeft Energia de aandelen van Parstream Holding B.V. in Main Energie overgenomen (hierna: de Overname) via het op 21 februari 2017 opgerichte Audax Netherlands B.V. (hierna: Audax NL). Ook [naam 2] , [naam 3] en [eiseres] hebben een bedrag geïnvesteerd in Audax NL tegen verkrijging van aandelen in Audax NL. Voor [eiseres] bedroeg dit bedrag ongeveer € 11 miljoen. Na de transactie hielden Energia en [eiseres] respectievelijk 71,96% en 20,56% van de aandelen in Audax NL. De overige aandelen in Audax NL werden gehouden door [naam 2] en [naam 3] (ieder 3,74%).

2.4.

Deze aandeelhouders van Audax NL hebben in het kader van de Overname op 29 maart 2017 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) gesloten. Artikel 1 van deze overeenkomst luidt, voor zover hier relevant:

“1 Definitions and interpretation

1.1

Definitions (..)

Fair Market Valueshall be calculated as:

(i)
9.537 x EBITDA, plus

(ii)
Cash, as reflected in Annual Accounts, as per the 31st December of the most recent completed Financial Year, less

(iii)
Interest bearing debt, as reflected in Annual Accounts, as per the 31st December of the most recent completed Financial Year.

(..)

Option Pricemeans the Fair Market Value of the relevant Shares which are subject to the relevant option right (calculated as the pro rata part of the Fair Market Value of all the Shares), which is to be determined pursuant to the adopted annual accounts accompanied by an unqualified audit opinion in respect of the most recent completed Financial Year preceding the date of exercise of the respective option right. (..)”

2.5.

De genoemde berekening van de
Fair Market Valuein de Aandeelhoudersovereenkomst wordt hierna ook ‘de Multiple’ genoemd.

2.6.

In artikel 12 van de Aandeelhoudersovereenkomst is een put optie voor [eiseres] opgenomen, die concreet inhoudt dat [eiseres] het recht heeft om binnen één maand na vaststelling van de jaarrekening over de jaren 2017, 2018, en 2019 al haar aandelen in Audax NL te verkopen aan Energia tegen de toepasselijke ‘
Option Price’.

2.7.

Daarnaast behelst artikel 12.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst een regeling die [eiseres] het recht geeft om, in het geval de aandelen in Energia binnen de in dit artikel bepaalde termijn beursgenoteerd worden, haar aandelen in Audax NL in te wisselen voor de dan beursgenoteerde aandelen in Energia (hierna: de Ruiloptie):

“12.5.1.
Without prejudice to Clause 12.4.2, and in the event the shares in the share capital of Audax (or any Related Company) are listed on a stock exchange (the “Audax Listed Shares”) within 30 months following the date of completion of the Transaction and [naam put optie] , respectively the [naam call optie] , has been exercised, [eiseres] has the right to use the Option Price for the Shares held by [eiseres] received in accordance with Clause 12.4.2 for the purchase of Audax Listed Shares. The value of the Audax Listed Shares shall be equal to their weighted average trading price during the week immediately preceding the exercise of the [naam put optie] , respectively the [naam call optie] .

12.5.2

[eiseres] may at its sole discretion determine to instead of receiving the Option Price for the Shares held by [eiseres] in cash in accordance with Clause 12.4.2, at the exercise of the [naam put optie] , respectively the [naam call optie] convert the Shares held by him into Audax Listed Shares, whereby the valuation for the Audax Listed Shares as set out in Clause 12.5.1 applies and the Option Price for the Shares held by [eiseres] shall be set off against its payment obligation in respect of the Audax Listed Shares.”

2.8.

In artikel 25.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst staat een regeling ten behoeve van toekomstige aanvullingen c.q. wijzigingen op de overeenkomst:

“
Amendments to this Agreement must be made in writing in order to be effective and be signed by all Parties to this Agreement.”

2.9.

Op 26 juli 2018 is de Fusie tussen Renovables en Energia aangekondigd.

2.10.

Ten behoeve van de Fusie heeft Ernst & Young (hierna “EY”) op 29 juni 2018 een rapport uitgebracht. In het EY-rapport staat per (dochter)vennootschap gedetailleerd uiteengezet wat de waarde volgens EY van deze vennootschap is. Al deze waarderingen bij elkaar opgeteld resulteren in een waardering voor Energia van € 262.355.000,-. Één van haar dochterondernemingen, Audax NL (Main Energie), is in het rapport, na aftrek van schulden (PFN =
posicion financiera neta), als volgt gewaardeerd: gemiddeld op € 93.810.000, minimaal op € 82.366.000,- en maximaal op € 107.558.000,-.

2.11.

Op 1 augustus 2018 heeft een ontmoeting plaatsgevonden tussen [naam 1] , [naam 4] en [naam 5] op het vliegveld van Empuriabrava (Spanje).

2.12.

In een e-mailbericht van 17 september 2018 schrijft [naam 1] aan [naam 4] :

“(..) Following up on our meeting in Spain in August, below you find my thoughts on both the equity package and the bonus structure for [naam 3] and [naam 2] , given that we want to align all to the long term focus and success of Audax.

Proposal for changes to management equity package


Exchange by management ( [naam 1] , [naam 2] and [naam 3] ) of all their shares in Audax Netherlands B.V. for shares in Audax Energia S.A., exchange ratio; (i) shares in Audax [NL]: same price per share as paid for by management upon acquisition of their shares multiplied with 1,10 (amongst other determined at such value in light of the following considerations: (a) management currently not being required to dispose their shares in Audax [NL], (b) management exchanging shares for listed shares which are relatively illiquid and can be therefore not easily disposed and (c) management no longer having put options to dispose their shares, as they currently have under the shareholders agreement) and (ii) shares in Audax Energia S.A., based on the estimated price per share as per exchange date and subject to a post RTO (as defined below) adjustment based on the weighted average trading price of Audax’ listed shares during the week immediately following the date of the RTO.


Exchange of shares to be effected shortly prior to contemplated reversed take-over (RTO) by Audax Renovables S.A. of Audax Energia S.A. (..) (could be December 31, 2018)


Upon effectuation of RTO, management’s shares in Audax Energia S.A. shall be converted into listed shares and will be freely tradeable on the Spanish stock exchange after RTO


Upon effectuation of RTO all current arrangements between Audax Energia S.A. and management shall terminate to exist (e.g. shareholder’s agreement, including call/put options ..) except for management’s employment/management contracts, subject to changes as per the below (..)”

2.13.

Op 2 november 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van Main Energie te Diemen. Bij de bespreking waren [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 5] en mevrouw [naam 6] aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen onder meer gesproken over de voorgenomen Fusie.

2.14.

Voorafgaand aan de bespreking, om 8.44 uur, heeft [naam 5] via Whatsapp aan [naam 4] bericht (vertaald):

“Vooruitkijkend naar de huidige ontmoeting met Main. De speelruimte in het geval dat we overeenkomen om aandelen te wisselen is klein omdat Main al is getaxeerd en een bereik tussen minimaal 82,3 miljoen en maximaal 107,5 miljoen is geaccepteerd.

Wij zouden nooit het maximum hanteren omdat op groepsniveau de gemiddelde waarde is gebruikt.

Het verschil tussen het toepassen van de gemiddelde waarde en het minimum gaat van 5,4% naar 4,8%

Het argument dat we niet als free float boven % kunnen hebben berekend, moet worden bevestigd.”

2.15.

Na afloop van deze bespreking (om 15:58 uur) schrijft [naam 2] per e-mail aan zijn advocaat:

“We hebben vandaag gesproken met onze Spaanse aandeelhouders ( [naam 5] (director Audax Group) en [naam 4] via de app) en wij gaan onze aandelen ruilen voor de aandelen van Audax Groep (na de beursgang) We hebben afgesproken dat wij aanhaken bij de waardering die nu al gemaakt is en voor de officiële ruilverhouding van de beursgang wordt gebruikt, waardoor wij fiscaal geen voordeel hebben. De waardering die door Ernst en Young gemaakt is voor de ruilverhouding en de fusie is een waarde van 94M Equity Value (ondergrens EY waardering was 82M en bovengrens 107M) voor MAIN Energie, dit betekent dat ons belang op basis van het midden van de waardering wordt gewaardeerd op 26,348M en wij in totaal +/- 22.519.829 aandelen Audax Energie krijgen ( [naam 3] en [naam 2] +/- 3.004.786 pp en [naam 8] 16.510.256 Deze zullen worden geëmitteerd, waardoor wij een belang zullen hebben van 4,9% in het nieuwe beurgenoteerde bedrijf. Er is niets gezegd over een lock up, dus die zou er dan ook niet hoeven zijn.[…]”

2.16.

Korte tijd daarna heeft [naam 5] via Whatsapp aan [naam 4] bericht (vertaald):

om 16.03 uur
“Ik verliet Main. Ze hebben de argumenten begrepen. Alles is goed gegaan.”

en 16.05 uur:
“Ze zijn tevreden. Er is mij gevraagd om meer onderlinge verbondenheid met de groep.

Ik heb ze al uitgelegd dat [naam 7] hier vanaf januari mee zal zijn en dat ik direct en jij als je erover nadenkt, we achter zullen staan.”

2.17.

Weer korte tijd later, om 16.22 uur, schrijft [naam 2] per e-mail aan [naam 5] , voor zover hier van belang:

“Thanks for the productive meeting today. With respect to the swap of shares Audax Netherlands into Audax Group using the valuation and publicly published conversion rate of Ernst & Young which result in +/- 22,5M new shares to be emitted for [naam 8] , [naam 3] and myself […]”

2.18.

[naam 5] heeft per e-mail van 3 november 2018 aan [naam 2] het EY-rapport gestuurd, en schrijft daarbij (vertaald):

“As requested, I am sending you the Audax and E&Y reports as well as the fairness of the AUDAX energy group’s assessment.”

2.19.

Vervolgens heeft [naam 5] gereageerd per e-mail van 3 november 2018 aan [naam 2] , voor zover hierna van belang (vrij vertaald vanuit het Spaans):

“[…] In relation to what we talked yesterday, I remind you that when I mentioned the agreement we have for the purchase of your Audax Netherlands shares, you did not want to remember its content. The numbers we worked with, and whose report is in your possession, are subject to compliance with the agreed conditions (the application of the multiple defined to the EBITDA of the FY to be valued, quantification of the treasury and debt at December 31 of said year, which will entail an amount in euros with the possibility of paying that amount or changing it for Audax shares quoted in the market with the specified conversion factor).

In the particular case of [naam 8] , he has the option to choose between cash or shares. In your case and in [naam 3] ’s case, cash is the only option for the moment.

We are open to renegotiate this possibility. Yesterday’s meeting was important for us to know your intentions in this regard, should we have to make a quick decision as soon as the regulatory body makes a decision on our merger project.

Until we know the resolution of the regulatory body, we cannot make any commitment in this regard. We hope to have more news in the coming weeks to hold an new meeting with you in order to close the agreement. […]”

2.20.

Op 31 december 2018 is de Fusie geëffectueerd.

2.21.

Op 3 en 4 februari 2019 hebben [naam 5] en [naam 1] contact met elkaar gehad per e-mail. Deze berichtenwisseling luidt, voor zover hierna van belang, (voor wat betreft de berichten van [naam 5] vrij vertaald vanuit het Spaans):

[naam 5] :
“[…]As for the exchange price of the shares […] it was determined in the agreement signed at the time. […]

I would like to know what you think would be the reasonable exchange price. […]”

[naam 1] :
“(..) During our meeting in Diemen, you gave as an example that I would, for the same method as [naam 4] , conquer my shares in Audax netherland to Audax Energia S.A. (comform report EY) (..)”

[naam 5] : “
At the meeting we did discuss about the exchange document, even though I insisted on that we should refer to the valuation agreement used for the purchase, which, based on the ebitda formula, is coefficient of 9,537 and existing debt.[…]”

2.22.

Na een eerdere e-mail van 6 februari 2019 van [naam 1] , heeft de advocaat van [eiseres] bij brief van 4 maart 2019 Renovables verzocht vervolg te geven aan de in haar visie gemaakte afspraken.

2.23.

In april 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden in Badalona (Spanje). Bij deze bespreking waren [naam 5] , [naam 4] , [naam 9] , [naam 1] en de heer [naam 10] (hierna: [naam 10] ) aanwezig. Tijdens deze bespreking hebben partijen gesproken over een minnelijke regeling ten behoeve van de te hanteren waarderingsmethode bij de conversie van de door [eiseres] in Audax NL gehouden aandelen in Audax Listed Shares.

2.24.

Op 26 februari 2020 heeft [eiseres] zijn put optie uitgeoefend tegen een prijs van € 11.281.156, met behoud van aanspraak op de door hem geleden schade wegens niet-nakoming van de Ruilovereenkomst (zijnde de volgens [eiseres] tot stand gekomen overeenkomst van 2 november 2018). De aandelen van [eiseres] in Audax NL zijn in maart 2020 geleverd aan Renovables.

2.25.

De rechtbank heeft op verzoek van [eiseres] een voorlopig getuigenverhoor bevolen. In dat kader zijn in aanwezigheid van alle partijen de volgende getuigen gehoord: [naam 1] , [naam 10] , [naam 2] en [naam 3] .

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - samengevat, en na vermeerdering van eis - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

een verklaring voor recht dat tussen Renovables en [eiseres] de Ruilovereenkomst tot stand is gekomen;

een verklaring voor recht dat Renovables tekort is geschoten in de nakoming van de Ruilovereenkomst;

Renovables te veroordelen tot betaling van schade ten bedrage van € 20.369.855, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2018;

met veroordeling van Renovables in de proces- en nakosten, bij niet voldoen binnen zeven dagen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] stelt het volgende. Partijen zijn op 2 november 2018 een overeenkomst aangegaan (de Ruilovereenkomst). Deze hield in dat [eiseres] haar aandelen in Audax NL zou mogen ruilen voor aandelen in het beursgenoteerde Renovables. Daarbij is afgesproken dat voor de waardering van Audax NL aangesloten zou worden bij de waardering van het EY-rapport voor Main Energie. Renovables betwist dat de Ruilovereenkomst is tot stand gekomen en heeft nakoming daarvan geweigerd.

3.3.

Renovables voert verweer. Zij betwist het bestaan van de Ruilovereenkomst. Daartoe voert zij (onder meer) aan: (i) dat er geen noodzaak tot het maken van afwijkende of aanvullende afspraken was; (ii) dat de wens van [naam 1] niet is gehonoreerd en een wens constitueert geen overeenkomst; (iii) dat aan de getuigenverklaringen Van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] geen bewijskracht toekomt; het gaat telkens om partijgetuigen, dan wel om niet-onafhankelijke getuigen; (iv) dat er geen basis is voor een indruk bij [eiseres] dat de Ruilovereenkomst wel tot stand is gekomen, gelet op de e-mailwisseling meteen na de bespreking van 2 november 2018; (v) dat de totstandkoming van de Ruilovereenkomst overigens ongeloofwaardig is, omdat deze zo nadelig voor Renovables zou uitpakken, en (vi) dat niet voldaan is aan de schriftelijkheidseis zoals die is opgenomen in de Aandeelhoudersovereenkomst. Subsidiair heeft Renovables de gevorderde schade betwist, althans tegen de hoogte daarvan verschillende verweren gevoerd. Ook voert Renovables verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De tijdens de mondeling behandeling gegeven bewijsopdracht

4.1.

Tijdens de mondelinge behandeling van 21 november 2021 heeft de rechtbank een mondelinge beslissing gegeven inhoudende dat zij op basis van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen voorshands, behoudens tegenbewijs door Renovables, bewezen acht dat partijen op 2 november 2018 zijn overeengekomen dat [eiseres] zijn aandelen Audax NL mocht omruilen tegen aandelen Renovables op basis van de door EY gegeven waarde van Audax NL van € 93 miljoen (de Bewijsopdracht).

4.2.

Renovables heeft vervolgens bij akte bewijsstukken in het geding gebracht en telkens gereageerd op door de wederpartij ingediende producties. [eiseres] heeft hetzelfde gedaan. Verder heeft Renovables [naam 5] , [naam 4] , de heer [naam 11] (hierna: [naam 11] ) en mevrouw [naam 9] (hierna: [naam 9] ), als getuigen doen horen. [eiseres] heeft afgezien van het horen van getuigen.

4.3.

Partijen hebben vervolgens ieder een conclusie na enquête genomen, eerst [eiseres] en daarna Renovables.

4.4.

De door de rechtbank voorshands bewezen verklaarde overeenkomst komt inhoudelijk overeen met de door [eiseres] gestelde ‘Ruilovereenkomst’, en zal daarom in het vervolg hierna als zodanig worden aangeduid.

5.De verdere beoordeling

5.1.

In hun conclusies nemen beide partijen tot uitgangspunt dat de Bewijsopdracht een omkering van bewijslast inhoudt. Dit uitgangspunt is onjuist. De Bewijsopdracht houdt immers een voorshands bewezen oordeel in, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd door Renovables; dit is een in de rechterlijke praktijk vaker toegepaste constructie van de voorshandse aannemelijkheid (zie Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), artikel 150, aantekening 6). Bewijslast en -risico zijn dus bij onverkort bij [eiseres] , als partij die zich op de rechtsgevolgen van de Ruilovereenkomst beroept, gebleven. Dat betekent dat Renovables alleen twijfel hoeft te zaaien en dat eventuele twijfel of onduidelijkheid omtrent het bestaan van de Ruilovereenkomst in het nadeel van [eiseres] werkt.

5.2.

Het voorgaande betekent ook dat de in het kader van de contra enquête van de zijde van Renovables gehoorde getuigen [naam 5] , [naam 4] , [naam 11] en [naam 9] geen partijgetuigen zijn in de zin van artikel 164 Rv ( [naam 1] is dat wel, zie hierna rov. 4.12). Aan hun verklaringen komt dan ook vrije bewijswaarde toe.

5.3.

[naam 5] , die van de zijde van Renovables aanwezig was bij de bespreking van 2 november 2018 waarin de Ruilovereenkomst volgens [eiseres] zou zijn gesloten, en [naam 4] , met wie [naam 5] voor en na het overleg contact onderhield, hebben - voor zover hier relevant - als volgt verklaard.

5.4.

[naam 5]:

“U houdt mij de e-mail van [naam 2] voor van 2 november 2018 om 16.22 uur (..) en u vraagt mij wat ik hiervan vond. Ik was heel erg verrast. Er stond precies het tegenovergestelde in van hoe ik onze eerdere bespreking had opgevat. Ik dacht dat zij onze uitleg begrepen, dat er geen wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst mogelijk was. In die mail las ik juist heel erg de nadruk op wat zij hadden voorgesteld alsof er overeenstemming was bereikt. (..)”

5.5.

[naam 4]:

“
ik kon niet instemmen met een wijziging van de aandeelhoudersovereenkomst en dat heb ik hem meerdere malen laten weten.

U vraagt mij of ik de bespreking van 2 november 2018 met [naam 5] heb voorbereid. Net als anders had ik daarover veel contact met hem, zoals u kunt zien uit de overgelegde appconversatie. Waar hij verklaard heeft dat de in de whatsappconversatie genoemde bedragen en percentages verwijzen naar het EY rapport onderschrijf ik dat. Ik ben het verder eens met zijn schriftelijke verklaring en ben van mening dat hij vandaag ook mondeling de waarheid heeft gesproken.”

5.6.

Aldus verklaart [naam 5] uitdrukkelijk dat tijdens het overleg van 2 november 2018
geenovereenstemming is bereikt over afwijking van de waardering van Main Energie uit de aandeelhoudersovereenkomst, en wordt dit bevestigd door [naam 4] . Uit hun verklaringen kan worden afgeleid dat tussen partijen, op het moment dat als gevolg van de aangekondigde Fusie tussen Energia en Renovables de beursgang van Energia niet doorging, gesproken is over een ruil van aandelen Audax NL tegen aandelen Renovables en dat [naam 1] in een mail van september 2018 (2.12) gevraagd had af te wijken van de waardering in de aandeelhoudersovereenkomst. De afwijking waaraan [naam 1] in die mail refereert en die dus de aanleiding voor de bespreking vormde, betreft echter “
same price per share as paid for by management upon acquisition of their shares multiplied with 1,10” en niet de EY waardering.Het EY rapport, dat dateert van 29 juni 2018, was kennelijk niet de aanleiding voor de bespreking en is (afgezien van 2 pagina’s) op pas omstreeks 3 november 2018 in het bezit gekomen van [naam 1] doordat [naam 5] dit aan [naam 2] toestuurde.

5.7.

De verklaringen van [naam 5] en [naam 4] ontzenuwen dan ook de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Bij dat oordeel weegt mee, zoals is vooropgesteld en ook door Renovables is aangevoerd, dat nu de formele procespartij [eiseres] een rechtspersoon is, [naam 1] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [eiseres] als partijgetuige moet worden aangemerkt (vgl. Hoge Raad 22 december 1995,
NJ1997, 23, (
Masteco/Top-Pharm)). De bewijskracht van zijn verklaring is daardoor beperkt, in die zin dat zijn verklaring geen bewijs in zijn voordeel oplevert, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hoewel [naam 2] en [naam 3] geen partijgetuigen zijn, kunnen zij, zoals Renovables terecht heeft betoogd, niet als onafhankelijke getuigen worden aangemerkt. Zij kunnen immers zelf ook rechten ontlenen aan de Ruilovereenkomst indien deze zou komen vast te staan; in zoverre hebben zij dan ook een eigen belang bij de uitkomst van de procedure.

5.8.

Daar komt bij dat de Ruilovereenkomst op basis van de EY-waardering voor [eiseres] zou resulteren in een opbrengst die circa tweemaal zo hoog was als waarop de aandeelhoudersovereenkomst en ook het eigen voorstel van [eiseres] van 17 september 2018 (2.12) recht zou geven. Immers, in de Aandeelhoudersovereenkomst waren partijen reeds een berekeningswijze voor de waardering van de aandelen in Main Energie althans Audax NL overeengekomen (de Multiple). Het aanbod van [naam 1] in zijn e-mail van 17 september 2018 ging uit van dezelfde prijs voor de aandelen als betaald bij de aankoop daarvan, vermenigvuldigd met 1,1. Van een ratio voor deze generositeit van Renovables is niet gebleken. Deze omstandigheid draagt bij aan de twijfel dat de voorshands bewezen verklaarde stelling dat de Ruilovereenkomst toen tot stand is gekomen. Daaraan kan worden toegevoegd dat [naam 1] ook later, tijdens het schikkingsoverleg van 3 april 2019 in Spanje, een met zijn voorstel van september 2018 vergelijkbaar bedrag heeft gevraagd, te weten een bedrag van 13 miljoen volgens [naam 10] .

5.9.

Renovables heeft er daarnaast op gewezen, dat het gesprek van 2 november 2018 vanwege de taal moeizaam verliep. Dit volgt uit de verklaring van [naam 5] :
“Degene die aanwezig was om te vertalen begreep ik heel vaak niet. We spraken met elkaar in een mengelmoes van Spaans (ik) en Engels (de drie heren), wat het begrip over en weer lastig maakte”.Ook de e-mail van [naam 2] van 8 november 2018 aan [naam 5] wijst hier op: “
Shall we already schedule for a meeting to continue the discussions? We can then arrange for a good translator Dutch to Spanish to make sure we all understand the next steps and the way forward.”Ook deze omstandigheid draagt bij aan de twijfel aan de totstandkoming van de Ruilovereenkomst.

5.10.

[eiseres] heeft in haar conclusie na enquête voor het bewijs van de Ruilovereenkomst nog gewezen op de whatsappberichten tussen [naam 5] en [naam 4] van 2 november 2018 (2.14 e.v.), en de e-mails van [naam 2] van diezelfde datum (2.15 e.v.). [eiseres] heeft daarbij aangevoerd dat in de whatsappberichten precies de EY-waardering wordt genoemd, waarvan [naam 5] en [naam 4] ook hebben verklaard dat met die cijfers de EY-waardering wordt bedoeld, en dat de waarderingen en percentages die [naam 2] in zijn e-mail noemt, exact overeen komen met de genoemde waarderingen en percentages uit de whatsappberichten. [eiseres] betoogt daarbij dus ook dat de uitlatingen van [naam 5] en [naam 4] in zoverre steun bieden aan het bewijs van de Ruilovereenkomst. Tegelijkertijd betoogt [eiseres] dat de verklaringen van [naam 5] en [naam 4] onderling tegenstrijdig, althans tegenstrijdig aan hun eerdere verklaringen, en daarmee onbetrouwbaar zijn. Dit betoog, zo begrijpt de rechtbank, ziet met name op hun verklaring dat het gezamenlijke aandelenbelang van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] onder de 3% moest blijven, omdat voor goedkeuring van de Fusie volgens de Spaanse toezichthouder de
free floatin de periode na de Fusie moest worden verhoogd tot 25% en een concentratie van 3% of meer niet tot die free float zou worden gerekend. Al het voorgaande leent zich voor gezamenlijke bespreking.

5.11.

De rechtbank overweegt dat [eiseres] op zichzelf terecht stelt dat de getallen in de whatsappberichten aansluiten bij de getallen die in de e-mail van [naam 2] aan zijn advocaat worden genoemd. In het whatsappbericht van [naam 5] staat immers:

“
De speelruimte in het geval dat we overeenkomen om aandelen te wisselen is klein omdat Main al is getaxeerd en een bereik tussen minimaal 82,3 miljoen en maximaal 107,5 miljoen is geaccepteerd.”gevolgd door:
“Wij zouden nooit het maximum hanteren omdat op groepsniveau de gemiddelde waarde is gebruikt. Het verschil tussen het toepassen van de gemiddelde waarde en het minimum gaat van 5,4% naar 4,8%. Het argument dat we niet als free float boven % kunnen hebben berekend, moet worden bevestigd.”

5.12.

[naam 2] schrijft in zijn e-mail:

“
De waardering die door Ernst en Young gemaakt is voor de ruilverhouding en de fusie is een waarde van 94M Equity Value (ondergrens EY waardering was 82M en bovengrens 107M) voor MAIN Energie, dit betekent dat ons belang op basis van het midden van de waardering wordt gewaardeerd op 26,348M en wij in totaal +/- 22.519.829 aandelen Audax Energie krijgen ( [naam 3] en [naam 2] +/- 3.004.786 pp en [naam 8] 16.510.256 Deze zullen worden geëmitteerd, waardoor wij een belang zullen hebben van 4,9% in het nieuwe beurgenoteerde bedrijf.”

5.13.

Naar het oordeel van de rechtbank nemen de door [eiseres] aangehaalde whatsappberichten tussen [naam 5] en [naam 4] en de e-mail van [naam 2] niet alsnog de hiervoor weergegeven twijfel weg. Deze berichten ondersteunen slechts de stelling dat het EY-rapport, en de daarin gegeven waardering van Main Energie, tijdens het overleg van 2 november 2022 aan de orde is gekomen (het scenario van Renovables), maar niet dat daarover toen ook, in het kader van een ruil van aandelen
,overeenstemming is bereikt (het scenario van [eiseres] ). Voor zover de e-mail van [naam 2] wel steun kan geven aan het element van overeenstemming, geldt dat deze vanwege het gesignaleerde taalprobleem onvoldoende gewicht in de schaal legt. Bovendien heeft [naam 5] , zoals Renovables heeft betoogd, in zijn reactie op deze e-mail die hij kort daarop heeft gegeven, de door [naam 2] genoemde overeenstemming weersproken.

5.14.

Ten aanzien van het betoog dat de verklaring van [naam 5] ongeloofwaardig is, overweegt de rechtbank het volgende.

5.15.

De onder ede bevestigde schriftelijke verklaring van [naam 5] luidt:

“(..) Met het oog op de fusie tussen Audax Renovables en Audax Energia heeft (..) (de toezichthouder op de Spaanse aandelenbeurs) overgebracht dat om de fusie goed te keuren de free float van Audax Renovables binnen een bepaalde periode na de fusie verhoogd moest worden naar 25%. Volgens de regels van de toezichthouder wordt een concentratie van aandelen van 3% of meer niet tot de free float gerekend. (..) [naam 4] en ik hebben daarom besproken dat het gezamenlijke aandelenbelang van Jerrey, [naam 2] en [naam 3] bij een ruil hoe dan ook onder die 3% moest blijven. Voor ons was 2,9% de absolute bovengrens. Toepassing van de afgesproken multiple formule zou leiden tot een gezamenlijk aandelenbelang van 2,8%: 9,537 maal [x] de verwachte EBITDA 2018 (€ 7 – 8 miljoen) plus cash, minus schulden zou uitkomen op een waarde van Main van grofweg € 50 miljoen. Wanneer 28% (belang van de drie heren samen) van deze waarde (ongeveer EUR 14 miljoen) wordt omgezet in aandelen in de fusiecombinatie zou dat, uitgaande van de waarde van de fusiecombinatie na de fusie gevalideerd door een onafhankelijk expert (EUR 515 miljoen), uitkomen op een belang lager dan 2,8%. Dat is net onder de free float grens die ik net toelichtte. Dus op die basis zouden wij kunnen overwegen akkoord te gaan met de aandelenruil door zowel [naam 8] als [naam 2] en [naam 3] . Dat was onze insteek voor het gesprek van 2 november 2018.

Tegen deze achtergrond moet mijn eerste whats app aan (..) [naam 4] worden gezien (2 november 2018 8.44 u). Daarin refereer ik aan wat wij onderling eerder hadden besproken, ook in overleg met onze Spaanse advocaten, nl. dat als we akkoord zouden gaan met een aandelenruil voor zowel [naam 8] als [naam 2] en [naam 3] , er een zeer kleine marge zou zijn om de aandelenruil door alle drie te accepteren. Het ging om de marge tussen enerzijds de toepassing van de multiple formule uitkomend op 2,8% en anderzijds de absolute bovengrens van 2,9% vanwege het free float argument (dat is de kleine manoeuvreerruimte waar ik over schrijf in die whats app: “el marge de maniobra [..] es petit]”).

Vanwege hun voorstel van 17 september 2018 (dat uitging van een andere berekening) verwachtten wij dat het nodig zou zijn om meer argumenten aan te dragen om hen te overtuigen hun voorstel los te laten. Daarom liep ik in mijn whats app aan (..) [naam 4] kort de argumenten na om extra te kunnen onderbouwen waarom wij vasthouden aan de afgesproken multiple formule:

-
als we kijken naar de minimum-, medium en maximum waarde van de fusie-combinatie volgens EY zouden deze uitkomen op een aandelenbelang van 4,8% c.q. 5,4% en van een maximum waarde zouden we sowieso nooit uitgaan;

-
Die percentages liggen ruim boven de free float grens.”

5.16.

[naam 5] heeft als getuige als volgt verklaard:

“
U vraagt mij of er ook gesproken is over het omruilen van aandelen. Ja, in november wel. (..) U vraagt mij of ik een berekening heb gemaakt naar aanleiding van het verzoek om een aandelenruil. Dat klopt, met percentages omdat wij rekening moesten houden met de free float. (..) [naam 2] heeft inderdaad geholpen bij de waardering in het EY rapport. (..)

Als ik heb verklaard dat het gezamenlijk belang van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] relevant was voor de berekening van de free float dan was dat omdat zij een aandelenruil overwogen. Zij worden als Nederlandse eenheid beschouwd. U vraagt mij of de intentie om te verkopen relevant was voor de bepaling van de free float. Het was duidelijk dat [naam 2] en [naam 3] met hun bestuurlijke functie niet tot de free float behoorden. (..) Bovendien was de free float niet relevant omdat uit de aandeelhoudersovereenkomst een waarde volgde die voor de free float niet relevant was. (..) Ik heb dat op basis van de cijfers van [naam 2] berekend. Ik verwijs naar de berekening in mijn schriftelijke verklaring. (..)

Naar aanleiding van de whatsapp van 2 november 2018 verklaar ik dat deze verstuurd zijn voorafgaand aan de bespreking bij Main. De bedragen 82,3 miljoen en 107,5 miljoen euro zijn gebaseerd op de waardering van EY. Als ik het heb over de gemiddelde waarde dan heeft dat betrekking op het EY rapport. U vraagt mij wat ik bedoel met speelruimte en hanteren in die app. De speelruimte betreft die 2,8%-2,9% en met hanteren bedoel ik het hanteren voor het berekenen van de waarde van de onderneming. Ook die 5,4 en 4,8% sluiten aan op de daarvoor genoemde bedragen van 82,3 miljoen en 107,5 miljoen euro. (..)

U houdt mij mijn verklaring voor op pagina 2 waar ik heb gezegd: “ik heb gezegd .. ze het begrepen” en voorts mijn app van 2 november 2018 te 16.05 uur waar staat “ze zijn tevreden”. U vraagt mij waar dat over gaat. Ik meende dat ze mijn argumenten hadden begrepen om niet zomaar de spelregels van de aandeelhoudersovereenkomst te veranderen. (..)”

5.17.

Uit deze verklaring volgt dat [naam 5] in overleg met [naam 4] voorafgaand aan het overleg van 2 november 2018 bereid was om namens Renovables een overeenkomst te sluiten ten aanzien van de ruil van aandelen Audax NL tegen aandelen Renovables, maar dat daarbij de voorwaarde gold dat het gezamenlijke aandeel van [eiseres] , [naam 2] en [naam 3] in Renovables onder de bovengrens van 3% moest blijven, omdat hun aandeel anders niet tot de free float gerekend zou worden. Omdat deze verklaring aansluit bij de gang van zaken met betrekking tot de Fusie en ook op al deze elementen terugkomt in de gewisselde appberichten, komt de rechtbank deze verklaring niet ongeloofwaardig voor. Nu de bewijslast voor het bestaan van de Ruilovereenkomst op [eiseres] rust is de rechtbank van oordeel dat uit het vorenstaande volgt dat het bestaan van de Ruilovereenkomst niet is komen vast te staan.

Conclusie

5.18.

De slotsom van het voorgaande is dat het door middel van het voorlopig getuigenverhoor geleverd geachte bewijs van de Ruilovereenkomst is ontkracht door de schriftelijke verklaringen en verhoren van [naam 5] en [naam 4] en de hiervoor aangehaalde feiten en omstandigheden.

5.19.

Geen aanleiding bestaat om [eiseres] alsnog toe te laten tot het bewijs van de Ruilovereenkomst. Immers zijn de personen die zij als getuige wenste te doen horen reeds gehoord in het kader van het door haar geïnitieerde voorlopige getuigenverhoor. Zij heeft heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om in het kader van de contra enquete nader bewijs te leveren, noch heeft zij een concreet bewijsaanbod gedaan met betrekking tot nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten.

5.20.

Op grond van al het voorgaande moeten de vorderingen worden afgewezen. Er is geen Ruilovereenkomst op basis van de EY-waardering tot stand gekomen, geen tekortkoming en dus ook geen schade. De Aandeelhoudersovereenkomst is door Renovables nagekomen.

Proceskosten

5.21.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Renovables worden begroot op:

- griffierecht € 4.131,-

- salaris advocaat
€ 17.995,50 (4,5 punten, tarief VIII)

Totaal € 22.126,50

5.22.

Ook de nakosten zijn toewijsbaar op de hierna vermelde wijze.

5.23.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Renovables tot op heden begroot op € 22.126,50,

6.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis aan de zijde van Renovables ontstane nakosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw,

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.